Глава V. Правовое регулирование системы органов публичной власти

1. Понятие государственного органа и системы государственных органов

Определение. Принципы построения и функционирования системы государственных органов. Виды государственных органов.

Определение. Под государственным органом (или органом государства) понимают структурно обособленную часть государственного аппарата (в широком смысле слова), которая обладает государственно-властными полномочиями по осуществлению определенных функций государства и располагает для этого организационно-правовыми и материально-финансовыми возможностями.

Принципы построения и функционирования системы государственных органов. Можно выделить ряд универсальных принципов, в соответствии с которыми строится и действует система государственных органов: законность, иерархичность, взаимодействие различных органов, их самостоятельность. Кроме указанных универсальных принципов, в отдельных группах стран в некоторые исторические периоды в основе построения и деятельности всей системы государственных органов могут также лежать локальные принципы: народовластие, разделение власти, абсолютное верховенство единоличного главы государства и т.д.

Законность. Принцип законности – один из важнейших принципов построения и функционирования системы государственных органов. Он проявляется, прежде всего, в том, что государственные органы во всей своей деятельности опираются на санкционированные или изданные государством нормы и должны неукоснительно следовать им. При этом необходимо отметить, что принцип законности подразумевает применение не только законов в узком понимании этого слова, но и других норм, исполнение которых обеспечивается государством, в частности, конституции, судебных прецедентов, обычаев, а также подзаконных актов.

Обычно противопоставляют демократические государства, где нет ни одного органа, стоящего над законом, и государства с абсолютно-монархической или республиканско-монократической формами правления, в которых монарх или ненаследственный глава государства стоят вне закона, выше его и сами по своему усмотрению вводят новые и отменяют или заменяют старые общеобязательные нормы. Действительно, разница между демократическими и недемократическими государствами существует, и немалая, о чем говорилось, когда рассматривались виды политических режимов. Однако в абсолютных монархиях и монократических республиках особое положение единоличного главы государства и неподчинение его обязательным для других нормам – тоже само по себе общеобязательная норма, которая может быть закреплена обычаем, законом или судебным прецедентом. В этом смысле особый статус такого главы государства законен (оставим в стороне вопрос о том, насколько это может быть в той или иной ситуации оправдано или отвечает представлениям современников о справедливости, т.е. правомерно и т.п.), и для того, чтобы отменить этот статус, необходимо изменить общеобязательные нормы или вообще перестроить всю систему существующей законности, а в ряде случаев это возможно только в результате разрушения старой системы законности и построения новой.

Государственные органы не только сами действуют в рамках законности, но и обеспечивают соблюдение законности со стороны организаций и отдельных лиц на подчиненной каждому органу территории специфическими, присущими именно данному органу средствами.

Иерархичность. Иерархичность представляет собой одно из свойств любой системы. Однако для системы государственных органов иерархичность имеет особое значение, поскольку для характеристики любого государственного органа важно, какое место он занимает среди других органов. С этим связаны функции и компетенция каждого органа. Так, законодательная функция определенного государственного органа тесно связана с тем, что этот орган занимает главенствующее положение в системе государственных органов. Иерархичность предполагает соподчиненность государственных органов в рамках единой системы, в результате чего обеспечивается эффективность функционирования государственного механизма.

Взаимодействие различных органов. Данный принцип тесно связан с предыдущим, так как иерархичность предполагает, что государственные органы находятся в определенных взаимоотношениях. Без постоянного взаимодействия система государственных органов не сможет функционировать как единое целое, как система.

Потребность в постоянном взаимодействии различных государственных органов с необходимостью влечет за собой невозможность доведения до конца реализации принципа разделения власти (подробнее об этом принципе см. ниже). Ведь полное отделение друг от друга отдельных ветвей государственной власти приведет к тому, что, оказавшись в изоляции, они будут работать вхолостую, хотя, возможно, и исправно. С этой проблемой столкнулись уже в XVIII в., (хотя теоретически проблема была поставлена ранее), когда впервые попытались претворить в жизнь принцип разделения власти при разработке проекта Конституции США⁷²⁶. Не случайно принцип разделения власти в теории и практике конституционализма США был дополнен принципом системы сдержек и противовесов (по-английски – checks and balances). Именно благодаря системе сдержек и противовесов между органами, представляющими различные ветви государственной власти, оказались перекинуты мостки; органы получили возможность взаимодействовать между собой, а вся система государственных органов – функционировать, поскольку государственная власть в границах одной страны – едина (двоевластие, которое может встречаться в отдельные периоды истории той или иной страны, не может существовать в течение долгого времени и является тем самым исключением, которое подтверждает правило).

Необходимость обеспечения взаимодействия различных органов государственной власти привела к дополнению принципа разделения власти неким другим принципом, который может быть сформулирован по-разному в разных странах, но подразумевает примерно одно и то же, что и нашло соответствующее отражение в конституционном и текущем законодательстве большинства стран, в которых принцип разделения власти положен в основу построения системы государственных органов. Например, во французском законодательстве и юридической доктрине говорится о разделении и сотрудничестве ветвей власти, в Конституции Португалии 1976 г. (ч. 1 ст. 114) – о принципе разделения и взаимозависимости ветвей власти⁷²⁷, в Конституции Казахстана 1995 г. (ч. 4 ст. 3) – о единстве государственной власти, осуществляемой в соответствии с принципом ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную ветви и на основе взаимодействия их между собой с использованием системы сдержек и противовесов⁷²⁸, и т.д.

Самостоятельность отдельных органов. Каждый из органов в системе обладает собственными функциями и статусом, хотя и действует во взаимосвязи с другими органами. Самостоятельность отдельных органов не упраздняется тем, что они могут формироваться другими органами. Однако при этом, естественно, органы, формирующие другие органы, получают в свое распоряжение определенные рычаги воздействия на формируемые органы.

Самостоятельность предполагает определенную долю независимости каждого органа при принятии решений в рамках своей компетенции (что не означает возможности отмены такого решения другим управомоченным на это органом). В то же время ввиду самостоятельности сами органы, принимающие решения, несут всю полноту ответственности за принимаемые ими решения. Правда, в определенной ситуации такая ответственность может не повлечь за собой никаких последствий для соответствующего органа или должностного лица. Например, к диктатору в условиях тоталитарного режима не могут применяться вплоть до его свержения за его действия никакие санкции (кроме, возможно, его собственных моральных угрызений), сколь бы пагубными не были последствия этих действий для страны, в которой он правит.

В рамках отдельных органов могут создаваться свои внутренние органы. В этом случае сам отдельный государственный орган может рассматриваться как определенная система (подсистема) органов. Такие внутренние органы действуют в рамках компетенции и финансовых возможностей самого государственного органа, помогая ему в наиболее полной мере осуществлять имеющиеся у него функции.

Рассмотрим некоторые локальные принципы построения и функционирования системы государственных органов.

К числу локальных принципов, утвердившихся в средние века в Европе, относится, например, признание носителем суверенитета исключительно монарха. Реализация этого принципа, в частности, коренным образом отличает роль и функции со-словно-представительного органа и характер его взаимоотношений с монархом от роли и функций парламента в понимании, утвердившемся после буржуазных революций, а также от характера его взаимоотношений с монархом, которые основываются на принципе народного суверенитета. Данное отличие имеет существенное значение и, тем более, необходимо отметить, что парламенты (как они стали пониматься после буржуазных революций) в европейских странах выросли из сословно-представительских учреждений.

В теократических государствах признается единство религиозной и светской власти, что также является локальным принципом.

В настоящее время все более широкое распространение и большее развитие приобретает такой локальный принцип, как разделение власти.

Основоположниками теории разделения власти являются Дж. Локк и Ш. Монтескье. Правда, истоки этой теории находят в работах Аристотеля, Эпикура, Полибия, однако там можно обнаружить только отдельные мысли и замечания, предваряющие появление указанной теории, но сама теория не сформулирована, и даже нет предварительной концептуальной проработки идей, непосредственно выводящих на постулирование положений такой теории.

Хотя Дж. Локк рассматривал разделение власти в качестве значимой ценности в сфере политики и считал, что необходимо отдавать предпочтение построению системы государственных органов на основе разделения власти, о чем свидетельствует его замечание: "Где законодательная и исполнительная власть находятся в различных руках (как это имеет место во всех умеренных монархиях и правильно организованных правительствах)"⁷²⁹, он отнюдь не полагал, что при отсутствии реализации разделения власти нормального государства не существует. Таким образом, разделение власти изначально рассматривалось как предпочтительный и желательный для внедрения в практику, но не универсальный принцип построения системы государственных органов. Дж. Локк выделял три ветви власти: законодательную, исполнительную (правительственные и судебные полномочия) и федеративную (полномочия в области внешней политики). При этом он полагал, что федеративная и исполнительная власть могут находиться в одних и тех же руках⁷³⁰, в то время как законодательная власть должна быть не только отделена от исполнительной и федеративной, но и представляет собой верховную власть в сообществе⁷³¹.

