§ 2. Резиденты и нерезиденты, основы их правового статуса

Непосредственные участники валютных операций с точки зрения валютного законодательства делятся на резидентов и нерезидентов. Это основное деление. Резиденты - это лица, обладающие максимальной степенью экономической связи со страной. Чтобы эту связь формализовать, в валютном законодательстве РФ используются простые критерии:

- для физических лиц - критерий постоянного проживания;

- для юридических лиц - критерий инкорпорации.

Всем резидентам и нерезидентам присущи определенные права и обязанности, связанные с соблюдением валютных ограничений и выполнением правил валютного контроля. Круг прав, связанных с валютным контролем, одинаков для всех резидентов и нерезидентов и очерчен в ст. 24 Закона о валютном регулировании. Они вправе:

- знакомиться с актами проверок;

- обжаловать решения <1>, действия (бездействие) органов и агентов валютного контроля и их должностных лиц;

--------------------------------

<1> Упоминание о "решениях" в Законе о валютном регулировании - рудимент прежнего представления о "валютной ответственности" и существования соответствующих ей особых процессуальных правил. Поскольку законодатель признал, что ответственность за нарушения валютного законодательства наступает по нормам КоАП РФ или Уголовного кодекса РФ (УК РФ), под решениями следует понимать соответствующие процессуальные документы о привлечении лица к административной ответственности (постановление) или к уголовной ответственности (решение суда).

- требовать возмещения реального ущерба, причиненного незаконными действиями (бездействием) органов и агентов валютного контроля и их должностных лиц.

Нормы, устанавливающие валютные ограничения, в действующем Законе о валютном регулировании зачастую сформулированы как нормы, наделяющие правом совершать те или иные действия (см., например, ст. 14 "Права и обязанности резидентов при осуществлении валютных операций"). Может возникнуть впечатление, что для резидентов и нерезидентов валютное законодательство устанавливает различные позитивные права на совершение валютных операций. Такая точка зрения имеет право на существование. Однако более последовательным представляется подход, основанный на механизме правового воздействия норм валютного регулирования. Эти нормы воздействуют на исходные частноправовые отношения, определенным образом ограничивая права их участников. Эти права существуют в силу гражданской правоспособности их участников.

То есть разрешение совершить ту или иную валютную операцию - это способ выведения валютной операции из-под действия публично-правового валютного ограничения (запрета). Это способ установить ограничение (запрет) с относительно узким кругом действия, но не способ наделения лиц позитивным правом на совершение сделок.

Как следствие, меры валютного регулирования (валютные ограничения) и меры валютного контроля представляют собой нормы, устанавливающие публично-правовые обременения, обязанности для резидентов и нерезидентов. Круг этих обязанностей для резидентов и нерезидентов применительно к конкретным валютным ограничениям может различаться по причинам:

- разных последствий для государства;

- функции лица в сделке;

- объективных ограничений действия Закона о валютном регулировании в пространстве.

Участие лица в валютной операции может иметь принципиально разные последствия с точки зрения публично значимой цели защиты национальной валюты. Например, покупка иностранной валюты резидентом затрагивает валютные интересы государства, поскольку влияет на курс национальной валюты. Но покупка на внутреннем валютном рынке России иностранной валюты нерезидентами в еще большей степени влияет на интересы государства, поскольку создает потенциал для бегства иностранного капитала из страны. Поэтому в тех ситуациях, когда государство устанавливает ограничения на покупку иностранной валюты на внутреннем валютном рынке (по действующему валютному законодательству РФ их практически нет, исключая одинаковое для всех правило о купле-продаже валюты исключительно через уполномоченный банк), оно может ввести более жесткие ограничения для нерезидентов. Но может сложиться обратная ситуация, в зависимости от того, что будет признано более целесообразным по соображениям текущей валютной политики государства: защититься от резких скачков курса или защититься от непредсказуемых действий иностранных инвесторов.

Некоторые обязанности просто функционально не могут обременять нерезидентов. Так, ограничение в виде требования репатриации экспортной валютной выручки может быть установлено только для резидентов, потому что функцию экспортера всегда выполняет резидент. Конечно, можно представить ситуацию, когда товар поставляется из России за рубеж постоянным представительством иностранной компании. Но тогда это будет уже не экспорт в том смысле, который имеет это слово в законодательстве о внешнеторговой деятельности <1> и валютном регулировании.

