CAPITULO I

EL DERECHO PENAL OBJETIVO.

1. Derecho penal y control social.

Hablar del derecho penal es hablar, de un modo u otro, de violencia. Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el derecho penal (robo, asesinato…). Violenta es también la forma en que el derecho penal soluciona estos casos (cárcel, internamiento psiquiátrico, suspensiones e inhabilitaciones de derechos).

El derecho penal tanto en los casos que sanciona como en la forma de sancionarlos, es, pues, violencia; pero no toda la violencia es derecho penal. La violencia es una característica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o protección de determinados intereses, legítimos o ilegítimos. La violencia, es por tanto, consustancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia al derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalización del control, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propia de otros sistemas de control social. El control social jurídico-penal es, además, un control normativo, es decir, se ejerce a través de un conjunto de normas creadas previamente al efecto.

2. Instrumentos del control social jco-penal: decho penal material y decho procesal penal.

Elementos comunes a todas las formas de control social son la infracción o quebrantamiento de una norma, la reacción a ese quebrantamiento en forma de sanción y la forma o procedimiento a través del cual se constata el quebrantamiento y se impone la sanción.

NORMA, SANCION Y PROCESO son, pues, los conceptos fundamentales de todas las formas de control social.

El estudio de las normas, de las conductas que las infringen y de las sanciones aplicables a las mismas constituye el DECHO PENAL MATERIAL o simplemente DECHO PENAL. Este se distingue entre una PARTE GENERAL y otra denominada PARTE ESPECIAL.

En la primera se estudian los fundamentos generales de la materia, la norma jco-penal; su estructura; contenido y función; así como los ppios que las inspiran, sus fuentes y límites de vigencia temporal, espacial y personal; la Tª general del delito y las consecuencias jcas del delito.

En la parte especial se estudian las particulares infracciones delictivas y las sanciones específicas de cada una de ellas.

Por otra parte, la forma en la que se constata la comisión de una infracción normativa penal en el caso concreto y se imponen las sanciones aplicables a la misma constituye el PROCESO PENAL. A su estudio se dedica el derecho procesal penal. La relación entre éste y el derecho penal es tan estrecha que no pueden concebirse el uno sin el otro.

3. La norma jurídica penal.

Se define el DECHO PENAL OBJETIVO como un conjunto de normas jcas que asocian a la realización de un delito como presupuesto, la aplicación de penas y/o medidas de seguridad, como principales consecuencias jcas.

NORMA es toda regulación de conductas humanas en relación con la convivencia.

En cualquier tipo de sociedad, por primitiva que ésta sea, se dan una serie de reglas, las NORMAS SOCIALES, que sancionan de algún modo los ataques a la convivencia.

El conjunto de estas normas jcas constituye el orden jco. Titular de este orden jco es el Estado, titular del orden social, la sociedad.

Una parte de las normas que forman el orden jco se refiere a las conductas que más gravemente atacan a la convivencia humana y que por eso mismo, son sancionadas con el medio más duro y eficaz de que dispone el aparato represivo del poder estatal: la pena. La norma jco-penal constituye también un SISTEMA DE EXPECTATIVAS: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se espera igualmente que, si se realiza, se reaccione con la pena en ella prevista.

1. ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL.

La norma penal consta de un SUPUESTO DE HECHO y de una CONSECUENCIA JCA. La diferencia ente la norma penal y las demás normas jcas radica en que en la norma penal el supuesto de hecho lo constituye un DELITO y la consecuencia jca una PENA Y/O UNA MEDIDA DE SEGURIDAD.

Ej art 138 “el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”.

Se trata de UNA NORMA PENAL COMPLETA, porque en ella se describe claramente el supuesto de hecho “matar a otro” y la consecuencia jca, “la pena de prisión…”. Pero no debe confundirse norma penal con artículo de CP.

Muchas veces para completar el supuesto de hecho o la consecuencia jca hay que acudir a distintos arts del CP que no están en inmediata conexión o, incluso, a una norma jca de carácter extrapenal. Esto plantea dos problemas: el de las NORMAS PENALES INCOMPLETAS Y LAS NORMAS PENALES EN BLANCO.

a)normas penales incompletas.

1. Normas penales incompletas o dependientes son aquellos preceptos que sólo tienen sentido como complemento o aclaración del supuesto de hecho o de la consecuencia jca de una norma penal completa. Ej son el art 20 sobre las causas de exclusión de la responsabilidad criminal, o el art 36 que se refiere a la duración de la pena de prisión.

El mismo carácter tienen aquellos preceptos que sirven para aclarar el ámbito o extensión de la consecuencia jca. Así por ej el art 55 “la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena”.

2. Fundamento de estos preceptos es una mera razón de técnica y economía legislativa. Para evitar repeticiones se ha ido elaborando una especie de catálogo de hechos, que frecuentemente modifican el supuesto de hecho o la consecuencia jca, que sirven para aclararlos…

Se ha formado así la llamada Parte General del DEcho penal que en el CP se encuentra fundamentalmente en el Libro I. Puede decirse por tanto, que los preceptos contenidos en dicho Libro son normas penales incompletas.

4. Entre las normas penales incompletas suele incluirse otro procedimiento legislativo, usado a veces en el CP, en el que, para establecer la pena correspondiente a un determinado supuesto de hecho, el legislador se remite a la pena fijada para un supuesto de hecho distinto. Ej art 252.

b) Normas penales en blanco (remisión a otro lugar).

1. Se entiende por norma penal en blanco aquélla cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal.

Suele utilizarse esta técnica de descripción del supuesto de hecho de la norma penal cuando la conducta que constituye el supuesto de hecho de la norma penal en blanco está estrechamente relacionada con otras ramas del ord jco de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal.

Ej art 325 que castiga al que con determinadas conductas en él descritas, contraviniendo lo dispuesto por las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

Estructuralmente la norma penal en blanco, una vez completada, es tan norma penal como otra cualquiera. Pero materialmente, el uso o abuso de este procedimiento técnico legislativo dificulta extraordinariamente la labor del penalista.

Por otra parte, la norma penal en blanco supone muchas veces una infracción del ppio de legalidad y del de la división de poderes estatales que le sirve de base, al permitir que el carácter delictivo de una conducta pueda ser determinado por una autoridad que, constitucionalmente, no está legitimada para ello.

CAPITULO II

EL DERECHO PENAL OBJETIVO (CONT)

B) ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL

a) delito

b) pena

c) medidas de seguridad.

B) ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL.

a) Delito.

Delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena (CONCEPTO FORMAL DEL DELITO).

Así en nuestro CP el art 1.1 “no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración”. (ppio NULLUM CRIMEN SINE LEGE).

CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO.

1. Al sancionar una conducta, el legislador la está valorando negativamente; prohibiéndola y esperando con ello que los ciudadanos se abstengan de realizarla.

La comisión de un delito se puede contemplar desde una doble perspectiva: en primer lugar, como un juicio negativo o juicio de desvalor que recae sobre el acto o hecho prohibido; y en segundo lugar, como juicio de desvalor o desaprobación que se hace del autor de ese hecho.

Al juicio de desvalor sobre el hecho se le llama ANTIJURIDICIDAD, y refleja la desaprobación del acto por el legislador; al juicio de desvalor sobre el autor del hecho se le llama CULPABILIDAD, y supone la atribución al autor previamente desaprobado, para hacerle responsable del mismo.

2. Pero el concepto material de delito requiere una mayor concreción de estos elementos. Desde luego, no todo acto antijurídico realizado por una persona culpable es un delito. El incumplimiento de una obligación contractual puede ser un acto antijurídico y culpable, pero no constituye un delito.

3. Para comprender el concepto material de antijuridicidad, es decir, las razones por las que un determinado hecho se puede considerar un hecho antijurídico, debe distinguirse entre DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO.