Ш. Монтескье более последовательно и четко сформулировал основные положения теории разделения власти, чем Дж. Локк. Работа Ш. Монтескье "О духе законов" увидела свет на несколько десятков лет позже процитированных выше "Двух трактатов о политике" Дж. Локка. Очевидно, это время потребовалось для осмысления идей, выдвинутых Дж. Локком. По Ш. Монтескье, "в каждом государстве есть три рода власти: власть законодательная, власть исполнительная, ведающая вопросами международного права, и власть исполнительная, ведающая вопросами права гражданского"⁷³². Уже в этой формулировке видно генетическое единство концепций Дж. Локка и Ш. Монтескье. Но дальше Ш. Монтескье разъясняет, что третий род власти можно именовать судебной властью. Собственно, выделение трех ветвей власти – законодательной, исполнительной и судебной – было признано классическим в теории разделения власти.

Правда, позже предлагалось выделение большего числа ветвей власти, в обоснование чего выдвигались весьма веские аргументы. Так, Б. Констан полагал, что существуют следующие ветви власти: во-первых, королевская (нейтральная, или посредническая) власть; во-вторых, исполнительная власть; в-третьих, постоянная представительная власть (власть наследственной палаты пэров); в-четвертых, власть, представляющая общественное мнение (власть выборной нижней палаты); в-пятых, судебная власть, а также особая ветвь – муниципальная власть

Видный китайский мыслитель и политический деятель рубежа XIX – XX вв. Сунь Ятсен предложил свой вариант членения ветвей власти: законодательная, исполнительная, судебная, контрольная и экзаменационная власть⁷³³. Наличие такой ветви власти, как экзаменационная, в его концепции отражает специфику теории и практики построения государственного аппарата, господствовавших в Китае на протяжении более чем тысячи лет. Назначения на различные должности в государственной службе производились в Китае (и в некоторых соседних государствах в определенные исторические периоды) по итогам периодически проводимых специальными государственными комиссиями экзаменов, хотя экзаменационная система периодически менялась.

Многие из рассмотренных теоретических положений нашли отражение и закрепление в источниках права различных стран. Так, в ст. 16 французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. (рассматриваемой в настоящее время как часть действующей Конституции Франции) говорится, что "общество, где ... нет разделения властей, не имеет Конституции"⁷³⁴. В то же время ни в указанной Декларации, ни в Конституции 1958 г. не указано, какие ветви власти признаются существующими во Франции и какие органы власти относятся к той или иной ветви (правда, в Преамбуле Декларации упоминаются законодательная и исполнительная власть, но безотносительно к принципу разделения власти⁷³⁵). В XIX в. на теорию и практику конституционализма во Франции и некоторых других государств оказали влияние идеи Б. Констана о разделении власти, причем Б. Констан и сам активно пропагандировал свои взгляды, стремясь внедрить их во французское конституционное законодательство. В частности, концепция Б. Констана нашла (в той или иной мере) отражение в Конституционных актах Франции 1814, 1815 и 1830 гг., в Конституции Бразилии 1824 г., в Конституционной хартии Португалии 1826 г.

Воззрения Сунь Ятсена на разделение власти нашли выражение во Временной Конституции Китайской Республики 1912 г., положения которой формально действовали до провозглашения КНР в 1949 г., а на Тайване сохраняли свое действие и позже. Так, на национальном уровне было образовано пять палат (юань): Экзаменационная, Юридическая, Исполнительная, Законодательная и Контрольная. Все министерства, за исключением министерства юстиции (находящейся в ведении Юридической палаты), подведомственны Исполнительной палате. При правительстве, кроме того, отдельно существовал Военный совет. Вместе с тем в условиях продолжавшихся в Китае более 30 лет гражданских войн, революций, войн с иностранными государствами, военных переворотов принцип разделения власти не мог реально играть существенной роли, а у власти зачастую стояли милитаристские группировки. На Тайване также после 1949 г. периодически продлеваемое военное положение сохранялось на протяжении нескольких десятков лет.

Концепция Дж. Локка (в частности, его идея верховенства законодательной власти и, соответственно, ее носителя – парламента в системе разделения власти) получила распространение и законодательное закрепление в некоторых странах. При этом, по-видимому, данная концепция, в особенности в современных условиях, не всегда заимствуется непосредственно из работ Дж. Локка со ссылками на него, но и опосредованным путем: в результате деятельности политиков и юристов, усвоивших эту концепцию (необязательно из первоисточника, но и из книг других авторов) и претворяющих ее в жизнь. Например, ст. 41 Конституции Японии 1947 г. гласит: "Парламент является высшим органом Государственной власти и единственным законодательным органов государства"⁷³⁶. Да и на родине Дж. Локка – в Великобритании – правительство, играющее определяющую роль в выработке и проведении внешней и внутренней политики государства, может существовать и выполнять свои функции только при поддержке большинства членов Палаты общин (парламентского большинства). Значение Парламента выступает наиболее рельефно, когда Правительство вынуждено опираться на нестабильное парламентское большинство (нестабильность может быть, например, вызвана коалиционным характером парламентского большинства), либо когда правящая партия имеет относительное большинство в Палате общин или незначительный численный перевес своих членов над представителями других партий в указанной Палате Парламента.

Кроме перечисленных выше, выделяются иногда и иные ветви власти. К примеру, в ст. 129 Конституции Никарагуа 1987 г. говорится о законодательной, исполнительной, судебной и избирательной власти⁷³⁷. Избирательная власть, наряду с законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти, зафиксирована также в Конституции Колумбии 1991 г. Председатель Избирательного Суда Уругвая К.А. Уррути считает, что данный Суд (являющийся высшим избирательным органом) представляет самостоятельную ветвь власти, поскольку, хотя Конституция Уругвая упоминает только три ветви власти, но закрепляет такой статус этого Суда, который вполне позволяет отнести его по всем признакам к отдельной ветви власти. Таким образом, К.А. Уррути, хотя и не говорит прямо о подразумеваемом в Конституции существовании именно избирательной ветви власти, высказывается в пользу ее официального оформления, ибо к какой же, как ни к избирательной ветви власти, можно отнести орган, организующий выборы, пусть даже и наделенный дополнительно судебными полномочиями, если речь идет о том, что данный орган уже, по сути, не может быть отнесен ни к законодательной, ни к исполнительной, ни к судебной ветвям власти⁷³⁸.

Однако чаше всего в странах, признающих принцип разделения власти, закрепляется существование трех ее ветвей: законодательной, исполнительной и судебной (см. ст. 10 Конституции России 1993 г.⁷³⁹, ст. 2 Конституции Бразилии 1988 г.⁷⁴⁰, ст. 1 Конституции Болгарии 1991 г.⁷⁴¹, ст. 2 Конституции Чехии⁷⁴² в др.)⁷⁴³. Впрочем, в тех странах, где законодательно закрепляется более трех указанных ветвей власти (а также в концепциях, обосновывающих наличие более чем трех ветвей власти), существование законодательной, исполнительной и судебной власти также признается (как это было показано выше). Закономерно, что наряду с законодательной, исполнительной и судебной властью в ряде стран выделяют такие ветви власти, как избирательную и контрольную. В современных условиях во многих странах все шире практикуются различные формы прямой демократии. Поэтому очень важно, чтобы такие, к примеру, ее формы, как выборы и референдум, были организованы надлежащим, обеспечивающим свободное и адекватное волеизъявление граждан, образом. Для достижения этой цели необходимо, чтобы выборы и референдумы организовывались специализированными органами, независимыми в административном отношении от других органов государства и подчиняющихся только закону.

Вычленению контрольной ветви власти мешает то, что практически все государственные органы обладают теми или иными контрольными полномочиями. Ведь власть осуществляется в том числе и через контроль, и органы государства в рамках каждой ветви власти реализуют определенные контрольные или надзорные полномочия. Кроме того, разделение власти нацелено на обеспечение демократии (об этом подробнее речь пойдет ниже), и органы государственной власти каждой из ее ветвей должны иметь контрольные и надзорные полномочия в отношении органов государственной власти других ветвей. Через механизмы взаимного контроля и надзора осуществляются упомянутые выше взаимозависимость ветвей власти, функционирование системы сдержек и противовесов, т.е. взаимодействие государственных органов, обеспечивающих единство власти.

