24. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. «Хромающие» отношения в международном частном праве:

― понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;

― правовое регулирование этих отсылок;

― «хромающие» отношения в МЧП.

Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. Вследствие того, что некоторые коллизионные привязки существуют в двух разновидностях, может сложиться ситуация, когда закон одного государства отсылает к закону другого государства, а тот – обратно.  Скажем, в государстве А в законодательстве предусмотрено применение коллизионной привязки lexpatriae. Отсылка идет к закону гражданства. А когда обращаются к закону гражданства, то оказывается, что он предусматривает регулирование правоотношений по закону постоянного местожительства, то есть отсылает обратно. Такая отсылка получила название обратной. Обратная отсылка возможна только в тех случаях, когда коллизионная норма отсылает ко всему законодательству, а не к материальному праву (при отсылке только к материальному праву обратной отсылки быть не может). Во-первых, обратной отсылки можно избежать: если коллизионная норма первого государства отсылает не ко всей правовой системе другого государства, а только к ее материальному праву, то обратной отсылки быть не может.

Во-вторых, обратную отсылку можно принять: если первое государство в ситуации обратной отсылки применяет собственное право (дело Фарго). Эстония, Чехия, Лихтенштейн допускают обратную отсылку и не ставят никаких ограничений. В законе об МЧП Швейцарии 1987 г. поставлено ограничение на обратную отсылку. Швейцарский закон допускает обратную отсылку только по вопросам гражданского состояния и принимает обратную отсылку к швейцарскому праву. Россия очень близка к швейцарской модели.В п. 2 ст. 1190 ГК РФ указано, что обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 – 1200 ГК РФ). К указанным нормам, определяющим правовое положение физического лица, относятся: нормы о личном законе физического лица, определении гражданской правоспособности и дееспособности, о праве на имя, праве, подлежащем применению к опеке и попечительству, а также признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим.

Возможна отсылка не только обратная, но и к третьему закону (последняя называется трансмиссией). Она основана на признании отсылки к иностранному праву в целом, как и в случае с обратной отсылкой, и практически возможна ввиду использования государствами различных видов коллизионных привязок к однотипным отношениям. Трансмиссия имеет место, когда закон государства А отсылает к праву государства В (государству гражданства какого-либо лица), последнее же содержит отсылку к праву страны постоянного местожительства, т.е. к праву государства С. В результате оказывается, что А отсылает к В, а В отсылает к С.

В отношении отсылки к третьему закону также отсутствует единообразный подход – одни государства допускают такую отсылку, другие – стремятся исключить саму возможность появления данной ситуации.

В связи с различиями в коллизионных и материальных гражданско-правовых нормах различных государств может получиться, что в одном государстве мужчина и женщина будут состоять в браке, а в другом считаться лишь сожителями; в одном государстве наследство перейдет к определенному лицу, а в другом к совсем иному; в одном государстве лицо будет признано умершим, а в другом живым, в одном государстве сделка будет признана действительной, а в другом ничтожной и т.д. Такое явление получило в мчп название хромающих отношений. Ввиду вышеизложенного, вполне очевидно, что конкретное решение вопроса будет зависеть от того, в суде какой страны будет рассматриваться этот вопрос. Поэтому вопрос выяснения юрисдикции часто является ключевым, с которого и следует начинать анализ любого правоотношения.