2. Понятие и виды источников современного мп.

Источники - это формы, в которых существуют нормы МПП, правила поведения, это результат процесса создания международно-правовых норм.

Не смотря на различие теоретических концепций относительно источников МПП, по этому вопросу есть документ, на который многие ссылаются, чтобы обосновать свою позицию – Статут международного суда ООН, являющийся составной частью Устава ООН 1945 года. Статья 38 Статута гласит - суд, который обязан решать переданные споры на основании международного права, применяет:

1. Международные договоры (конвенции) – как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами

2. Международный обычай – как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы

3. Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями – В 1945 году под этим понимались государства, имеющие суверенитет, в отличие от колоний и доминионов, подопечных территорий. В науке ведутся споры, являются ли эти принципы отдельными источниками права или это лишь вспомогательное средство

4. Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм

Нужно отметить, что за более чем 60 лет, появились новые источники МП. Кроме того, к источникам МПП в настоящее время относят обязательные нормативные резолюции международных организаций (межгосударственных, межправительственных имеется в виду), некоторые акты международных конференций и совещаний и документы некоторых международных органов. К источникам международного права могут быть, бесспорно, отнесены лишь международные договоры и обычаи.

Международный договор

Международный договор – это основной источник МПП – это явно выраженное соглашение субъектов МП относительно их взаимных прав и обязанностей.

Международный договор, заключенный на основе добровольности, не противоречащий основным принципам МПП, является основным источником, потому что в нем четко и ясно закрепляются нормы МПП, то есть правила поведения государств, наиболее детально определяются соответствующие права и обязанности государств, конкретно фиксируется момент соглашения последнего. Договор – наиболее стабильный и точный источник, он помогает при кодификации норм.

Договор имеет преимущество перед обычаем в процессе применения: он сохраняется в архивах. К нему можно обращаться в случае возникновения конфликтов. Среди всех международных договоров особое место имеет Устав ООН – это тоже договор, но в форме учредительного документа, его участниками являются более 200 государств мира, его принципы признаются сейчас почти всеми государствами, даже не являющимися членами ООН. Согласно ст. 103 Устава, если обязательства государств окажутся в противоречии с Уставом, то преимущественную силу имеют обязательства государства по этому уставу.

Международный обычай

Это такое правило поведения, которое в результате чаще всего длительного или всеобщего применения признается участниками международного общения в качестве юридически обязательной нормы. Особенно много обычаев в дипломатическом, консульском, международном морском праве (например, для встречи главы государства на взлетном поле выстраивается почетный караул, оркестр исполняет гимн государств). Есть нюансы – историческая длительность под влиянием научно технического прогресса неуклонно сокращается. Скажем, если для признания судоходства в открытом море потребовались века, то на признание свободы прокладки подводных кабелей, трубопроводов – десятилетия.

Специфика международно-правового обычая в том, что он не представляет собой официального документа с явно выраженными формулировками. Однако это не свидетельствует об абстрактности обычая. Он может фиксироваться в правительственных заявлениях, нормативных документах. В виду чего уяснение содержания обычая бывает более сложным, чем толкование договорной нормы. Поэтому не редки обращения в международный суд ООН за разъяснениями толкования и рекомендациями применения. В практике не сразу складываются обычаи. Появлению обычая могут предшествовать обыкновения – это пока только желательное, предпочтительное правило поведения, которому следуют некоторые государства. Но с расширением государств обыкновение на определенной стадии его практического применения перерастает в общеобязательную правовую норму – в правовой обычай. Говорить об обычае можно тогда, когда практика сложилась так, что такое поведение не только желательное, но и юридически обязательное. При нарушении такового следует санкция. Бывают также локальные обычаи – не общепризнанные, действующие на определенной территории – например, обычай дипломатического убежища в странах Латинской Америки. Суть этого обычая не в том чтобы успеть спрятаться в иностранном посольстве, а в том, чтобы просить у власти посольства, скрыться беспрепятственно из страны. В некоторых странах этот обычай не признается.