Вместе с тем в государствах имеются органы, главной функцией которых является контроль или надзор в какой-либо сфере, а другие функции либо непосредственно вытекают из контрольных и надзорных полномочий, либо связаны с ними. Такие органы появились уже в древних государствах. В частности, в Спарте избирались пять эфоров (примечательно, что с греческого языка "эфоры" переводится как "наблюдатели"), главной задачей которых первоначально был надзор за деятельностью царей, в связи с чем они были наделены также некоторыми судебными и административными полномочиями, в Древнем Риме избирались плебейские трибуны главным образом для надзора за соблюдением прав плебеев и т.д. Должностные лица с контрольными полномочиями назначались в разных государствах и в средние века и позже. В России Петр I, к примеру, с целью усиления государственного контроля в начале XVIII в учредил фискальную службу для осуществления тайного надзора (но эта служба себя не оправдала ввиду многочисленных злоупотреблений и была упразднена), а в 1722 г. – прокуратуры для явного надзора. Специальное внимание организации государственного контроля уделялось на протяжении многих столетий в Китае. Неудивительно поэтому, что именно Сунь Ятсен предложил выделить контрольную ветвь государственной власти. Однако взгляды, признающие самостоятельность контрольной ветви власти, распространены не только на Дальнем Востоке. Например, в ходе разработки и принятия Конституции Никарагуа в 1986 г. был выдвинут альтернативный проект конституции, в котором говорилось о контрольной власти наряду с законодательной, исполнительной и избирательной. К сожалению, в отечественной литературе мало внимания уделяется контрольным органам. Этот пробел в определенной мере восполнен работами В.Е. Чиркина⁷⁴⁴. Правда, в книге, упомянутой в сноске, на мой взгляд, недостаточно четко проведена грань между органами, специализирующимися на осуществлении контрольных или надзорных полномочий, и органами, для которых контроль является лишь одной из функций, появившихся в связи с выполнением ими иных функций, для реализации которых в первую очередь и создавались указанные органы (к примеру, для судов общей юрисдикции в США или Японии конституционный надзор не является основной функцией для исполнения которой они создавались, а возложен на них в связи с определенным истолкованием существа судебных полномочий).

Организационная обособленность систем органов контроля или надзора либо функциональная самостоятельность контрольных полномочий закреплялись в конституциях также и тех стран, в которых не признавался принцип разделения власти. Так, Конституция СССР 1977 г. содержала положения о формировании и деятельности органов прокуратуры, на которых возлагался высший надзор за точным и единообразным исполнением законов органами государственного управления, должностными лицами, общественными организациями и гражданами (глава 21 – ст.ст. 164–168), а также об образовании Верховным Советом СССР Комитета народного контроля СССР, возглавлявшего систему органов народного контроля (ст. 126)⁷⁴⁵. Закон СССР 1979 г. "О народном контроле в СССР" подтвердил единство системы органов народного контроля и уточнил его полномочия⁷⁴⁶. Согласно этому Закону, все комитеты народного контроля формировались советами соответствующего уровня и были им подотчетны, а низовые органы народного контроля – группы на предприятиях, в колхозах, учреждениях и организациях и посты в. подразделениях предприятий, колхозов, учреждений и организаций – избирались на собраниях трудовых коллективов (или конференциях их представителей) и отчитывались перед ними. Другими словами, и .прокуратура и органы народного контроля, по Конституции СССР 1977 г. и развивающему ее законодательству, представляли собой самостоятельные системы государственных органов, каждая из которых осуществляла надзор либо контроль в определенной законом сфере.

М.С. Шалумов, вступая в полемику с В.Е. Чиркиным, отмечает, что "само по себе существование в системе разделения властей самостоятельной ветви – контрольной (...) весьма спорно"⁷⁴⁷. В то же время "исследование места и роли прокуратуры в современном Российском государстве, основанном на принципе разделении власти на законодательную, исполнительную и судебную, – пишет М.С. Шалумов, – дает возможность утверждать, что, прокуратура не входит в структуру ни одной из ветвей власти, но ... является, важнейшим и неотъемлемым элементом системы "сдержек и противовесов", которая позволяет обеспечивать не только правильное разделение – полномочий между различными ветвями власти, но и их согласованное функционирование"⁷⁴⁸. Совершенно справедливо указывая, что прокуратура не входит ни в одну из трех перечисленных ветвей власти, данный автор как будто не замечает, что следующим шагом в логической цепочке рассуждений является признание вхождения прокуратуры в некую четвертую ветвь государственной власти. Ведь деление на ветви власти осуществляется в соответствии со спецификой полномочий государственных органов, причем именно соответствующие полномочия и обеспечивают, систему "сдержек и противовесов" (между, опять же, ветвями власти). А находиться вообще вне ветвей власти (если, конечно, принцип разделения власти признается), но одновременно входить в систему государственных органов невозможно. М.С. Шалумов совершенно справедливо обращает внимание на то, что "для прокуратуры надзор за исполнением законов – главная, основная функция, из существа которой вытекают все ее другие, дополнительные функции", а для целого ряда органов входящих в структуру исполнительной власти "контроль (...), как правило, – не единственная и не основная функция"⁷⁴⁹. Но ведь основанием для выделения контрольной ветви власти, как представляется, и служит тот факт, что существуют организационно обособление государственные органы, которые занимаются в основном (или почти исключительно) проверкой, изучением состояния дел, расследованием.

В конституции Алжира 1976 г. (действовала до 1989 г.) раздел II "Об организации власти" содержал главу S "О контрольной функции"⁷⁵⁰ наряду с главами о политической, исполнительной, законодательной, судебной и учредительной функциях. Правда, в указанной главе не выделяется какая-либо обособленная система органов контроля, а регулируется осуществление контрольных полномочий разными государственными органами, в том числе и такими, для которых контрольная функция – лишь одна из нескольких (например, Национальным народным собранием).

В связи с вышесказанным необходимо отметить, что функциональное распределение полномочий между органами государства вовсе не тождественно реализации принципа разделения власти. Функциональное распределение полномочий между органами, т.е. разделение труда в сфере государственного управления существует практически в любом государстве и служит основой для разделения власти. Но сводить разделение власти к функциональному распределению полномочий между органами государства неверно. В наиболее последовательном выражении идея разделения власти приводит к выводу о том, что между ветвями власти распределяются суверенные правомочия государства, а, значит, каждая ветвь власти суверенна сама по себе, поскольку является носителем части суверенитета государства, и, следовательно, государственный суверенитет оказывается расчлененным, а единство государственной власти, основанное на суверенитете, исчезает.

Подобные выводы вызвали уже в XVIII в. довольно резкую критику со стороны Ж.-Ж. Руссо: "Наши политики, не будучи в состоянии разделить суверенитет в принципе его, разделяют суверенитет в его проявлениях. Они разделяют его на силу и на волю, на власть законодательную и на власть исполнительную; на право облагать налогами, отправлять правосудие, вести войну; на управление внутренними делами и на полномочия вести внешние сношения; они то смешивают все эти части, то отделяют их друг от друга; они делают из суверена какое-то фантастическое существо, сложенное из разных мест. Это похоже на то, как если бы составили человека из разных тел, из которых у одного были бы только глаза, у другого – руки, у третьего – ноги и ничего более. Говорят, японские фокусники на глазах у зрителей рассекают на части ребенка, затем бросают в воздух один за другим все его члены – и ребенок падает на землю вновь живой и целый. Таковы, приблизительно, приемы и наших политиков: расчленив Общественный организм с помощью достойного ярмарки фокуса, они затем, не знаю уж как, вновь собирают его из кусков"⁷⁵¹. Собственно, невозможность сохранения государства при расчленении суверенитета и привела к необходимости дополнить принцип разделения власти при его внедрении системой сдержек и противовесов, взаимозависимостью ветвей власти, гармоническим их сочетанием и т.д., о чем уже говорилось выше. Уже к концу XIX в. никто из реалистичных политиков не ратовал за неукоснительное, доведенное до логического конца проведение в жизнь принципа разделения власти в чистом виде. Как писал Л. Дюги: "Мы говорим: национальная воля может быть представлена многими органами. Гораздо лучше даже, чтобы она была представлена многими органами, а не одним, так как эти органы взаимно будут ограничивать и уравновешивать друг друга. Но если и существуют многие органы представительства, суверенитет не может быть разделен на многие элементы, и нельзя под именем власти наделять каждый из этих органов частичным элементом суверенитета, остающегося, несмотря на это деление, единым и неделимым. ... Когда есть несколько органов представительства, они неизбежно сотрудничают во всякой общей деятельности государства; но их способ участия естественно разнится; это является нормой для конституции всякой страны, и то, что называют неточно разделением властей, на самом деле есть разность в сотрудничестве различных органов в общей деятельности государства"⁷⁵².

