6. Международный обычай как источник международного права

Под международным обычаем согласно статьи 38 Статута Международного суда понимается доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. Обычные нормы складываются в международной практике и признаются субъектами международного права как обязательное правило поведения. От обычая следует отличать обыкновения, то есть правила международной вежливости и этикета. Юридической силы эти правила не имеют. Обыкновение не признается мировым сообществом в качестве нормы международного права. Поэтому нарушение обычая рассматривается субъектами международного права как правонарушение, нарушение же обыкновения рассматривается как недружественный акт. Примеры обыкновений: салют военным судам, оказание гуманитарной помощи, равный встречает равного.

Международный обычай состоит из двух элементов: практики поведения и убежденности в юридической обязательности (opinio juris). Практика поведения представляет собой объективный элемент обычая, opinio juris — его субъективный элемент.

Практика поведения состоит из актов государств и других субъектов международного права. Период формирования обычая зависит от интенсивности актов поведения; наличия объективной необходимости в соответствующем обычаи круга государств, участвующих в его формировании, и других факторов. В некоторых областях обычаи складываются быстрее, чем в других (например, в области исследования космоса). Для формирования обычая необходимо чтобы определенной практики поведения придерживались все или большинство государств, сотрудничающих в конкретной области. Практика поведения должна быть единообразной, при этом полного совпадения актов государств не требуется. Практика должна существенно не уклоняться от норм международного права.

Opinio juris может выражаться в официальных заявлениях государственных органов и должностных лиц, внутригосударственных нормативных актах и решениях судов, международных договорах, актах международных организаций и в других источниках. Установление opinio juris является сложным процессом: позиция государств может быть сформулирована в расплывчатых формулировках, она может меняться с течением времени, отдельные заявления должностных лиц и государственных органов могут противоречить друг другу.

Примеры международных обычаев: право на самооборону; иммунитет глав иностранных государств; преимущественное право прибрежных государств на континентальный шельф; невыдача лиц, которым грозят пытки или смертная казнь.

7. Акты международных организаций как источник международного права. Концепция «мягкого права» в международном праве

Говоря о решениях международных организаций в качестве источников международного права, необходимо отметить, что ряд из них имеют обязательную силу (например, решения Совета Безопасности ООН ), другие имеют рекомендательный характер . Отличие этого процесса образования норм от договорного состоит главным образом в том, что решения международных организаций, принятые большинством голосов ее членов, становятся обязательными для всех членов организации.

В международной практике термин, означающий рекомендательные нормы называется «мягкое право». Появление этого термина было обусловлено принятием Генеральной Ассамблеей ООН большого количества резолюций, носящих согласно Уставу ООН рекомендательный характер (за исключением резолюций по внутриорганизационным вопросам ООН и финансово-бюджетным вопросам) и не являющихся нормами международного права.

Виды резолюций ( Резолюция «Выработка общих многосторонних конвенций и недоговорных инструментов, имеющих нормативную функцию или цель» от 17 сентября 1987 года Институт международного права):

1. Резолюции, воспроизводящие общие и абстрактные правила поведения для государств;

2. Резолюции, относящиеся к специфическим ситуациям, однако презюмирующие, определенно или подразумеваемо, общее и абстрактное правило поведения для государств;

3. Резолюции, адресованные отдельным государствам, однако презюмирующие, что правило поведения, установленное для специально указанного государства, будет применяться ко всем государствам.

4. Резолюции, декларирующие право Резолюция, декларирующая право, имеет своей целью подтверждение существующей правовой нормы. В частности, она может быть средством определения или толкования международного права, представлять собой доказательство международного обычая или выражать общие принципы права.

5. Резолюции, развивающие право

Могут быть выделены следующие резолюции, развивающие право: резолюции, содействующие образованию международного обычая; резолюции, содействующие возникновению общих принципов права; резолюции, определяющие сферу переговоров по поводу многостороннего договора, представляющего общий интерес, в частности, резолюции, излагающие правила, подлежащие включению в будущий договор; резолюции, закрепляющие установки, которые определяет содержание будущего права, обычного или договорного .