И международные договоры, и международные обычаи в равной мере обязательны для субъектов МП, на которых они распространяются. То есть, нет оснований для того, чтобы говорить о различной юридической силе. Поскольку при переходе от обычая к договору новый источник (договор) заменяет прежний (обычай) только для участвующих в договоре государств, типичны ситуации, когда по одному и тому же вопросу применяются оба источника – и международный договор, и обычай, но каждый – применительно к своей группе государств. Например, правила, регулирующие международные дипломатические привилегии и иммунитеты истекают из Венской Конвенции 1961 года. И эти привилегии обязательны для государств и не подписавших её на основе сложившегося многовекового обычая. При этом во многих договорах формулируется положение, о сохранении и дальнейшем применении обычаев по вопросам, не решенным в договорах.

Общие принципы — общие принципы права, а не МПП, это так назы­ваемые «юридические максимы» вроде: «последующая норма отменя­ет предыдущую», «специальная норма отменяет общую», «норма с большей юридической силой отменяет норму с меньшей силой» и т.д. Многие юристы придают этим общим принципам особую значимость как источника. Однако с таким подходом согласны не все. Общие принципы права характеризуются тем, что на их основе формируются правовые системы и институты. Многие из них корнями уходят еще в римское право. На протяжении всей истории права эти принципы составляли его сущность и применялись в разных исторических эпохах, воплощая в себе демократические и гуманистические традиции. Под ними понимаются исходные нормативно руководящие начала, императивные требования, определяющие общую направленность правового регулирования общественных отношений. Эти правила должны препятствовать злоупотреблению права.

Под общими универсальными принципами права нередко понимают нормы, которые имеются в большинстве национальных правовых систем. Англо-саксонской, романно-германской. Эти общепризнанные принципы права можно отнести к всеобщим, универсальным, имеющим глобальное воздействие на все сферы общественной жизни многих стран мира. Они закреплены в Уставе ООН, универсальных и региональных международных договорах, в исторически сложившихся обычаях, а так же в Конституциях и законодательстве большинства государств. Эта категория использовалась в международной практике 19 века, когда практика была ограниченной, и на основе имевшихся норм не всегда можно было вынести решение. Арбитражи опирались на принципы с целью восполнения пробелов в праве, и по аналогии вынуждены были это делать.

Общие принципы права можно подразделить на материальные и процессуальные.

Материальные:

• Никто не может передать другому больше прав чем имеет сам

• Закон не требует невозможного

• Договоры должны соблюдаться.

• Требование осуществлять свои права, не нанося ущерба интересам других;

• Ответственности за правонарушение;

Процессуальные:

• Никто не может быть судьей в своем собственном деле.

• Равенство сторон в споре;

• Решенное дело. Т.е дело, окончательно решенное судом и потому не подлежащее рассмотрению тем же судом, или судом параллельной инстанции, только вышестоящим судом.

Официального перечня принципов нет, но на практике они все чаще применяются и есть тенденция к росту их значения как инструмента сближения международного и национального права, их координация, взаимодействие и взаимовлияние.

Общеправовые принципы, как и принципы МП, получая свое закрепление в Конституциях, приобретают одновременно статус основополагающих принципов Конституционного права, составляющих основы государственного и общественного строя. Надо сказать, что став частью национального права, эти императивные положения на практике осуществляются в соответствии с принципами и целями конкретной национальной системы. Вопрос являются они источниками или нет, остается дискуссионным.

К вспомогательным средствам относятся судебные решения (например, международного уголовного суда, иногда и решения национальных судов). Это усиливает аргументацию судьи. Это укрепляет правовой статус истца и вынесенного в его пользу решения. Решения международного суда ООН сами по себе не являются источником МПП, но они обязательны для сторон, которые решили обратиться именно в этот суд. Хотя по идее лица могут обратиться в другие суды, к посредникам и т.п. Если же они все-таки обратились в суд ООН, заранее подчеркивается, что стороны будут выполнять любое решение суда. Но для других спорящих государств это решение прецедентом не становится, не приобретает характер источников.

