1. El concepto de delito.

Se debe partir del derecho penal positivo.

Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Consecuencia del principio de legalidad (nullum crimen sine lege) rigen los art 1 y 2 CP y 25.1 ce.

Este concepto es un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos. El art 10 cp dice que “son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”. En esta definición destaca que las acciones y omisiones deben ser dolosas o imprudentes, es decir, unas valoraciones materiales que van más allá de lo puramente formal. Pero corresponde al jurista (a la dogmática jurídico penal) elaborar ese concepto de delito en el que estén presentes las características generales comunes a todos los delitos en particular, Para ello hay que partir de lo que el derecho penal positivo considera delito.

2. Elementos y estructura del concepto de delito.

El concepto de delito responde a una doble perspectiva: a) como un juicio de desvalor que recae sobre la conducta y b) como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama ILICITUD O ANTIJURIDICIDAD. Al segundo CULPABILIDAD O RESPONSABILIDAD.

ANTIJURIDICIDAD es la desaprobación del acto; mientras que la CULPABILIDAD es la atribución de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo.

En estas dos grandes categorías, antijuridicidad y culpabilidad, se han ido distribuyendo luego los diversos componentes o elemento del delito. En la primera se incluyen la conducta, sea por acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos y la relación causal y psicológica con el resultado. En la segunda se encuentran las facultades psíquicas del autor (la llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad) el conocimiento por parte del autor del carácter prohibido de su acción u omisión y la exigibilidad de un comportamiento distinto.

Ambas categorías tienen también una vertiente negativa; así, por ej, la existencia de una fuerza física irresistible excluye la conducta (acción u omisión); la falta de facultades psíquicas en el autor (por ejemplo el trastorno mental) excluye la imputabilidad…

Esta distinción sistemática tiene también un valor práctico importante: no hay culpabilidad sin antijuricidad, aunque si hay antijuricidad sin culpabilidad.

Pero no todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es un delito. De toda la gama de conductas antijurídicas que se cometen, el legislador ha seleccionado una parte de ellas, normalmente las más graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su descripción en la ley penal. A este proceso de selección se le llama TIPICIDAD. La tipicidad es, pues, la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal (principio nullum crimen sine lege).

La tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son las características comunes a todo hecho delictivo. El punto de partida es siempre la tipicidad, sigue después la indagación sobre la antijuricidad del hecho. Una vez comprobado que la conducta es típica y antijurídica hay que ver si el autor es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mínimas indispensables para atribuirle ese hecho.

En algunos supuestos se exige para poder calificar un hecho como punible la presencia de algunos elementos adicionales que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad ni a la culpabilidad. Por ejemplo para sancionar algunos delitos que afectan a la intimidad , al honor o a las relaciones familiares, se exige la presentación de una denuncia o querella de la parte ofendida.

Igualmente existen determinados óbices procesales, como por ejemplo la prescripción que impide que un hecho típico, antijurídico y culpables pueda ser perseguido si ha pasado un tiempo sin que haya sido perseguido. Estos elementos denominados requisitos de penalidad o punibilidad o también condiciones objetivas de penalidad o perseguibilidad, condicionan la pena y son, por tanto, presupuestos de la misma. Se considera por ello, que configuran también un elemento autónomo de la TGD al que se llama PENALIDAD O PUNIBILIDAD, aunque a diferencia de los anteriores es un elemento que sólo se plantea en algunos casos concretos.

Podemos definir al delito como la CONDUCTA (ACCIÓN U OMISIÓN) TIPICA, ANTIJCA, CULPABLE Y PUNIBLE. Esta definición tiene carácter secuencial, es decir, el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra.