Глава 2. Классификация подходов к решению коллизионной проблемы

Все существующие методологические подходы к решению коллизионной проблемы можно разделить на три группы <37>.

--------------------------------

<37> В главе 2 представлена обобщенная характеристика методологических подходов. Более подробное рассмотрение каждого из них (за исключением материально-правового подхода, выходящего за рамки настоящего исследования) путем описания исторического развития юридической мысли будет осуществлено в главах 3 и 4.X

2.1. Общая характеристика материально-правового подхода и

метода материально-правовой унификации

Исторически первым считается так называемый материально-правовой подход (substantive law approach), в основе которого лежит не выбор одной из существующих правовых систем, а формулирование новой совокупности материально-правовых норм, приспособленных к регулированию трансграничных отношений. По общему признанию именно этот подход был использован в Древнем Риме. Рассмотрение споров с участием иностранцев (т.е. в современной терминологии споров с иностранным элементом) было передано особому претору (praetor peregrinus), который решал их не на основе материальных норм, регулирующих отношения между римскими гражданами (ius civile), а путем создания новых материально-правовых норм, учитывающих потребности международного общения и развивающейся торговли. Со временем такие новые материально-правовые нормы составили особую совокупность правил ius gentium, которая стала играть решающую роль в последующем развитии древнеримского права. Различия между двумя параллельными системами древнеримского материального права перестали существовать после того, как в 312 г. н.э. император Каракалла объявил всех свободных людей в Римской империи римскими гражданами, а нормы римского материального права были кодифицированы в Кодексе Юстиниана <38>.

--------------------------------

<38> Подробнее о применении материально-правового метода решения коллизионной проблемы в Древнем Риме см.: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 9 - 10; Methods and Approaches in Choice of Law: an Economic Perspective // Berkeley Journal of International Law. 2006. Vol. 24. P. 801; Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 118 - 119.

В современной доктрине также встречаются теории, авторы которых предлагают использовать материально-правовой подход, напоминающий древнеримские решения. Наибольшую известность имеют теории американских ученых Фр. Юнгера (Fr. Juenger) и Л. МакДугала (L. McDougal).

Фр. Юнгер полагает, что причиной основных недостатков современной коллизионной теории является изначально неверно сформулированная задача, которая заключается в попытке территориальной локализации правоотношений или сферы действия материально-правовых норм. Один из параграфов своей центральной работы он так и называет - "Иллюзорная задача локализации" (The elusive task of localizing) <39>. Фр. Юнгер предлагает вспомнить про материально-правовой подход к решению коллизионной проблемы, который использовался в Древнем Риме, и предоставить суду право конструирования наиболее подходящей материально-правовой нормы на основе изучения всех правопорядков, с которыми спорное отношение имеет хоть какую-то объективную связь. В качестве примера Фр. Юнгер приводит спор, связанный с причинением вреда недостатками товара, работ или услуг (product liability). Он считает, что суд на основе изучения материально-правовых норм стран места нахождения сторон, места приобретения товара (выполнения работы, оказания услуги) и места наступления вредоносного результата должен сконструировать новую материально-правовую норму, которая "наилучшим образом соответствует современным стандартам ответственности за вред, причиненный недостатками товара, работ, услуг" <40>.

--------------------------------

<39> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 154.

<40> Ibid. P. 197.

Еще дальше идет в своих предложениях Л. МакДугал, который считает, что судье нужно предоставить полную свободу в формулировании наиболее подходящей для решения спора материально-правовой нормы, не требуя наличия даже минимальной объективной связи между отношением и правопорядком, из которого судья заимствует соответствующее материально-правовое решение <41>.

--------------------------------

<41> McDougal L. Towards the Application of the Best Rule of Law in Choice of Law Cases // Mercer Law Review. 1984. Vol. 35. P. 483 - 484.

