Прогалини в праві. Аналогія закону й аналогія права

У зв'язку з природним відставанням юридичної науки і юридичної практики від кількісного та якісного розвитку суспільних відносин відбувається формування таких груп і сфер цих соціальних зв'язків, що правові норми охопити не встигають. Такі ситуації дають підставу для формулювання поняття “прогалини в праві”.

Прогалина в праві – це, водночас, і не врегульовані правом суспільні відносини, що вимагають такого регулювання, і відрізок часу, що виникає від моменту виявлення такої сфери неурегульованих відносин, до моменту набуття чинності нормативно-правового акту, що впорядкує даний вид соціальних зв'язків.

Прогалина в праві – це відсутність норм права (чи їхніх частин), що регулюють конкретні суспільні відносини в тому випадку, якщо воно підлягає сфері правового регулювання. Дійсно, прогалина у праві існує тоді, коли певне питання повинно бути врегульоване юридичними способами, але нормативно-правовими актами таке рішення не передбачене.

Наприклад, прогалиною законодавства про освіту може бути визнана відсутність норм, що встановлюють відповідальність батьків, які утрудняють своїм дітям можливість відвідувати школу. А прогалиною кримінального права є відсутність норми про відповідальність жінок за зловживання алкоголем чи наркотиками в період вагітності або годування дитини, що призвело до смерті, захворювання чи каліцтва дитини.

Найбільш ефективним способом усунення прогалин в праві є видання компетентним органом правових норм, яких бракує. Але такий шлях не завжди прийнятний, тому що він досить складний і займає великий проміжок часу. Тому в деяких випадках прогалини у праві можуть бути подолані за допомогою таких прийомів як аналогія закону й аналогія права.

Весь період існування прогалини в праві може бути досить тривалим. Це може займати кілька місяців, а іноді й кілька років (десятків років). У зв'язку з цим юристами-вченими і юристами-практиками була вироблена ідеологія і прийоми подолання прогалин у праві. Основними способами подолання прогалин в праві є: аналогія закону й аналогія права.

Рішення справи за аналогією допускається тільки у випадку:

1) повної відсутності чи неповноти правових норм; вимагає подібності аналізованих обставин і обставин, передбачених існуючої нормою, в істотних юридично рівнозначних аспектах;

2) передбачає пошук норми спочатку в актах тієї ж сфери права (галузі, інституту), а у випадку відсутності такої – звернення до іншої галузі права і до законодавства в цілому;

3) передбачає, що вироблене правило в ході використання аналогії права не повинне суперечити жодному з діючих положень закону;

4) виключається, якщо аналогія прямо заборонена законом, якщо закон зв'язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм.

Аналогія закону – це спосіб подолання ситуації з прогалиною в праві при вирішенні конкретної юридичної справи, коли до неурегульованих суспільних відносин застосовується норма, що регулює подібніі суспільні відносини.

Інше пояснення налогії закону – це застосування для врегулювання “прогальних” відносин закону, що регулює аналогічні (близькі за змістом) відносини. Так, наприклад, УПК України не передбачена можливість відводу громадського обвинувача. Але УПК містить статті щодо регулювання порядку відводу державного обвинувача. На її основі і вирішується перше питання.

Тривалий час в Україні, у сфері купівлі-продажу житла, риэлтерами і нотаріусами застосовувалися і застосовуються за аналогією норми цивільного законодавства, що регулюють відносини купівлі-продажу товарів. Сучасний ЦК (Цивільний Кодекс)України в п. 2 і п.5 ст. 656 також не перешкоджає цьому: “Предметом договору закупівлі-продажу можуть бути майнові права” (п. 2 ст. 656 ЦК України); “Особливості договору закупівлі-продажу окремих видів майна можуть установлюватися законом” (п. 5 ст. 656 ЦК України).

У випадках, коли суспільні відносини прямо не врегульовані ніякими нормами права і відсутні норми, що регулюють схожі відносини, застосовують аналогію права, тобто рішення конкретної справи на основі загальних, вихідних ідей права – принципів права (гуманізму, справедливості, рівноправності й ін.).

Аналогія права – це спосіб подолання ситуації з прогалиною в праві при вирішенні конкретної юридичної справи, коли до неурегульованих суспільних відносин застосовуються принципи права.

У сучасному адміністративному судочинстві, в Україні, судді ґрунтуючись на принципі презумпції невинності, за аналогією із судочинством по кримінальних справах, допускають до участі в процесі захисника (адвоката) з моменту адміністративної затримки підозрюваного в адміністративному правопорушенні. Така потреба виникає через неповноту нормативно-правового регулювання цього питання в адміністративно-процесуальному законодавстві України.

Слід брати до уваги, що аналогія закону, і особливо аналогія права, мають обмежену сферу використання. Їхнє застосування цілком виключене при рішенні питання про залучення до кримінальної чи адміністративної відповідальності, що можуть відбутися винятково при здійсненні суспільно небезпечних дій передбачених законом. У той же час аналогія припустима в цивільному, трудовому й у деяких інших областях права. У кожному конкретному випадку рішення, що були прийняті за допомогою використання аналогії закону чи аналогії права, мають значення, винятково для даного конкретного випадку.

Основна рекомендована література

7. Теорія держави і права / За ред. академіка М. В.Цвіка, проф. О. В.Петрішина, доц. В. Д. Ткаченка. – Х.: Прапор, 2002. – С. 373-385.

8. Скакун О. Ф. Теория права и государства. – Х.: Консум, 2000. – С. 437-447.

9. Загальна теорія держави і права / За ред. проф. В. В. Копєйчикова. – К., 1996.

Додаткова література

1. Вопленко И. Н. Официальное толкование норм права. – М., 1976.

2. Закон: создание и толкование / под. ред. Пиголкина А. С. – М., 1998.

3. Ивакина Н. Н. Паронимы в речи юриста // Правоведение. 1991. № 1.

4. Лазарев В. В. О роли доктринального толкования права // Сов. юстиция. 1969. № 14.

5. Насырова Т.Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. Теория и практика. – Казань, 1988.

6. Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. – М., 1960.

7. Погребной И.М. Теория права: Учебное пособие. – Х.: Основа, 2003. – С. 85-95.

8. Рабінович П. М. Аналогія права. // Українська радянська енциклопедія. Т. 1.

9. Савицкий В. М. Язык процессуального закона. Вопросы терминологии. – М., 1987.

10. Спасов Б. Закон и его толкование. – М., 1986.

11. Харбиева Т.Я. Процессуальные вопросы толкования Конституции в деятельности Конституционного суда // Гос-во и право. 1996. № 10.

12. Черданцев А. Ф. Толкование советского права. – М., 1976.

13. Шмелева Г. Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. – Львов, 1988. – С. 58-63.