5. Особенности применения норм права при их коллизии и пробелах в позитивном праве:

Особенности правореализации:

Правоприменитель может столкнуться с проблемами:

Первая проблема:

Коллизия юридических норм – это столкновение, противоречия между действующими нормами права по-разному регулирующее одно и тоже правоотношение.

Причины:

1. Объективные – регулируемые правоотношения имеют определённую продолжительность существования во времени. Одно и тоже правоотношение может подпадать под действия норм, принятых в разные времена – вытянутость во времени.

Пространство может подпадать под юрисдикцию нескольких органов публичной власти – вытянутость в пространстве;

2. Субъективные: изъяны юридической техники правотворчества (правотворец не согласовал их друг с другом).

По характеру коллизии:

а) Иерархические;

б) Содержательные;

в) Темпаральные (temp с латинского – время);

г) Пространственные.

Обнаружив коллизии правоприменитель должен преодолеть, для этого выработаны особые коллизионные нормы (нормы «аналоги»):

а) Иерархические коллизионные нормы. Они имеют место тогда, когда между собой сталкиваются, конкурируют правовые нормы, обладающие разной юридической силой. (Пример: международное право; часть 3 статья 76 Конституции (в том случае если противоречие ФЗ и ФКЗ – принимают ФКЗ: часть 5 статьи 76 Конституции; часть 6 статьи 76 Конституции РФ, статья 2,4 Земельного кодекса РФ)).

Содержательные коллизионные нормы. При которых сталкиваются общие, специальные и исключительные правовые нормы;

Общие нормы – заключающие единый порядок правового регулирования в данной сфере общественных отношений;

Специальные нормы – это такие, которые устанавливают определённые изъятия из общего из общего порядка правового регулирования;

Исключительные – это такие, которые устанавливают изъятия из общего и специального порядка правового регулирования. (Пример: общий правовой статус граждан).

Специальные нормы – предусматривающие отраслевой правовой статус субъектов правоотношений.

Правила коллизионные:

а) В случае коллизии между общим субъектом и исключительными нормами, исключительные нормы обладают приоритетом перед общими и специальными; а специальные перед общими;

б) В случае конкуренции между общими, специальными и исключительными нормами, приоритету реализации подлежат общие нормы, следовательно, нужно устанавливать какое - а), б) действует в конкретном случае, т.е. какая из норм закреплена в источнике, которые он будет применять:

а) Она проста тогда, когда конкуренция в одном и том же источнике, но когда конкуренция между различными источниками, то действует следующее правило:

Не действовать, а «б».

Кодифицированные нормативно правовые акты, кодексы – придают большую юридическую силу. ( В Гражданском праве, кроме Конституции, главный источник ГК).

Во всех случаях, кроме иерархических, сталкиваются нормы, обладающие одинаковой юридической силой.

1. Темпаральные коллизии - когда между собой конкурируют нормы, вступившие в силу в разное время.

(Норма) Правило:

1. Применению подлежат те юридические нормы, которые вступили в силу позднее.

(Пример: часть 2 статья 12, так как закон или иной нормативный акт прекращает своё действие в связи с вступлением в силу правовой нормы; декабрь 1990 года: Верховный совет РСФСР – закон «О собственности», «О предпринимательстве», так было по-разному определено право/обязанность смешанных товариществ. (Собственность (имущество) долевая собственность) эти законы были приняты вместе. Какой принимать? Принимали, какой хотели, следовательно, коррупция).

2. Пространственные коллизии – это когда конкурируют нормы регулирования правоотношения, подпадающие под юрисдикцию разных субъектов правотворчества.

(Пример: преступления начато на одном, совершено в другом УП: РФ нормы, Международные договоры).

Они возникают либо в международном праве, либо в сложной Федерации (Т.е. каждый субъект обладает своей юрисдикцией в Гражданском праве, у нас было в Советском союзе).

Правоприменитель выявил такой вид коллизий.

Средство борьбы: пространственные – не преодолеют правотворчество.

3. Пробелы в позитивном праве.

Пробел - это отсутствие у правовых норм необходимых регулированию возникшего правоотношения.

В литературе говорят: пробелы в позитивном праве, а вообще «пробелы права». Это связано с нормативным правоотношением, т.к. нет норм, следовательно, нет права.

Причины пробелов:

1. Объективные: правовые правоотношения динамично развиваются, а система законодательно статична;

2. Субъективные: ошибки в процессе правотворчества, прямой умысел (не собирается регулировать пробелы правоприменитель).

Виды пробелов:

1. По времени возникновения:

а) Предварительные пробелы – это такие, которые существовали до издания юридических норм, но там и не восполненные ими;

б) Последующие – это те, которые возникают в позитивном праве после вступления норм в силу. (Появляется акт, система законодательства развивается, не может регулировать появившиеся правоотношения).

2. От воли (умысла) субъекта правотворчества:

а) Непреднамеренные;

б) Умышленные.

Непреднамеренные - это такие, которые субъект правотворчества заранее не предполагается;

Умышленные – это те, которые возникают в результате стремления, воли субъектов правотворчества.

2. От масштабов пробела:

а) Полные пробелы – это когда вообще отсутствуют какие-либо нормы регулирующие вид общественных отношений; б) Частичные пробелы – когда отсутствует группа норм необходимых для регулирования общественных отношений. (Пример: полный пробел – нормы, регулирующие нормотворческую продукцию, альтернативная служба в армии).

Частичная – регулирование авторских прав.

Правоприменитель не может отказаться от удаления нормы. Суд не может от дела пробела. Пробел в законе равен пробелу в праве.

Преодоление пробелов:

Самый главный вариант – правотворческая деятельность, но она требует время, следовательно, не всегда получается, чтобы преодолеть на практике пробел, следовательно, два способа преодоления пробелов даёт правоприменитель:

1. Аналогия закона;

Аналогия закона – это способ преодоления пробелов, когда для регулирования (преодоление пробелов) правоприменитель использует нормы схожие, похожие (т.к. сходные правоотношения – презумпция – должны регулироваться одинаковыми нормами).

Аналогия закона закреплена во всех правовых системах, даже в России.