Generalmente, el delito constituye una acción o conducta especialmente peligrosa para determinados intereses o bienes de las personas y la sociedad (desvalor de la acción).

Pero también es decisivo para convertir una conducta en delito el valor del bien jco lesionado o puesto en peligro.

Esto sucede principalmente con los bienes jcos vida o integridad física. El valor de tales bienes jcos y la irreparabilidad de los ataques a ellos dirigidos justifican su sanción punitiva (desvalor de resultado).

Desvalor de acción y desvalor de resultado se complementan.

4. La CULPABILIDAD se basa en la idea de responsabilidad, es decir, en la posibilidad de imputar el hecho (desvalor de acción+desvalor de resultado)a una persona para hacerle responsable del mismo.

La responsabilidad es, además, el elemento de enlace entre el delito y la pena.

DESVALOR DE ACCIÓN, DESVALOR DE RESULTADO Y RESPONSABILIDAD son pues, los tres pilares en los que descansa el concepto material de delito en el derecho penal positivo.

b) La pena.

También el concepto de pena se plantea, en principio, como un concepto formal. Pena es el mal que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del mismo.

Ahora bien si se quiere conseguir algo de claridad en este asunto, deberán distinguirse desde el principio tres aspectos de la pena: JUSTIFICACIÓN, SENTIDO Y SU FIN.

La pena se JUSTIFICA por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad.

Mas discutidos son los problemas sobre el SENTIDO Y FIN DE LA PENA:

Tradicionalmente se distingue entre teorías absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión.

1º TEORÍAS ABSOLUTAS: atienden sólo al sentido de la pena. Este radica en la RETRIBUCIÓN, en la imposición de un mal por el mal cometido.

La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido (KANT).

2º TEORIAS RELATIVAS: atienden al fin que se persigue con la pena. Se dividen:

2.1 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos (FEUERBACH).

2.2. LAS TEORÍAS DE LA PROTECCIÓN ESPECIAL ven el fin de la pena en apartar al que ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, bien a través de su ASEGURAMIENTO, apartándolo de la vida social (FRANZ VON LISZT; y también la llamada Escuela correccionalista española de fines del XIX y ppios del XX).

3º Una postura intermedia que intenta conciliar ambos extremos es la llamada teoría de la UNION, que hoy es dominante.

Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen, el mérito de haber superado el excesivo parcialismo que late tanto en las teorías absolutas como en las relativas.

No se puede hablar por tanto, de una función única, ni mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es, más bien, un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece.

En el MOMENTO DE LA AMENAZA PENAL, es decir, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA, pues se intimida a los miembros de la comunidad.

Pero si se llega a cometer el hecho prohibido, predomina en la aplicación de la pena la idea de RETRIBUCIÓN o de PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA.

Finalmente durante la ejecución de la pena impuesta, prevalece la idea de PREVENCIÓN ESPECIAL, porque lo que en ese estadio debe perseguirse es la reeducación y socialización del delincuente o, por lo menos, su aseguramiento.

c) Medidas de Seguridad.

Como acabamos de ver, el derecho penal no sólo es un medio de represión , sino que también un medio de prevención y lucha contra la delincuencia. Si esta doble tarea se lleva a cabo solamente con la aplicación de la pena, se habla de DERECHO PENAL MONISTA. Por el contrario, se habla de un DERECHO PENAL DUALISTA cuando, junto a la pena, se aplican otras sanciones de distinta naturaleza a las que se llaman MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Al igual que la pena, la ms se justifica por ser un medio de lucha contra el delito. La diferencia fundamental con aquéllas radica en que mientras que la pena atiende sobre todo al acto cometido y su base es la CULPABILIDAD o responsabilidad del sujeto, en la ms se atiende a la PELIGROSIDAD de éste.

Por PELIGROSIDAD se entiende la probabilidad de que se produzca un resultado, en este caso la probabilidad de que una determinada persona cometa en el futuro un delito.