--------------------------------

<1> См.: ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" и ст. 19 Закона о валютном регулировании.

Напротив, другие ограничения, по смыслу совершаемой операции, не могут быть установлены для резидентов. Примером могут служить ограничения на покупку национальной валюты и совершение операций по банковским счетам в национальной валюте. В руках резидента национальная валюта - это не валюта в узком смысле слова, а просто деньги. Трудно представить, как ограничение операций граждан и организаций с рублями могло бы содействовать защите национальной валюты. Для нерезидентов такие ограничения в прошлом устанавливались преимущественно в целях контроля над инвестиционными операциями нерезидентов внутри страны.

Пределы действия норм валютного законодательства в пространстве - важнейший фактор, объясняющий различное воздействие валютного регулирования на резидентов и нерезидентов.

Следует помнить, что для резидентов адресованные им нормы валютного регулирования сохраняют силу всегда, где бы они ни находились и где бы они ни совершали валютные операции: во внутренней торговле, в международной торговле, полностью за рубежом, в электронных сетях и т.п.

Для нерезидентов нормы валютного регулирования будут иметь силу лишь постольку, поскольку нерезиденты ведут деятельность на территории РФ.

Нет единого списка обязанностей резидентов или нерезидентов, эти обязанности устанавливаются валютным законодательством при создании системы валютных ограничений и мер валютного контроля для конкретных видов валютных операций. Соответственно, на особенности правового положения резидентов и нерезидентов следует обращать внимание, анализируя каждую валютную операцию в отдельности, выявляя сопутствующий ей комплекс обязанностей, вызванных действием ограничений и мер контроля. В основе всегда лежит валютная операция, ее правовое содержание и экономический смысл.

Физические лица

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании физические лица признаются резидентами, если они:

- граждане РФ, кроме граждан, признаваемых постоянно проживающими в иностранном государстве, либо

- неграждане РФ, но постоянно проживают в России на основании вида на жительство.

Для граждан РФ резидентство определяется с учетом определенной фактической длительности пребывания на территории РФ. Валютное резидентство гражданина прекращается в случае постоянного проживания за рубежом не менее одного года (разумеется, прекращается не безвозвратно, а лишь пока гражданин постоянно проживает за рубежом).

По смыслу данной нормы наличие резидентства должно устанавливаться на момент совершения валютной операции: если гражданин в течение минимум года до совершения валютной операции пребывал за рубежом (по рабочей визе, учебной визе, виду на жительство в иностранном государстве), то он не признается резидентом. Другая возможная трактовка - валютное резидентство гражданина надо определять применительно к календарному году, однако прямых оснований для нее Закон о валютном регулировании не дает. Следует также признать, что, вводя с 5 июня 2012 г. новую редакцию п. 6 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании, связывающую утрату резидентства гражданина с конкретным периодом времени - годом, законодатель не очень точно указал на порядок определения этого периода. Не ясно, идет ли в счет года только время фактического пребывания за рубежом или учитывается весь период начиная со дня, с которого у гражданина возникло право долговременного пребывания за рубежом, даже если он в пределах этого периода въезжал в Российскую Федерацию и выезжал обратно.

Самая прозрачная ситуация будет выглядеть следующим образом. На момент совершения валютной операции (например, получения иностранной валюты от другого резидента - заработной платы, платы за проданную вещь и т.п.) гражданин фактически и непрерывно отсутствует в Российской Федерации в течение минимум года - 365 дней, предшествующих дате валютной операции. Такой гражданин, вне всякого сомнения, должен признаваться нерезидентом в целях валютного регулирования.

Если гражданин въезжает в Российскую Федерацию и выезжает из Российской Федерации, но при этом у него есть документы, дающие право постоянного (длительного) проживания в иностранном государстве (государствах) и он это право реализует, то как будто бы тоже есть основание признать такого гражданина нерезидентом. Можно сложить количество проведенных по таким основаниям за рубежом дней и, если оно в совокупности превысит 365 дней, утверждать, что такое лицо - нерезидент. Но тогда возникает вопрос: за какой период складывать такие дни? Допустим, лицо на протяжении 20 лет обладает двойным гражданством, живет попеременно в США и Российской Федерации - складывать дни, накопленные за 20 лет?

Тем не менее можно высказать предположение, что на практике вопрос может решаться наиболее простым способом: будет приниматься во внимание прежде всего формальное наличие вида на жительство, рабочей или учебной визы в периоде, предшествующем совершению валютной операции, превышающем один год, без учета фактических кратковременных перемещений лица. Однако такой подход будет опровержимым в случае представления оппонентами лица доказательств его фактического присутствия в Российской Федерации.

Для остальных физических лиц, не являющихся гражданами РФ, проживающих в Российской Федерации на основании вида на жительство, критерий постоянного пребывания никак не конкретизируется, решающее значение имеет факт наличия вида на жительство как такового.

На практике действует, по сути, презумпция того, что гражданин РФ является валютным резидентом, пока эта презумпция не будет опровергнута представлением доказательств обратного. Об этом следует помнить самим гражданам, так как они будут восприниматься банками - агентами валютного контроля в качестве резидентов автоматически, по критерию гражданства. Это может создать проблемы, если при последующей проверке органами Росфиннадзора выяснится, что лицо на самом деле было нерезидентом. Как минимум, проблемы могут быть связаны с тем, что для физических лиц - резидентов и нерезидентов действуют разные процедуры открытия банковских счетов.

Может сложиться и обратная ситуация. Дело в том, что действующее валютное законодательство устанавливает для нерезидентов существенно меньше обременений, и человеку может быть удобнее воспользоваться своим статусом нерезидента. Поэтому гражданам, проводящим значительную часть времени за рубежом, следует самостоятельно отслеживать свой статус для целей валютного законодательства и своевременно информировать об изменениях банки, через которые они совершают валютные операции.

Юридические лица

Субъектами валютного регулирования наряду с физическими лицами выступают юридические лица, т.е. корпоративные <1> образования, способные нести права и обязанности по законодательству РФ или той страны, в которой они созданы <2>.

--------------------------------

<1> Здесь и далее "корпоративные" - это не физические лица, выступающие в своем индивидуальном качестве, а юридические лица или их смысловые аналоги.

<2> В качестве ориентира сошлемся на определение юридического лица, данное Н.В. Козловой: "С точки зрения российского права юридическое лицо можно определить как созданный в соответствии с законом для определенных целей реальный субъект права, которому могут принадлежать имущественные и некоторые личные неимущественные права и обязанности, применимые к его искусственной природе. ...Правовое положение юридических лиц отличается от правового положения других субъектов права - физических лиц и публично-правовых образований" (Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: Учеб. пособие. М., 2003. С. 199).

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании резидентами являются "юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации".

Нерезиденты в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 1 Закона - "юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации".

Таким образом, для разделения резидентов и нерезидентов служит признак создания юридического лица по законодательству РФ или по законодательству иностранного государства (критерий инкорпорации).

Этот критерий не следует отождествлять с критерием места регистрации в качестве юридического лица при всем их внешнем сходстве. Если юридическое лицо создано в соответствии с законодательством РФ, оно, разумеется, будет зарегистрировано в этом качестве в Российской Федерации. В России нельзя зарегистрировать юридическое лицо, созданное по иностранному праву (регистрируется лишь место ведения им деятельности через филиал или представительство). В зарубежных юрисдикциях место создания юридического лица и место ведения им деятельности могут не совпадать. Компания может быть создана по законодательству одной страны, но быть зарегистрированной в качестве юридического лица в реестре другой страны. Однако для целей российского валютного законодательства любое юридическое лицо, созданное по правилам российского законодательства, будет считаться резидентом, даже если оно получит регистрацию за рубежом.

Поэтому, хотя различием между созданием юридического лица и его регистрацией для целей валютного регулирования в большинстве случаев можно пренебречь, оно имеет решающее значение в случае, если возникает вопрос об определении резидентства юридического лица, созданного по законодательству РФ и одновременно зарегистрированного за рубежом. Гражданин может ссылаться на изменение резидентства при постоянном проживании за рубежом - у юридического лица такой возможности для изменения резидентства нет. Важна инкорпорация, а не регистрация.