Представляется, что данные подходы не могут использоваться в современном мире, поскольку они не имеют надлежащей теоретической основы и на практике ведут к полному произволу правоприменителя, который в силу прозаических причин в большинстве случаев будет предпочитать хорошо знакомые ему материально-правовые нормы lex fori. Следует согласиться с американским коллизионистом С. Симеонидесом в том, что "коллизии существуют потому, что различные общества используют различные ценностные решения, которые отражаются в их законодательстве и предлагают пути решения правовых споров. Выбор применимого права не может быть мотивирован тем, приводит ли он к "хорошему" или "справедливому" разрешению спора. Как отметил один австралийский судья, "суды не могут сравнивать справедливость на основании различных законов, чтобы сказать о том, что соответствует якобы существующей справедливости в абстрактном смысле слова" <42>. Швейцарский ученый Фр. Вишер справедливо отмечает, что выбор абстрактно наилучшего материально-правового решения можно осуществить, если выбирать между средневековой и современной правовыми нормами, но не между несколькими современными правопорядками, каждый из которых содержит по-своему сбалансированную систему материальных ценностей, разделяемых тем или иным обществом <43>.

--------------------------------

<42> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?: XV International Congress of Comparative Law / Ed. by S. Symeonides. The Hague; London; Boston, 2000. P. 44.

<43> Vischer Fr. General Course on Private International Law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 232. 1992-I. P. 112 - 113. В связи с этим нельзя считать случайным, что соответствующие теории, направленные на выбор абстрактно наилучшего материально-правового решения, появились именно в США. Дело в том, что многие междуштатные коллизии, с которыми сталкиваются американские суды, как раз вызваны существованием в праве отдельных штатов устаревших законодательных норм, которые пришли в противоречие с современными социально-экономическими потребностями (достаточно назвать, например, такие до сих пор встречающиеся в отдельных штатах нормы, как запрет совершения сделок по воскресеньям). В этих условиях действительно кажется возможным выбирать наилучший с материально-правовой точки зрения результат. Очевидно, что данный подход не может претендовать на универсальность в современном мире.

С учетом указанных существенных недостатков подобные проявления материально-правового подхода к решению коллизионной проблемы, основанные на свободном выборе судом наилучших с его точки зрения национальных материально-правовых норм, не получили сколько-нибудь широкого распространения не только в Европе, но и на американском континенте.

В настоящее время проявлением материально-правового подхода к решению коллизионной проблемы можно считать различные разновидности международной материально-правовой унификации, включая принятие международных договоров, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, утверждение актов экономических и политических объединений государств (например, общеевропейских актов, направленных на унификацию отдельных областей материального права), а также разработку документов, объединяемых понятием так называемого lex mercatoria <44>.

--------------------------------

<44> Подробнее о методологических проблемах унификации права международных коммерческих контрактов см. на русском языке: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 61 - 91.X

Таким образом, в современном международном частном праве материально-правовой подход к решению коллизионной проблемы находит выражение в использовании метода материально-правовой унификации <45>.

--------------------------------

<45> В отечественной доктрине была высказана позиция, в соответствии с которой основным методом регулирования отношений в сфере международного частного права следует считать гражданско-правовой метод, а коллизионный и материально-правовой методы являются в действительности юридико-техническими приемами, выражающими связь регулируемых отношений с различными правовыми источниками. Однако данное словоупотребление является настолько устоявшимся, что мы считаем возможным продолжать использовать эту терминологию.

2.2. Общая характеристика разнонаправленного подхода

Доминирующим сегодня в европейском международном частном праве является так называемый двусторонний или разнонаправленный подход (bilateral or multilateral approach) <46>. Данный подход рассматривает в качестве исходной точки рассуждений фактическое (общественное) отношение и основан на типизации имущественных и личных неимущественных отношений, для каждой разновидности которых формулируются специальные критерии (называемые коллизионными привязками или формулами прикрепления), позволяющие приурочить (локализовать) отношение к определенной правовой системе. Полученные в результате коллизионные нормы определяют как пределы применения отечественного права (lex fori), так и иностранного права, что находит отражение в названии данного подхода (разнонаправленный подход, т.е. направленный на оценку применимости как собственного, так и иностранного материального права).