Como esa posibilidad se refiere a una persona determinada, la esencia de la ms es de naturaleza PREVENTIVO-ESPECIAL.

Actualmente el presupuesto de las ms jco penales lo constituye la PELIGROSIDAD POSTDELICTUAL.

Ello deriva de la propia naturaleza y concepto del derecho penal como un derecho penal de acto y no meramente como un derecho penal de autor.

El mismo CP dice en su art 1 que se ocupa de acciones o de omisiones que constituyen delito o falta, es decir, de las conductas criminales; y en el art 6.1 “las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de3 un hecho previsto como delito”

Ventajas de las ms:

1 la ms es un instrumentos indispensable en la actual lucha contra el delito. Ella se adecúa mejor que la pena a la personalidad del delincuente y puede contribuir más eficazmente a la readaptación del delincuente a la sociedad.

2 Por otra parte, es el único recurso de que dispone el Estado en aquellos casos en los que no se puede imponer una pena por ser el sujeto inimputable.

Inconvenientes: son, sobre todo, de tipo jco constitucional.

1 El presupuesto de la ms, LA PELIGROSIDAD CRIMINAL, es un juicio de probabilidad y como tal puede ser erróneo.

2 La aplicación conjunta de pena y medida de seguridad puede lesionar el ppio de NE BIS IN IDEM, al traducirse en un doble castigo.

3 Por otra parte, alguna de estas ms en concreto puede lesionar los df del individuo, al imponer coactivamente actividades que emanan de la libertad personalísima del individuo; o que, en última instancia, descansan en la voluntad del sujeto afectado como, por ej, el tratamiento terapéutico o correccional.

Para evitar estos peligros para los df se propone hoy dotar a las ms, que de hecho en nada se diferencian de una pena, de los mismos límites y garantías de carácter material y formal que se exigen para la imposición de una pena; creándose un sistema combinado de penas y ms, en el que éstas sólo son, en ppio, aplicables como sustituto de la pena cuando el sujeto del delito no sea responsable del mismo, pero sí peligroso, aunque siempre guardando la debida proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido, no pudiendo ser más gravosas ni durar más que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido ( art 6.2 CP “ las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, no exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”).

Excepcionalmente, la ms se puede imponer también junto con la pena, cuando sean de distinta naturaleza, y por tanto, compatibles en su cumplimiento simultáneo, o en el caso de que ambas sean privativas de libertad, haciendo cumplir en primer lugar la medida y luego computando su tiempo de duración en el tiempo de duración de la pena (SISTEMA VICARIAL).

CAPITULO III

EL DECHO PENAL OBJETIVO (CONT)

C) función de la norma penal.

a) función de protección: el concepto de bien jco

b) función de motivación: norma penal y control social.

c) FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL.

El derecho penal como conjunto normativo cumple una función de mantenimiento y protección de un sistema de convivencia.

La función de la norma penal sólo puede comprenderse pues, en referencia a un sistema social de convivencia.

Sin embargo el concepto de FUNCIÓN hay que precisarlo más y preguntar por la función de la np respecto a la convivencia humana que es el fin y al mismo tiempo la base de todo sistema social. En tanto que la np posibilite una mejor convivencia, será funcional; cuando se convierta en perturbadora de esa convivencia, será disfuncional. El concepto de funcionalidad al que aquí nos referimos tiene que ver con la forma en que la np opera dentro del propio sistema social.

Por tanto la np funciona protegiendo las condiciones elementales mínimas para la convivencia y motivando, al mismo tiempo, a los individuos para que se abstengan de dañar esas condiciones elementales. La np tiene, por tanto una doble función: PROTECCIÓN Y MOTIVACIÓN, o mejor dicho protección a través de la motivación.

Esta doble función de la np tiene repercusiones en la Teoría General del Delito, tanto en la configuración de la TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD, como en la de la CULPABILIDAD.