Надо отметить, что и Дж. Локк не был сторонником жесткого отграничения одной ветви власти от другой, допускал смешение властей в деятельности одного органа, признавал верховенство законодательной власти (об этом уже говорилось выше). "Два трактата о правлении" Дж. Локка были направлены против монократизма абсолютной монархии. Дж. Локк выступал за полицентризм принятия властных решений на демократических началах, за приоритет при осуществлении власти выборного коллегиального представительного органа. Свои трактаты Дж. Локк писал в полемике с Р. Филмером, отстаивавшем идеалы абсолютной монархии⁷⁵³ (точнее, со сторонниками взглядов Р. Филмера, так как к моменту написания Дж. Локком указанных трактатов сам Р. Филмер уже умер).

Впрочем, и Ш. Монтескье ратовал прежде всего за рассредоточение власти и выступал в первую очередь против сосредоточения ее в одних руках. "Если власть законодательная и исполнительная будут соединены в одном лице или учреждении, то свободы не будет, так как можно опасаться, что этот монарх или сенат станет создавать тиранические законы для того, чтобы так же тиранически их применять"⁷⁵⁴. Затем Ш. Монтескье продолжает: "Не будет свободы ..., если судебная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если судебная власть соединена с исполнительной, то судья получает возможность стать угнетателем"⁷⁵⁵. Но Ш. Монтескье пишет также о согласованности и взаимодействии ветвей власти.

К выводу о том, что главной ценностью принципа разделения власти является поддержание и укрепление демократии благодаря его реализации, пришел в своем фундаментальном труде английский исследователь М. Вайл, проанализировав разнообразные теоретические подходы к принципу разделения власти⁷⁵⁶. Необходимо отдать должное принципу разделения власти, но все же преувеличением представляется заявление известного российского конституционалиста Л.М. Энтина о том, что "совершенно очевидно и подтверждено всем мировым опытом, что построение и функционирование демократического механизма власти без применения принципа разделения властей невозможны"⁷⁵⁷ (хотя этот автор и оговаривается: "принцип разделения властей не есть некая панацея или волшебная палочка, спасающая от всех бед"⁷⁵⁸). К моменту, когда Дж. Локк впервые вынес на суд публики концепцию разделения власти, демократия имела более чем двухтысячелетнюю историю, и, следовательно, многие основные принципы организации государственной власти в условиях демократии были выработаны намного раньше, чем был разработан принцип разделения власти. Да и далеко не все современные демократические государства являются приверженцами принципа разделения власти.

Например, в Швеции на официальном уровне принцип разделения власти не провозглашался, С большой натяжкой можно говорить о последовательном проведении в жизнь принципа разделения власти в современной Великобритании, хотя именно опыт этой страны вдохновлял Дж. Локка в XVII в. и Ш. Монтескье в XVIII в. В самом деле, законодательствует королева (король) в парламенте, исполнительную власть осуществляет королева (король) в Тайном совете, правосудие отправляется от имени королевы (короля), т.е. все три ветви власти объединяются в лице монарха. На это иногда возражают, что монарх не играет реальной роли ни в законотворчестве, ни в управлении государством, ни в отправлении правосудия, а существование монарха – скорее дань британским традициям. Пусть так (хотя в определенных обстоятельствах монарх играет не только декоративную роль), но все же номинально разделение власти в Великобритании не проведено до конца. Теперь взглянем на реалии. Палата лордов является одновременно и палатой Парламента и высшей апелляционной судебной инстанцией, а лорд-канцлер – одновременно и членом Правительства, и председателем Палаты лордов, и главой судебной системы Англии и Уэльса. Примеры осуществления одним и тем же британским государственным органом функций, относимых классическим вариантом теории разделения власти к ведению различных ветвей власти и совмещения одним лицом разных должностей, можно было бы продолжить. Кроме того, Правительство Великобритании, являясь самостоятельным органом государства, теснейшим образом связано с парламентским большинством, т.е. с партией или коалицией, располагающей большинством депутатских мандатов в Палате общин. Другими словами, партия, получившая в результате выборов большинство мест в нижней палате Парламента, проводит в жизнь свою программу, используя и Правительство, и Парламент в зависимости от характера задач, которые необходимо решить. Было бы странно, если бы в парламенте правящая партия реализовала одну программу, а в Правительстве другую. Противоречия и разногласия, возникающие в правящей партии, разрешаются через использование внутрипартийных механизмов, либо происходит раскол партии. При наличии у правящей партии стабильного и весомого большинства в Палате общин зависимость Правительства от нижней палаты Парламента не исчезает, ведь за этой палатой сохраняется право поддержать или не поддержать программу Правительства, проголосовать за вотум доверия Правительству или отклонить его, министры все равно назначаются из числа членов Палаты общин, а депутаты имеют право подавать запросы, на которые представители правительства обязаны давать ответ и т.д. Но такая зависимость становится менее заметной вследствие согласованных действий Правительства и парламентского большинства. Необходимо помнить также, что традиционной для Великобритании является доктрина "верховенства парламента", хотя в настоящее время она подвергается модификациям, а в противовес ей выдвигаются концепции сильной исполнительной власти⁷⁵⁹.

Вместе с тем провозглашение принципа разделения власти в конституции и даже следование этому принципу не дает полной гарантии демократичности политического режима. Так, в ст. 6 Конституции Бразилии 1967 г., принятой с целью институциализации авторитарного политического режима, установленного в результате военного переворота 1964 г., говорилось: "Властями Союза, независимыми и гармоничными, являются законодательная, исполнительная и судебная власть"⁷⁶⁰. Однако признание в теории и практике бразильского конституционализма принципа разделения власти отнюдь не препятствовало существованию в Бразилии во второй половине 60-х годов и в 70-х годах весьма жесткого авторитарного политического режима (представители некоторых оппозиционных сил называли его даже фашистским⁷⁶¹). Либерализация политического режима в Бразилии началась в 1979 г., а демократизация – в 1985 г. При этом в указанных процессах либерализации и демократизации роль принципа разделения власти вовсе не была значительной. В ходе либерализации и демократизации принцип разделения власти как таковой не обсуждается, а позже при разработке и принятии новой Конституции Бразилии в 1985–1988 гг. дебатировалось не введение принципа разделения власти, а трактовка данного принципа и обеспечение баланса ветвей власти.

Виды государственных органов. Можно выделить несколько критериев, согласно которым провести классификацию государственных органов.

Так, в соответствии с количественным составом государственные органы можно подразделить на коллегиальные и единоличные.. Коллегиальные органы отличаются тем, что в их состав входит несколько членов (встречаются, хотя и редко, органы, состоящие лишь из двух членов), которые совместно и только совместно выносят решения и несут за них коллективную ответственность (хотя при определенных обстоятельствах может встать вопрос о различной мере ответственности каждого из членов коллегиального органа). Единоличный же государственный орган состоит из одного лица, которое само принимает решения и несет за них всю полноту ответственности. При этом наличие при каком-либо единоличном органе совещательного или вспомогательно-технического органа (секретариата или канцелярии, например) не превращает сам государственный орган в коллегиальный. Ведь насколько хорошо не был бы проработан и подготовлен вопрос в совещательном или вспомогательно-техническом органе, окончательное решение (равно как и ответственность за него) остается за самим единоличным государственным органом.

Существование нескольких одинаковых должностей (на которые назначены или избраны отдельные лица), предполагающих самостоятельное принятие решений и достаточно большую независимость их друг от друга в своих действиях, не превращает их в некий совокупный, коллегиальный орган. Например, как уже отмечалось выше, в Швеции Рикстаг (парламент) назначает четырех омбудсманов, которые распределяют между собой направления деятельности. Омбудсманы согласовывают свои действия, проводят консультации, но решения по конкретным делам выносят самостоятельно и единолично, а мнение коллег, если оно высказывается, не может иметь обязывающего значения для омбудсмана, принимающего решение.

По способу формирования государственные органы могут быть выборными, наследственными, назначаемыми, формируемыми по должности, по жребию а также путем кооптации. Встречаются смешанные способы формирования государственных органов.

Выборные органы могут создаваться в результате голосования непосредственно граждан (подданных), лиц, специально избранных гражданами (подданными), или членов какого-либо уже существующего коллегиального органа (или нескольких органов). Более подробно способы проведения выборов и определения результатов голосования рассматриваются ниже в отдельном параграфе.

В настоящее время в мировой практике наиболее распространенным наследственным государственным органом является институт монарха. Известны несколько разновидностей порядка престолонаследия. Чаще всего престол наследуется на основе принципа первородства, т.е. на престол вступает старший из детей монарха. В ряде стран женщины исключены из круга наследников престола. В специальной литературе такая система обычно именуется салической (поскольку в Европе она сложилась в государстве салических франков), хотя такая система престолонаследия встречается не только в европейских странах, но и в большинстве монархий Востока, поэтому называться салической она может только весьма условно. Кроме салической, существует кастильская система престолонаследия, при которой женщины, являющиеся прямыми потомками правившего монарха, наследуют престол в случае отсутствия потомков-мужчин по прямой линии. Австрийской называется система престолонаследия, при которой к занятию престола призываются потомки женского пола лишь в том случае, если отсутствуют наследники мужского пола не только по прямой линии, но и по боковым.

В отдельных странах престолонаследие осуществляется на основе иного, нежели перечисленные разновидности, порядка замещения престола. Например, в некоторых мусульманских государствах и, в первую очередь, в расположенных на Аравийском полуострове, кандидат на пост монарха из числа законных наследников прежде чем взойти на престол должен получить поддержку ведущих улемов (признанных знатоков мусульманского богословия и усуль аль-фикх) и членов монаршего семейного клана. Так стал королем Саудовской Аравии царствующий ныне Фахд, а ранее – его предшественники – Фейсал и Халед (взошедшие на трон соответственно в 1964 и 1975 гг.). Основополагающая система правил (низам), принятая королем Саудовской Аравии в 1992 г., подтвердила необходимость одобрения кандидатуры наследника престола представителями дома саудитов, имеющими титул принца (в настоящее время – несколько сотен человек), для занятия должности монарха⁷⁶². Большую роль в выборе наследника семейный совет играет также в Катаре. Однако такая выборность совсем не противоречит наследственному принципу замещения должности монарха, поскольку кандидатуру нового монарха выбирают только среди потомков и ближайших родственников прежнего правителя, причем участвуют в выборе члены одного и того же правящего рода. Привлечение к выбору улемов опирается на исламские представления (впрочем, возможно, заимствованные из доисламских обычаев арабов) – о "договоре халифата"⁷⁶³. Согласно этим представлениям, довольно хорошо разработанным в мусульманской доктрине, халифа избирает в той или иной форме умма (община)⁷⁶⁴, а от имени общины в качестве ее законных представителей выступают муджтахнды. Официально должность халифа была отменена, в 1924 г. Тем не менее главной официальной задачей правителя любого мусульманского государства остается обеспечение применения норм шариата, т.е. та же самая задача, которая возлагалась на халифа. Поэтому многие правила, разработанные для халифата, вполне могут быть использованы для урегулирования отношений правителей с подданными в упомянутых мусульманских государствах.

Царствующая королева в отличие от королевы-матери или супруги монарха является полноправным и единоличным главой государства, а ее супруг титула короля как правителя не получает. При наследовании престола несовершеннолетним монархом вплоть до его совершеннолетия прерогативы главы государства осуществляет специальный опекун – регент или регентский совет. Регент или регентский совет назначается также в случае неспособности (например, длительная болезнь) царствующего монарха самостоятельно выполнять свои функции.

Некоторые другие органы также могут формироваться в соответствии с наследственным принципом. Например, Палата лордов в Великобритании частично формируется из числа пэров, получивших этот титул по наследству; наследование применяется как способ замещения должности члена Сената в Лесото.

Назначение может осуществляться как единоличным, так и – коллегиальным органом. Вместе с тем по форме назначение коллегиальным органом может быть весьма похожим на избрание таким же коллегиальным органом другого органа. Однако при ближайшем рассмотрении можно обратить внимание на то, что это, главным образом, .лишь внешнее сходство. При назначении, производимом коллегиальным органом, голосование осуществляется, как правило, по одной кандидатуре на одно место (хотя иногда встречается и иное), а следующая кандидатура выдвигается обычно лишь в том случае, если отклонена данная. В ходе же избрания в принципе предоставляется возможность выбора из нескольких кандидатов. Конечно, и при проведении выборов на одно место может выдвигаться только одна кандидатура, хотя в законодательстве практически всегда и во всех странах разрешается выдвижение нескольких кандидатур на одно место, но реально при отсутствии демократии это может не допускаться. Выдвижение только одной кандидатуры на одно место в процессе формирования какого-либо органа путем избрания превращает выборы в фикцию.

Такой способ, как назначение, широко используется при формировании различных государственных органов. В некоторых странах даже часть членов высшего представительного органа назначается. Так, Конституция Италии 1947 г. предусматривает;, что президент может назначать пятерых сенаторов пожизненно. Все члены верхней палаты парламента Канады – Сената назначаются генерал-губернатором пожизненно; Но главным образом назначение применяется при формировании органов государственного управления, а в отдельных странах – судебных органов. В ряде стран назначению на определенные должности государственной службы предшествует проведение конкурса, способствующего подбору наилучших кандидатов. С этой целью среди других документов, представляемых соискателями для допуска к конкурсу, должны быть поданы характеристики и рекомендации, а в ходе конкурса соискатели подвергаются экзаменам и иным испытаниям, помогающим определить уровень их знаний и профессиональных навыков, а также способности. Конкурс может предполагать существование определенного испытательного срока, который предшествует назначению на должность и предоставляется всем претендентам. Таким образом, при конкурсе возможна конкуренция. Итоги испытательного срока, результаты экзаменов и иных испытаний, данные, имеющиеся в поданных документах, рассматриваются специальной конкурсной комиссией, которая дает рекомендации компетентному единоличному или коллегиальному органу, осуществляющему с учетом этих рекомендаций назначения.

Некоторые государственные органы формируются из лиц, уже занимающих какую-либо государственную должность, и даже более того: именно в силу занятия определенной государственной должности данное лицо в обязательном порядке входит в состав определенного государственного органа, так сказать, на основе обязательного совместительства (еx officio, т.е. "по должности" – лат.). Например, во многих странах (в первую очередь это касается президентских республик и республик со смешанной формой правления) президент по должности является главнокомандующим вооруженными силами. В Греции специфический орган при президенте Республики – Совет Республики – формируется из лиц, уже состоящих или состоявших на конкретных должностях. В Совет Республики входят: Президент Республики (председатель), бывшие Президенты Республики, избранные демократическим путем, премьер-министр, председатель однопалатного парламента, руководитель крупнейшей оппозиционной партии, бывшие премьер-министры, получавшие свою власть от парламента или правительства которых пользовались доверием парламента⁷⁶⁵. Значительная часть членов Совета национальной безопасности в США⁷⁶⁶ или Государственного совета в Португалии⁷⁶⁷ входит в эти органы при президентах соответствующих стран исключительно по должности. На Кубе пост председателя Совета министров по должности занимает председатель Государственного совета⁷⁶⁸, являющегося коллективным главой государства.

В России наибольшая часть членов Совета Федерации занимает с 1996 г. эти должности ex-officio (в декабре 1993 первый состав Совета Федерации был избран всеобщими прямыми выборами сроком на два года, и такой порядок формирования первого созыва Совета Федерации был закреплен также в п. 7 Заключительных и переходных положений Конституции Российской Федерации⁷⁶⁹, которая была принята на референдуме 12 декабря 1993 г., т.е. в один день с выборами депутатов Государственной Думы и Совета Федерации). Согласно ч. 2 ст. 95 Конституции России, "в Совет Федерации входят по два представителя от каждого субъекта Российской Федерации: по одному от представительного и исполнительного органов государственной власти"⁷⁷⁰. В декабре 1995 г. в силу вступил Федеральный закон "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации"⁷⁷¹, который уточнил порядок формирования данной палаты российского парламента, установив, что в Совет Федерации входят по должности глава законодательного и глава исполнительного органа государственной власти каждого субъекта РФ, и только в двухпалатном законодательном органе субъекта РФ его представитель определяется совместным решением обеих палат. Надо отметить, что проект указанного Федерального закона разрабатывался довольно долго, так как предлагались разные варианты формирования Совета Федерации, которые все же соответствовали бы упомянутому положению Конституции России. В конце концов приняли компромиссный вариант. Однако значительная часть депутатов Государственной Думы все же осталась недовольна этим вариантом и добилась того, что 21 июня Государственная Дума направила запрос в Конституционный. Суд о толковании ч. 2 ст. 95 Конституции РФ с точки зрения ее соответствия принципу разделения властей. 28 декабря 1995 г. Конституционный Суд в своем Определении отказал Государственной Думе в принятии к рассмотрению ее запроса в связи с тем, что компетенция Конституционного Суда не распространяется на проверку конституционности конституционных положений. Но Государственная Дума, очевидно, не удовлетворившись отказом Конституционного Суда, обратилась в Конституционный Суд 21 февраля 1997 г. с запросом о проверке конституционности положений Федерального закона "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации". 10 апреля 1997 г. Конституционный Суд в своем Определении отказал в принятии этого запроса, усмотрев в нем повторение в завуалированной форме запроса от 21 июня 1995 г. При этом Конституционный Суд указал, что Государственная Дума как субъект законодательного процесса вправе вносить поправки в действующие и принимать новые федеральные законы, если сочтет это необходимым, а обращение в Конституционный Суд было расценено как стремление с помощью решения этого органа конституционного правосудия повлиять на позиции во внутрипарламентской дискуссии⁷⁷². Таким образом, большинство мест в Совете Федерации пока замешается по должности, хотя у этого способа формирования данной палаты Федерального Собрания имеются противники.