--------------------------------

<46> Термин "bilateral approach" традиционно используется в романской доктрине международного частного права, в то время как в англо-американской и немецкой литературе чаще всего используется термин "multilateral approach". В русскоязычной литературе не сложилось общепринятого термина для обозначения данного подхода. Автор не считает удобным использование простой транслитерации иностранных терминов (в результате транслитерации получаются соответственно мультилатеральный и унилатеральный подходы). Автор полагает более предпочтительным использование термина "разнонаправленный подход" (и соответственно, для третьего подхода - "однонаправленный подход"). Использование терминологической связки "двусторонний подход" - "односторонний подход" провоцирует идею о том, что различия между двумя подходами следует проводить по линии разграничения двусторонних и односторонних коллизионных норм. Однако данный тезис является ложным (большая часть существующих в европейском коллизионном праве односторонних коллизионных норм вписывается в рамки разнонаправленного (двустороннего) подхода), что будет более подробно продемонстрировано далее по тексту работы.

Вот как лаконично описывает основные черты разнонаправленного подхода голландский коллизионист Т. де Бур (Th. de Boer): "...универсалистская традиция международного частного права исходит из презумпции того, что трансграничное отношение имеет настоящие корни в одной определенной стране, чье право предоставляет ему "естественное" правовое оформление ("natural" legal framework). С этой точки зрения трансграничные правоотношения только временно "дрейфуют" и должны быть "возвращены домой" в юрисдикцию, к которой они "принадлежат". Чтобы определить это место, нужно просто найти формулу прикрепления, внутренне присущую каждой разновидности правоотношений, и следовать ее указаниям" <47>.

--------------------------------

<47> de Boer T. Facultative choice of law. The Procedural Status of Choice-of-law Rules and Foreign Law // Recueil des Cours. Vol. 257. 1996-I. P. 390.

Теоретические основы данного подхода, проявления которого можно обнаружить еще в трудах итальянских постглоссаторов, были сформулированы великим немецким ученым Фр. фон Савиньи (Fr. von Savigny) в опубликованном в 1849 г. восьмом томе его монументального труда "Система современного римского права".

2.3. Общая характеристика однонаправленного подхода

Третьим логически возможным подходом является так называемый односторонний или однонаправленный подход (unilateral approach), который рассматривает в качестве исходной точки рассуждений саму норму материального права. Решение коллизионной проблемы в данном случае достигается за счет определения пространственной и персональной сферы действия каждой потенциально применимой материально-правовой нормы и соответственно оценки того, покрывает ли установленная таким образом сфера действия нормы спорное отношение или отдельно взятый спорный вопрос. Данный подход в своем чистом виде не предполагает необходимость в формулировании каких-либо промежуточных критериев (коллизионных норм), устанавливающих связь между материальными нормами и подлежащими правовому регулированию отношениями, поскольку предполагается, что ключ к решению проблемы выбора применимых норм заложен законодателем в самих материально-правовых нормах или специальных положениях актов материально-правового законодательства, описывающих пространственно-персональную сферу действия этих норм. В рамках данного подхода предполагается, что законодатель определяет сферу действия только собственных, но не иностранных материальных норм <48>, что обуславливает использование соответствующего термина (однонаправленный подход). Анализ пространственно-персональной сферы действия иностранных материальных норм предлагается производить на основе изучения соответствующих потенциально применимых иностранных материально-правовых норм. Однонаправленный подход являлся доминирующим в средневековый период в рамках теории статутов. Однако различные теории, основанные на исключительном или частичном применении однонаправленного подхода, получили большое распространение и в XX в., в особенности в США.

--------------------------------

<48> Подобные правила определения сферы действия иностранных материальных норм неизбежно обособились бы в отдельную совокупность норм, устанавливающую критерии применения иностранных норм, что означало бы переход к разнонаправленному подходу.