Интересно, что в отношении нерезидентов норма подп. "в" п. 7 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании дополнительно указывает на "местонахождение за пределами Российской Федерации". Можно предположить, что законодатель постарался применить аналог критерия места эффективного управления, который встречается в зарубежном налоговом законодательстве и международных налоговых соглашениях с участием Российской Федерации. При таком подходе юридическое лицо, где бы оно ни было создано с формальной точки зрения, будет резидентом того государства, в котором расположены его органы управления, реально принимающие деловые решения. Нерезидентом будет признаваться лицо, которое реально находится вне пределов территории страны. В этом случае компания, созданная, например, на Кипре, но управляемая российским менеджментом, будет считаться валютным резидентом Российской Федерации, так как фактически находится (в лице органов управления) в Российской Федерации, а вовсе не за ее пределами.

Однако такому пониманию нормы препятствует указание Закона о валютном регулировании на то, что к резидентам относятся только юридические лица, созданные по законодательству РФ. Следовательно, юридическое лицо, фактически располагающееся исключительно и только в Российской Федерации и лишь формально созданное по законодательству иностранного государства, не может быть признано резидентом, хотя и нерезидентом, строго говоря, не является.

Так что теоретически можно предположить существование "неприкаянных" субъектов, которые не относятся ни к резидентам, ни к нерезидентам, что указывает на необходимость совершенствования Закона в этой части.

Все сказанное справедливо также в отношении корпоративных образований, именуемых в Законе о валютном регулировании "организации, не являющиеся юридическими лицами". Такие организации, созданные и обладающие правосубъектностью в соответствии с зарубежным правом, будут для целей валютного регулирования Российской Федерации признаваться нерезидентами с той же оговоркой, что для этого требуется их "местонахождение за пределами территории Российской Федерации" (подп. "в" п. 7 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании).

Резидентство валютное и резидентство налоговое

Важно обратить внимание, что, хотя валютное законодательство сходно с налоговым правом - и там и там правовое регулирование имеет публично-правовой характер, - критерии резидентства лиц в этих подотраслях финансового права могут не совпадать. Между тем ошибочно отождествление налоговых резидентов с валютными резидентами. Физическое лицо - налоговый резидент может не приобрести статуса валютного резидента, и, напротив, утрата статуса налогового резидента не всегда означает получение статуса валютного нерезидента.

Налоговое резидентство физических лиц определяется в итоге для конкретного налогового периода - календарного года. Лицо для признания его резидентом должно присутствовать на территории РФ не менее 183 дней в течение 12 календарных месяцев <1>. Поскольку налогооблагаемый доход рассчитывается за календарный год, то окончательное определение резидентства производится за 12 месяцев, образующих календарный год.

--------------------------------

<1> См.: ч. 2 ст. 207 Налогового кодекса РФ (НК РФ): "Налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Период нахождения физического лица в Российской Федерации не прерывается на периоды его выезда за пределы Российской Федерации для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения".

В отношении валютного резидентства физических лиц подобной определенности, как было показано выше, не имеется. Так или иначе, для изменения статуса лица должен пройти значительный срок, не полгода (183 дня), а минимум год.

Совпадение критериев резидентства для юридических лиц также может уйти в прошлое, так как для целей налогового законодательства требуется более высокая степень точности в установлении экономической связи лица с территорией страны. По мере усложнения правила определения налогового резидентства могут все больше расходиться с правилами определения валютного резидентства.

Публично-правовые образования

Следует обратить внимание, что по Закону о валютном регулировании к резидентам и нерезидентам относятся публично-правовые субъекты в той мере, в которой они участвуют в валютных операциях.

К резидентам отнесены:

- Российская Федерация;

- субъекты РФ;

- муниципальные образования;

- дипломатические представительства, консульские учреждения и иные официальные представительства Российской Федерации.

К нерезидентам отнесены:

- дипломатические представительства, консульские учреждения иностранных государств в Российской Федерации;

- постоянные представительства иностранных государств при межгосударственных и межправительственных организациях;

- межгосударственные и межправительственные организации, их филиалы и представительства;

- а также, по смыслу Закона о валютном регулировании, собственно иностранные государства.

Отсутствие в российском праве четких представлений о юридических лицах публичного права приводит к тому, что система валютных ограничений и мер контроля применительно к публично-правовым образованиям выстроена не вполне прозрачно, хотя и поддается систематизации.