В современных условиях способ формирования государственных органов путем подбора должностных лиц по жребию практически вышел из употребления. Один из немногочисленных примеров образования органов жеребьевкой – выбор в отдельных странах по жребию присяжных заседателей из большего их количества для участия в судебном рассмотрении конкретного дела. Кроме того, в некоторых современных странах с мажоритарной избирательной системой в том случае, когда два кандидата, набравшие наибольшее количество голосов, получили равное их количество, жребий используется как дополнительный способ определения победителя на выборах из числа указанных двух кандидатов. В некоторых древних демократических государствах (например, в Древних Афинах, где даже были сконструированы специальные машины для жеребьевки) в классический период расцвета демократии (V–IV вв. до н.э.) значительная часть государственных должностей замещалась по жребию.

Под кооптацией понимают избрание коллегиальным органом членов в свой состав. Такой способ формирования государственных органов нельзя назвать распространенным, однако в отдельных странах он используется. Например, в Пакистане 20 депутатов-женщин, а в Бангладеш 30 депутатов-женщин избираются самими парламентами указанных стран. Очевидно, применение кооптации в данном случае нацелено на дополнительное обеспечение политических прав женщин в условиях мусульманской страны. В Португалии часть членов Конституционного Суда кооптируется в его состав. Ассамблея Республики избирает по пропорциональной системе 10 членов Конституционного Суда сроком на 6 лет. А эти 10 судей в свою очередь избирают еще троих, причем для избрания требуется, чтобы за каждого из них проголосовало не менее 7 судей, избранных парламентом. Целью применения кооптации является, как представляется, введение еще одной гарантии независимости этого судебного органа конституционного надзора.

В зависимости от территории, в пределах которой действует тот или иной государственный орган, органы подразделяются на центральные и местные. В федеративных государствах наряду с этим органы делятся на общефедеральные (федеральные) и органы отдельных субъектов федерации (штатов, провинций, кантонов и т.п.). В федеративных государствах по отношению к местным органам, создаваемым в административно-территориальных единицах, на которые делится территория субъектов федерации, центральными выступают и общефедеральные органы, действие которых распространяется на всю федерацию, и органы субъектов федерации, действие которых распространяется на всю территорию данного субъекта федерации.

По характеру компетенции выделяются следующие виды государственных органов: органы власти, административные органы, органы правосудия, органы контроля, органы обороны.

Органы власти занимают в системе органов любого государства главенствующее положение, играют ведущую роль. Они принимают наиболее важные решения в рамках своей компетенции, определяют основные направления политики. Органы власти в некоторых странах могут подразделяться на высшие и местные (в федерациях высшие органы создаются и на общефедеральном уровне, и на уровне отдельных субъектов федерации). В деятельности высших органов власти реализуется государственный суверенитет.

Как уже отмечалось выше, не во всех странах муниципальные органы рассматриваются в качестве составной части государственного механизма. Однако во всех странах за ними признаются определенные властные полномочия, что нашло отражение в законодательстве и юридической доктрине: в одних странах речь идет о местных органах государственной власти (Куба, Китай), в других – о местных органах публичной власти (Япония), в третьих – об органах местной власти (Португалия), в четвертых – об органах местного самоуправления (Россия с 1993 г.).

Административные органы занимаются управленческой и распорядительной деятельностью. Они исполняют решения органов власти, каждодневно занимаясь текущими вопросами в рамках, очерченных органами власти. По характеру компетенции административные органы, в свою очередь, подразделяются на органы общей компетенции, отраслевые и межотраслевые органы.

Органы правосудия создаются с целью восстановления нарушенного права, в ходе чего возникает необходимость толкования юридических норм. В ведении органов правосудия находятся, главным образом, вопросы правоприменения, хотя, как уже отмечалось, в результате правоприменительной деятельности судов могут появляться новые нормы в виде судебных прецедентов, либо правовым нормам может быть дано общеобязательное (т.е., по существу, нормативное) толкование. Это, естественно, не означает, что все правоприменение отдано исключительно в руки органов правосудия. С правоприменением связана деятельность всех органов государства и отдельных граждан. Однако в случае возникновения каких-либо разногласий в связи с применением норм права последнее слово остается за судебными органами.

Важную роль в системе государственных органов играют органы контроля. При этом контроль понимается широко. К этим органам, в частности, в России следует отнести органы прокуратуры, которые осуществляют надзор за соблюдением законности. Органы прокуратуры контролируют различные государственные органы, предприятия, организации и действия отдельных лиц с точки зрения соблюдения, ими законности, что предполагает единообразное исполнение законов в пределах каждой страны.

Существуют и другие разновидности органов контроля. Таковыми являются, например, органы, осуществляющие контроль в экономической сфере. В СССР в качестве органов, осуществлявших контроль в экономической сфере, до 1991 г. выступали органы народного контроля. В 1991 г. в СССР был создан новый орган – Контрольная палата. С созданием этого органа прекратили свое существование органы народного контроля. В ряде стран (Франция, Италия, Португалия, Испания, Бразилия, Мексика, Россия и др.) создается орган, осуществляющий контроль и учет использования государственных средств различными государственными организациями и органами, который называется счетная палата. Счетная палата обычно действует при парламенте и ежегодно отчитывается перед ним. Аналогичный орган существует, например, в Польше, но там он именуется Верховная палата контроля.

Выше уже шла речь и об иных органах, осуществляющих, главным образом, контрольную деятельность – омбудсманы, прокуратура и т.п. Еще одним видом государственных органов являются органы обороны. В их задачу входит охрана границ, разведка и контрразведка, готовность вооруженным путем защитить суверенитет и территориальную целостность страны от посягательств извне.

В заключение следует отметить, что деление государственных органов на органы власти, административные органы, органы правосудия, органы контроля и органы обороны носит в известном смысле условный характер. Ведь, по сути, все органы государства обладают властными полномочиями (другое дело, объем этих полномочий различен), поскольку через деятельность всех государственных органов осуществляется государственная власть. Это нашло отражение и в теории разделения власти. Сторонники этой теории, как уже отмечалось, выделяют обычно три ветви власти (хотя можно встретить теоретиков, выделяющих более трех ветвей власти, реже – менее трех): законодательную, исполнительную и судебную. Таким образом, как бы косвенно признается, что и административные органы, и органы правосудия – суть органы власти, но пользующиеся лишь одной, вполне определенной ветвью государственной власти. Практически то же самое можно сказать и об управлении (а именно оно занимает центральное место в деятельности административных органов). Управление есть атрибут власти, поэтому все государственные органы участвуют в той или иной мере в управлении государственными и общественными делами. И так же все государственные органы участвуют в той или иной мере в управлении государственными и общественными делами. И так же все государственные органы задействованы в правоприменительной деятельности. Любой государственный орган обязан действовать в рамках закона, в силу чего он волей-неволей толкует и применяет правовые нормы в ходе своего функционирования. Контрольная деятельность также характерна практически для всех государственных органов, которые, принимая решения, сами заинтересованы в проверке их исполнения в той или иной форме. Даже такая специфическая деятельность, как обеспечение обороны, касается так или иначе самых различных органов государства. Ведь обеспечение крепкой обороны требует четкого функционирования всей системы органов управления, надежной связи, транспортного сообщения, соответствующего законодательного оформления, надлежащего применения правовых норм, всеобъемлющего контроля за сохранением государственных тайн и выполнением военных заказов, карательных мер по отношению к лицам и организациям, сознательно и целенаправленно подрывающим обороноспособность страны и т.д., и т.п.

Все это вытекает из того, что государственная власть едина. Вместе с тем введение такого критерия классификации государственных органов, как характер компетенции, позволяет сгруппировать государственные органы по приоритетным направлениям их деятельности, лучше выявить соотношение и взаимосвязь, существующие между ними, определить их конкретное предназначение в государственном аппарате, понимаемом в широком значении этого термина.