Приведенная выше трехзвенная классификация является общепризнанной в зарубежной доктрине. Так, американский коллизионист европейского происхождения Фр. Юнгер отмечает: "Более пристально вглядевшись в ход истории, мы видим, что существуют только три основных метода решения коллизионной проблемы (choice-of-law methods):

1) создание правил поведения, которые напрямую регулируют трансграничные отношения (материально-правовой метод);

2) определение персональной и территориальной сферы действия потенциально применимых национальных правил поведения (однонаправленный метод);

3) наложение коллизионных норм (the interposition of choice-of-law rules) для определения отношения трансграничных отношений к правовым системам (разнонаправленный подход)" <49>.

--------------------------------

<49> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 45 - 46.

Другой современный американский ученый С. Симеонидис отмечает, что два последних подхода (разнонаправленный и однонаправленный подходы) могут быть объединены обозначением "конфликтный метод" (conflictual method), поскольку оба исходят из предпосылки о том, что трансграничный спор представляет собой потенциальную коллизию между материально-правовыми нормами разных государств, причем данная коллизия подлежит разрешению за счет выбора материально-правовых норм только одного государства. В противоположность этому первый подход (материально-правовой подход) пытается разрешить проблему за счет нахождения компромиссного материально-правового решения (т.е. формулирования особой материально-правовой нормы, учитывающей содержание правовых систем разных государств и специфику трансграничных отношений), а не выбора в пользу того или иного национального решения <50>.

--------------------------------

<50> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 9 - 10. В более поздней статье С. Симеонидис наряду с обозначением разнонаправленного и однонаправленного подходов в качестве конфликтного метода (conflictual method) использует также термин "селективный метод" (selectivist method), который еще более рельефно отражает тот факт, что указанные подходы основаны не на формулировании нового материально-правового решения, а на отборе одного из уже существующих в национальном праве решений (см.: Symeonides S. Accommodative Unilateralism as a Starting Premise in Choice of Law // Balancing of Interests: Liber Amicorum Peter Hay / Eds. H. Rasmussen-Bonne, R. Freer, , W. Weitnauer. 2005. P. 417 - 434 (www.ssrn.com).

Четкое противопоставление разнонаправленного и однонаправленного подходов также свойственно немецкой коллизионной доктрине <51>. Как отмечает Х. Зонненбергер (H. Sonnenberger) в одном из наиболее авторитетных комментариев к Вводному закону к Германскому гражданскому уложению (ГГУ) <52>, "вывод о возможности применения определенного права может быть сделан с двух разных точек зрения. В качестве исходного пункта могут выступать фактические обстоятельства дела (Lebenssachverhalt), для которых осуществляется поиск применимого права. Либо в качестве такового может выступать закон или, соответственно, правовая норма (Rechtsnorm), чье применение находится под вопросом" <53>. В одном из ведущих немецких учебников по международному частному праву говорится о двух возможных методологических подходах - постановке вопроса, основываясь на обстоятельствах дела (Fragestellung vom Sachverhalt her) или на тексте самого закона (Fragestellung vom Gesetz her) <54>.

--------------------------------

<51> Немецкая коллизионная доктрина не выделяет при этом материально-правовой подход, поскольку немецкое международное частное право традиционно считается ограниченным сугубо коллизионными нормами, в то время как все материально-правовые нормы (в том числе нормы, содержащиеся в международных договорах и других актах международно-правовой унификации) относятся к сфере гражданского права.

<52> zum Gesetzbuche (EGBGB). BGBl. S. 2494.

<53> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10. zum Gesetzbuche (Art. 1-46) Internationales Privatrecht. S. 13.

<54> Kropholler J. Internationales Privatrecht, der Grundbegriffe des Internationalen Zivilverfahrensrechts. 6. Aufl. , 2006. S. 16 - 24.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что существует три основных подхода к решению коллизионной проблемы - материально-правовой, разнонаправленный и однонаправленный. Разнонаправленный и однонаправленный подходы, которые также можно объединить в группу конфликтных подходов, будут подробно рассмотрены далее в своем историческом развитии и различных формах своего проявления. Одновременно будут выявлены те нормообразующие факторы, учет которых присущ каждому из этих подходов.