5. Право, що застосовується судом

Стаття 38 Статуту Міжнародного Суду ООН [7] містить перелік джерел міжнародного права, на підставі яких Суд повинен вирішувати передані на його розгляд суперечки. До них відносяться:

1. Міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, точно визнані сперечалися державами;

2. Міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми;

3. Загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;

4. Судові рішення і доктрини найбільш кваліфікованих фахівців з публічного права різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм.

Крім того, Суд може вирішити справу ex aequo et bono, тобто відповідно до принципів справедливості, а не за формальним законом, якщо сторони з цим згодні.

Під загальними міжнародними конвенціями розуміються договори, в яких беруть участь чи можуть брати участь всі держави і які містять такі норми, які обов'язкові для всього міжнародного співтовариства. Тобто норми загального міжнародного права. До спеціальних належать договори з обмеженим числом учасників, для яких обов'язкові положення цих договорів. Міжнародним звичаєм, що становить норму міжнародного права, може стати таке правило поведінки суб'єктів міжнародного права, яке утворилося в результаті повторюваних однорідних дій і визнається в якості правової норми.

Повторення дій передбачає тривалість їх вчинення. Але міжнародне право не встановлює, який період необхідний для формування звичаю. При сучасних засобах транспорту і зв'язку держави можуть швидко дізнаватися про дії один одного і, відповідно на них реагуючи, вибирають той чи інший образ поведеніяЕто призвело до того, що фактор часу вже не грає, як раніше, важливу роль в процесі народження звичаю.

Рішення міжнародних організацій, які виражають узгоджені позиції держав, можуть з'явитися відправним моментом для утворення звичаю. З виникненням правила поведінки процес утворення звичаю не завершується. Тільки визнання державами в якості правової норми перетворює те чи інше правило поведінки держав у звичай.

Звичайні норми мають таку ж юридичну силу, що і договірні норми. Кваліфікація правила поведінки як звичаю є складним вопросомВ відміну від договірних норм, звичай не оформляється якимось єдиним актом у письмовому відеПоетому для встановлення факту звичаю використовуються допоміжні засоби: судові рішення і доктрини, рішення міжнародних організацій і односторонні акти та дії держав.

До судових рішень, які є допоміжним засобом, відносяться рішення Міжнародного Суду ООН, інших міжнародних судових і арбітражних органовПередавая спір до Міжнародного Суду ООН або інші міжнародні судові органи, держави нерідко просять їх встановити наявність звичайної норми, обов'язкової для сторін спору.

Міжнародний Суд ООН у своїй практиці не обмежувався констатацією існування звичаїв, але давав їм більш-менш чіткі формулювання Як приклад можна назвати рішення Міжнародного Суду ООН з англо-норвезькому спору про рибальство 1951 року, містить, зокрема, визначення звичайної норми, відповідно до якої прибережні держави могли в якості вихідної лінії для відліку ширини територіальних вод застосовувати і прямі лінії. У деяких випадках судові рішення можуть покласти початок формуванню звичайної норми міжнародного права.

У минулому праці видатних учених у галузі міжнародного права часто розглядалися як джерела міжнародного права. В даний час також не можна виключати значення доктрини міжнародного права, яка в деяких випадках сприяє з'ясуванню окремих міжнародно-правових положень, а також міжнародно-правових позицій держав. Зокрема, сторони суперечки у своїх документах, що подаються в міжнародні судові органи, використовують іноді думки фахівців з різних питань міжнародного права. Допоміжним засобом для визначення існування звичаю є односторонні дії та акти держав. Вони можуть виступати як доказ визнання того чи іншого правила поведінки як звичаю. До таких односторонніх дій і актів належать внутрішні законодавчі та інші нормативні акти. Міжнародні судові органи для підтвердження існування звичайної норми нерідко вдаються до посилань на національне законодавство.

Офіційні заяви глав держав і урядів, інших представників, у тому числі в міжнародних органах, а також делегацій на міжнародних конференціях також можуть служити подібним доказом.

Допоміжним засобом для визначення звичаю можуть вважатися спільні заяви країн (наприклад, комюніке за підсумками переговорів). Незважаючи на інтенсивний процес кодифікації міжнародного права, значення звичаю в міжнародному житті зберігається. Одні й ті ж самі міжнародні відносини можуть регулюватися для одних держав договірними нормами, а для інших - звичайними.