То же самое можно сказать о выделении карательных органов в качестве отдельного вида государственных органов. Представляется, что надо вести речь о карательной функции государства, которую в той или иной степени выполняют различные органы государства, относящиеся ко всем указанным выше их видам. Так, карательную функцию вполне могут осуществлять и, как правило, осуществляют органы обороны. В определенной мере карательную функцию исполняют и контрольные органы. В частности, прокуратура, реализуя надзор за соблюдением, например, уголовного законодательства и поддерживая в ходе этого государственное обвинение, выполняет карательную функцию, хотя лишь к карательным действиям работу прокуратуры свести нельзя. Причем это касается не только прокуратуры, но и других контрольных органов, хотя, возможно, прокуратура является наиболее ярким примером выполнения карательной функции одной из подсистем контрольных органов. Очевидно, что, вынося, например, приговоры по уголовным делам, органы правосудия реализуют карательную функцию, но это еще не дает повода считать органы правосудия исключительно карательными. Выше уже говорилось о задачах, которые решают органы правосудия, и о функциях, которые на них возложены, поэтому нет необходимости еще раз повторяться. Так, решения органов правосудия по целому ряду категорий гражданских, хозяйственных, семейных и других дел не являются карательными действиями. Различными административными органами карательная функция исполняется в разной мере. Конечно, в наибольшей степени обязанности по осуществлению карательной функции лежат на специализированных органах, действующих, в частности, в системе министерства внутренних дел, однако и иные органы управления не лишены карательных полномочий (хотя бы в виде права наложения штрафов). При этом и само министерство внутренних дел не занимается исключительно карательными операциями. В его задачу входит организация государственного управления в области охраны правопорядка. Да и не только это министерство, но и вообще все органы охраны правопорядка, кому бы они непосредственно ни подчинялись, не ограничены в своих действиях исключительно карательными мероприятиями. Например, автоинспекция (в разных странах она может называться по-разному) ведает безопасностью движения, регулирует транспортные потоки и т.п., а карательные мероприятия составляют лишь сравнительно небольшую долю ее работы. Органы уголовного розыска, напротив, в основном заняты карательными мероприятиями, но, кроме того, они должны заботиться о профилактике уголовных преступлений, предупреждениями их и т.д. Даже органы власти могут осуществлять карательную функцию. В качестве одного из примеров можно привести процедуру импичмента в США по отношению к Президенту и членам Верховного суда в случае нарушения ими законов. Всю эту процедуру осуществляет Конгресс США (роль палат в ней различна). Собственно говоря, импичмент как карательное действие в отношении Президента и членов Верховного суда осуществить больше некому. Институт импичмента существует и в других странах (например, в отношении президента – в России, Бразилии и пр., в отношении судей – в Великобритании и т.д.). Таким образом, практически вся совокупность государственных органов задействована в реализации карательной функции и "чисто" карательных органов не существует. Правда, в. литературе встречается термин "карательные органы", под которым понимаются органы, для которых приоритетной деятельностью являются карательные мероприятия. Но в свете вышесказанного данный термин представляется неточным.

2. Избирательное право и избирательные системы.

Избирательное право. Принципы избирательного права. Всеобщность избирательного права. Принцип равного избирательного права. Прямые или непрямые выборы. Тайность голосования. Периодичность проведения выборов. Контроль. Определение избирательной системы. Мажоритарная избирательная система. Пропорциональная избирательная система. Смешанные избирательные системы. Правовое регулирование организации выборов. Отзыв выборного должностного лица.

Избирательное право. Как уже отмечалось выше, один из важнейших способов формирования государственных органов – выборы, причем порядок их организации и проведения, а также определения результатов – дело весьма непростое, что требует заняться этими вопросами отдельно. Одним из характерных признаков демократического политического режима является формирование органов публичной власти путем выборов, в которых вправе принимать участие подавляющее большинство граждан. По образному выражению барона де Божур, в условиях монархии только один человек обладает политическими правами, в условиях олигархии в расчет принимается только размер богатства, в условиях демократии в расчет принимаются все люди поголовно⁷⁷³. Речь уже шла о той, что существует понятие субъективного избирательного права как права гражданина избирать и быть избранным и понятие объективного права как совокупности юридических норм, регулирующих избирательный процесс. Здесь наше внимание сосредоточится на изучении объективного избирательного права.

Принципы избирательного права. К принципам избирательного права в современных условиях, несмотря на определенные различия в законодательном их регулировании в разных странах, можно отнести следующие: всеобщность, равный характер выборов, принцип прямых и непрямых выборов, тайность голосования. В последнее время все большее число сторонников приобретает идея включения в данный список принципа периодичности проведения выборов, а в законодательстве некоторых стран указанный принцип уже закреплен.

Всеобщность избирательного права. Данный принцип означает, что субъективное избирательное право предоставляется каждому гражданину по достижении определенного возраста, если этот гражданин не страдает в силу душевной болезни или дефектов развития пороками, препятствующими его сознательному волеизъявлению, т.е. не является умалишенным (слабоумным, психически больным). Является или нет какой-либо человек умалишенным, устанавливается на основе результатов специальной экспертизы судебными органами в строго законодательно определенном порядке. В ряде стран избирательное право гражданина приостанавливается (иногда он вообще лишается избирательного права) по решению суда в случае совершения указанных в законе преступлений, а в некоторых – автоматически в силу осуждения гражданина судом за любое преступление.

Борьба за утверждение данного принципа и закрепление его в законодательстве продолжалась в большинстве стран на протяжении XIX и начала XX вв. В результате этого практически повсеместно почти все избирательные цензы были сняты, а возрастной ценз значительно снижен. В большинстве стран в настоящее время возрастной ценз для активного избирательного права составляет 18 лет, хотя бывает и ниже, а для пассивного избирательного права в ряде случаев сохранился более высокий ценз. Более подробно о различных цензах, ограничивающих активное и пассивное избирательное право, см. главу, посвященную правовому положению личности, а точнее – параграф главы о политических правах и свободах.

Принцип равного избирательного права. Данный принцип состоит в предоставлении каждому гражданину возможности в одинаковой с другими гражданами степени влиять на исход выборов. Равенство избирательного права может носить формальный и материальный характер. Формальное равенство избирательного права означает, что каждый гражданин, участвующий в выборах, независимо от возраста, пола, расы, национальности, имущественного положения, социального происхождения и т.п. имеет одинаковое с другими избирателями количество голосов на выборах, а также во всем остальном участвует в выборах на равных основаниях. В этом плане следует отметить, что в свое время предоставление избирательного права женщинам далеко не всегда автоматически приводило к установлению равноправия женщин и мужчин в данной сфере. Так, в Великобритании демократические силы добились провозглашения избирательного права для женщин на общенациональном уровне в 1918 г., но для них вводился избирательный возрастной ценз в 30 лет, в то время как для мужчин избирательный возрастной ценз тогда составлял 21 год. И только в 1928 г. избирательный возрастной ценз мужчин и женщин в Великобритании был законодательно уравнен, т.е. в сфере избирательного права было достигнуто равноправие. Еще более вопиющее неравноправие в области избирательного права существовало в Венгрии до II мировой войны. Там возрастной ценз для мужчин равнялся 24, а для женщин – 30 годам. Кроме того, женщина допускалась к участию в выборах лишь в том случае, если у нее было не менее трех законнорожденных детей, причем все трое – живы, а сама женщина должна была иметь не менее 6 классов образования. Но наряду с этим избирательное право получали также женщины, живущие на доход от имущества или предприятия и имеющие при том высшее образование. Сейчас неравноправие мужчин и женщин в данной сфере так же, как и предоставление дополнительных голосов на выборах отдельным лицам в зависимости от имущественного ценза, практически повсеместного отошло в прошлое.

В настоящее время каждый избиратель обычно имеет один голос, хотя бывает и иное, но в любом случае, как правило, избирателям предоставлено равное число голосов. Сегодня практически во всех странах, где проводятся выборы, на основе которых формируются государственные органы, утвердился принцип равного избирательного права в формальном значении. А в прошлом, к примеру, во Франции с 1820 г. подданные, уплачивающие не менее 1000 франков прямого налога, подучили право подачи второго голоса на выборах. После революции 1830 г. во Франции имущественный ценз для подачи на выборах второго голоса был снижен до 500 франков прямого налога (другие подобные исторические примеры см. в главе о правовом положении человека).