Доктрина международного права. Теория всегда играла важную роль в юстиции. Достаточно вспомнить про дигесты Юстиниана. Особое значение в разных странах имеет коллективное мнение юристов. Нередко крупные научные институты или даже диссертанты обосновывают необходимость принятия международно-правового документа, разрабатывают проекты международных договоров. Эти проекты могут браться за основу государством, которое принимает договор или закон. Такие доктринальные идеи помогают быстрее согласовать текст обсуждаемого документа, сформулировать, играет роль общего знаменателя.

Новые источники, которые появились за последние 60 с лишним лет – резолюции международных организаций. Надо различать 2 категории резолюций:

1. Юридически обязательная нормативная резолюции

2. Резолюция – рекомендация

Первая является источником МП, а вторая является лишь вспомогательным средством для определения правовых норм. Поговорим о первых: в настоящее время принимаются резолюции, которые обязательны не только для органов определенных государств, но и для государств-членов. Принимаются нормативные резолюции такого типа как:

• Правила и процедуры – например, когда и как созывается Генеральная ассамблея ООН – в 3-ий вторник сентября.

• Распределение взносов в бюджет международной организации – это в основном ежегодные взносы, хотя могут быть и пожертвования.

• Правила регистрации международных договоров в ООН

Резолюции создают международно-правовые нормы, являются источниками внутреннего права конкретной организации. Так многие резолюции и рекомендации являются как бы частью договорного процесса создания норм МП.

В практике международных организаций рекомендации зачастую принимаются в тех случаях, когда государство еще не готово принять на себя договорные обязательства. Таким образом, закладываются некие стандарты, на которые государство должно ориентироваться, рекомендация лишь призывает государство действовать определенным образом. И лишь потом, когда уже появятся экономические условия, появляются юридически-закрепленные нормы. Таким образом, рекомендации служат предпосылкой для формирования законодательства.

Источником МПП могут быть и некоторые документы международных конференций и совещаний, их заключительные акты. Иногда эти документы включаются в текст договоров, разработанных на этих конвенциях. Это форма установления аутентичности данного договора - разноязычные тексты должны по своему логическому содержанию соответствовать друг другу, быть подлинными. Позднее нужно осуществить ратификацию. В качестве источников МПП стоит признавать лишь те акты конференций, совещаний, в которых закреплены международно-правовые нормы, то есть обязательные правила поведения субъектов МПП. Такими документами развиваются принципы МП. Например, заключительный акт совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 года. В этом документе были развиты принципы международного права, кроме 7 закрепленных в уставе ООН были провозглашены: принцип территориальной целостности, ненарушимости границ, прав человека. Однако большинство резолюций международных конференций, совещаний все же носит рекомендательный характер, то есть становятся вспомогательным средством. Часто заключительные акты приобретают юридический характер благодаря формулировкам – «государства обязались соблюдать», «приводить свое законодательство в соответствие с актом».

Что же касается внутригосударственного права, то роль его в следующем: впервые многие права человека провозглашались именно в национальном законодательстве, а затем лишь они вливались в общее международное право. Так же важную роль могут играть односторонние документы – например, признание суверенитета других государств

Государства и другие субъекты МП, согласуя свою волю относительно международного правила поведения, принимают решение и о форме воплощения этого правила, т.е. о том источнике, в котором норма будет зафиксирована. При этом государства свободны в выборе формы закрепления международно-правовой нормы.

Совокупность актов рекомендательного характера часто обозначается термином soft law – мягкое право – подчеркивающим одновременно их необязательный характер и большое политическое значение. С одной стороны, мягкое право представляет собой альтернативу праву в собственном смысле слова. С другой стороны, оно часто выступает в качестве стимула для развития традиционного нормотворчества. Кроме того, нормы мягкого права могут действовать совместно с нормами права в собственном смысле слова. Юридическая обязательность подкрепляется одобрением со стороны международной организации, это усиливает значимость норм. Наконец нормы мягкого права могут использоваться для толкования норм права в собственном смысле слова.