Насколько можно уяснить, первоначальная идея, заложенная в основу Закона о валютном регулировании, заключается в том, что публично-правовые образования, когда они совершают валютные операции, приравниваются к обычным юридическим лицам. Отсюда их деление на резидентов и нерезидентов, проводимое по критерию, аналогичному критерию инкорпорации юридических лиц: публично-правовой субъект - резидент той страны, по закону которой он создан. Когда Российская Федерация в лице Минфина России или субъект Федерации в лице своего финансового органа приобретают иностранную валюту для финансирования зарубежных закупок, все названные субъекты действуют как резиденты.

В ряде случаев федеральным органам исполнительной власти, представляющим государство в валютных операциях, может предоставляться максимальная свобода хозяйственных действий - тогда такие органы наделяются статусом специально уполномоченных федеральных органов исполнительной власти и совершают все виды валютных операций без ограничений (ч. 5 ст. 5 Закона о валютном регулировании). Примером служит упомянутый Минфин России.

Подход, основанный на практической тождественности правового положения юридических лиц и публично-правовых образований при совершении валютных операций, применим к хозяйственно-экономическим отношениям с участием государства и муниципальных образований, но не к ситуациям, в которых государство реализует свои властные полномочия. Поскольку в соответствии со ст. 71 Конституции РФ валютное регулирование отнесено к ведению Российской Федерации, сказанное имеет значение только для федерального уровня государственной власти. Полномочия субъектов Федерации и муниципалитетов исчерпываются правом совершать валютные операции наряду с обычными резидентами <1>, публично-правовой статус этих субъектов не дает им никаких преимуществ.

--------------------------------

<1> Разумеется, с учетом дополнительных обязанностей, устанавливаемых бюджетным законодательством, например, обязанности использовать счета, открытые в органах Федерального казначейства.

Когда Российская Федерация реализует свою валютную политику, она действует в особом качестве. Валютная политика государства реализуется органами валютного регулирования и контроля. Так, когда Банк России приобретает иностранную валюту в рамках экономических мероприятий по воздействию на рыночный курс национальной валюты, он действует не как резидент, а как орган валютного регулирования. В этой ситуации он выступает в публично-правовом качестве, хотя заключает сделки на валютном рынке на равных основаниях с частноправовыми участниками торгов.

Публично-правовая составляющая полностью преобладает, когда действия лица обусловлены исключительно реализацией им своих властных полномочий в регулятивном или контрольном правоотношении: при установлении правил учета и отчетности о валютных операциях, при проведении проверок, составлении протоколов, вынесении постановлений по делу об административном правонарушении и т.п. В этом случае Российская Федерация в лице органов валютного регулирования, органов и агентов валютного контроля выступает исключительно и только как государство, наделенное публичной властью, и ее статус резидента, описывающий участие в хозяйственной деятельности, к этим отношениям никакого отношения не имеет.

Обособленные подразделения

Различные обособленные подразделения не признаются субъектами валютного регулирования. Они не обладают гражданской правосубъектностью <1>, а значит, не могут признаваться лицами, самостоятельно совершающими валютные операции, с которыми связано действие валютных ограничений и мер контроля. Валютные операции совершают лица, действующие посредством своих обособленных подразделений.

--------------------------------

<1> Сделаем тем не менее оговорку, что в ряде стран возможно существование филиала иностранной компании с правами юридического лица (branch). Это никак не влияет на определение валютного резидентства такого своеобразного субъекта, но должно приниматься во внимание при совершении процессуальных действий в отношении него, например при возбуждении производства по делу об административном правонарушении. Какая-либо практика по данному вопросу к настоящему времени не известна, поскольку доступный таким филиалам круг деловых операций не подпадает под действие российских правил валютного регулирования и контроля.

Тем не менее в п. п. 6 и 7 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании отдельно оговаривается резидентство различных обособленных подразделений: филиалов, представительств, официальных представительств публично-правовых образований и др. Сделано это не для того, чтобы придать обособленным подразделениям статус самостоятельных субъектов правового регулирования, а для того, чтобы лишний раз подчеркнуть, во избежание споров, что резидент остается резидентом, в том числе когда он ведет операции за рубежом. Равным образом, если нерезидент ведет операции в России на более или менее постоянной основе, он остается нерезидентом для целей валютного регулирования.