Что касается материального равенства избирательного права, то здесь дело обстоит сложнее. Материальное равенство избирательного права означает, что голос каждого избирателя должен иметь одинаковый удельный вес, что может быть достигнуто, если один член представительного органа будет избираться от такого же количества избирателей, как и всякий другой член того же представительного органа. Полного количественного совпадения, конечно, добиться невозможно, но необходимо стремиться к тому, чтобы максимально приблизиться к такому равенству. Принцип равного избирательного права в материальном значении теряет свой смысл при избрании единоличного органа, поскольку избранное лицо в любом случае представляет все население страны или какой-либо административно-территориальной единицы, и, таким образом, удельный вес голоса каждого избирателя равен удельному весу голоса любого другого избирателя. В США, к примеру, в ряде штатов вплоть до 1964 г. практиковалось создание неравных избирательных округов, позволявших избирать больше депутатов от консервативно настроенного сельского населения, чем от того же количества горожан-избирателей (причем в отдельных случаях в сельских избирательных округах проживало почти в два раза меньше избирателей, чем в городских⁷⁷⁴). И только в 1964 г. в решении по делу Reynolds v. Sims Верховный Суд США фактически запретил такую практику⁷⁷⁵.

В настоящее время в различных странах можно обнаружить нарушения именно материального равенстве; в то время как формальное равенство практически повсеместно соблюдается. Одним из таких нарушений является создание избирательных округов, в каждом из которых на одного депутата приходится разное количество избирателей. При этом такая ситуация возможна даже в тех странах, где законодательство требует, чтобы избирательные округа были примерно равны. Слово "примерно" позволяет, находясь вроде бы в рамках закона, на деле безнаказанно нарушать принцип равенства. Например, могут быть созданы такие многомандатные избирательные округа: от округа с численностью 57 тыс. избирателей посылается 3 депутата, от округа с численностью 161 тыс. избирателей посылается 7 депутатов, от округа с численностью 101 тыс. избирателей посылается 4 депутата. Формально такие разновеликие с точки зрения количества избирательные округа создаются с тем, чтобы не дробить существующие территориальные единицы, причем от большего количества избирателей избирается и большее количество депутатов. Но словечко "примерно" развязывает руки органу, разрабатывающему величину избирательного округа и определяющему количество избираемых депутатов. Таким органом является, как правило, правительство, выдвигающее проект избирательного закона или поправок к нему перед выборами, которое не преминет воспользоваться представившейся возможностью по укреплению позиций сформировавшей его партии (или партий). В итоге, как явствует из примера, в первом округе один депутат представляет 19 тыс. избирателей, во втором – 23 тыс., а в третьем – около 25,3 тыс., т.е. налицо определенное нарушение равенства.

Надо отметить, что, исходя из порядка организации выборов и проведения голосования, сегодня ни в одной стране технически невозможно образовать избирательные округа с абсолютно одинаковым количеством избирателей. Кроме того, при создании избирательных округов необходимо помнить об их связи с административно-территориальными единицами, с населенными пунктами, ведь депутату, избранному от конкретного избирательного округа, предстоит учитывать в своей работе заботы и проблемы населения, проживающего на определенной территории, а не просто абстрактных избирателей. А для того, чтобы все-таки добиться как можно меньшего отклонения от равенства избирательных округов, во многих странах устанавливают ограничения такого отклонения. Так, в Положении о выборах депутатов Государственной Думы в 1993 году, утвержденном Указом Президента России, п. "б" ч. 1 ст. 5 допускал отклонение от равенства избирательных участков до 15%⁷⁷⁶. Федеральный закон "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" 1995 т. вводил в ст. 11 более жесткие ограничения такого отклонения: до 10%, и только в труднодоступных и отдаленных районах – не более 15%⁷⁷⁷.

Существует еще одна уловка, связанная с избирательными округами, при помощи которой правящая партия стремится обеспечить себе на выборах более благоприятные условия по сравнению с другими партиями. Это связано с тем, что накануне выборов, в большинстве стран границы избирательных округов уточняются и изменяются, поскольку с течением времени численность населения и его возрастная структура (что вызывает изменение количества избирателей) в различных регионах меняются. Другими словами, изменение границ избирательных округов объясняется необходимостью обеспечить материальное равенство. Однако даже при том, что создаются избирательные округа с равной численностью избирателей, правящая партия, проводящая изменения территории избирательных округов, преследует и свои собственные цели. Ведь заранее более или менее известно, какие группы населения поддерживают те или иные партии и где эти группы территориально расселены. А границы избирательных округов совсем не обязательно должны совпадать с границами административно-территориальных единиц. В результате этого в ходе очередного пересмотра границ избирательных округов правящая партия может создать искусственный перевес своих сторонников над сторонниками других партий в определенных избирательных округах.

В настоящее время для этих целей используется компьютерная техника. Перекройка избирательных округов получила наименование избирательной географии или избирательной геометрии. В США же родился специфический термин для обозначения этого явления – джерримандеринг. В этом термине запечатлелась фамилия одного из политических деятелей XIX в., преуспевших в искусстве нарезки избирательных округов для обеспечения победы "своей партии. Губернатор штата Массачусетс Э. Джерри был автором закона 1812 г., предусматривавшего деление штата на новые избирательные округа. Новые округа были нарезаны вопреки всем естественным и традиционным делениям, что и позволило партии Э. Джерри одержать победу, и имели весьма причудливую конфигурацию. Когда кто-то высказал мнение, что один из округов по своим очертаниям напоминает саламандру (по-английски "salamander")⁷⁷⁸, издатель местной газеты заметил: "Я назвал бы это джерримандер"."

Прямые или непрямые выборы. Прямые выборы означают, что члены данного органа избираются непосредственно гражданами. Например, в России на основе прямых выборов избираются депутаты местных органов власти, народные депутаты России, президент, в США – члены Сената и Палаты представителей, во Франции – президент и члены парламента и т.д.

Существуют две разновидности непрямых выборов: косвенные и многостепенные. Косвенные выборы предполагают, что члены представительного органа или единоличный выборный орган избираются выборщиками – лицами, специально избранными для осуществления выборов в соответствующий орган. Например, в США граждане избирают выборщиков, которые, в свою очередь, избирают президента страны. Они перестают быть выборщиками сразу после того, как они проголосовали. На основе косвенных выборов также формируется часть парламента Свазиленда (таким путем избираются 40 депутатов и 20 сенаторов).

В ходе многостепенных выборов избирается вначале один орган, который затем уже сам избирает другой орган иного уровня. Например, в России, согласно Конституции 1978 г. в редакции 1989 г., граждане выбирали народных депутатов России, которые собираются на Съезд народных депутатов России, избирающий из своего состава членов Верховного. Совета России. В Китае также депутаты собраний народных представителей провинций, городов центрального подчинения и городов, имеющих районное деление, избираются собраниями народных представителей на ступень ниже⁷⁷⁹, т.е. формируются на основе многостепенных выборов. В Австрии Федеральный Совет (верхняя палата парламента) формируется на основе двустепенных выборов: членов этой палаты избирают ландтаги земель. В истории можно найти примеры использования косвенных многостепенных выборов. В частности, в России на выборах в Государственную Думу в период 1905–1917 гг. рабочие и крестьяне избирали выборщиков, избирающих выборщиков и т.д. И только выборщики третьей степени от рабочих и выборщики четвертой степени от крестьян избирали депутатов. Выше также приводились примеры косвенных многостепенных выборов из истории Франции и Португалии.

Тайность голосования. Принцип тайного голосования призван обеспечить избирателю, полную свободу волеизъявления на выборах. В большинстве стран тайное голосование осуществляется посредством бюллетеней, в которых избиратель либо вычеркивает фамилии кандидатов или названия партий, против которых он выступает, либо, наоборот, отмечает фамилию кандидата или название партии, за которую он отдает свой голос. Производится это в специальном отгороженном помещении, в котором избиратель находится один. Затем избиратель опускает бюллетень в ящик для голосования. В некоторых странах (Болгария, Польша) с целью дополнительного обеспечения тайности голосования бюллетени вкладываются в конверты.

В некоторых странах при голосовании обходятся без бюллетеней. Например, в США голосование осуществляется посредством специальной избирательной машины. Избиратель заходит в специальное помещение, где находится избирательная машина, после чего дверь в помещение автоматически закрывается и открывается после того, как избиратель проголосует. Само голосование производится путем нажатия рычажков, расположенных на передней стенке избирательной машины. Машина устроена так, что вторично голосовать можно только после того, как один избиратель покинет помещение, а другой – войдет.

В то же время в отдельных случаях оправданным является применение открытого голосования. Открытое голосование оправдано в том случае, если участвующий в голосовании может не опасаться за свою судьбу, каковы бы не были результаты голосования, ибо такие опасения могут сказаться на позиции участвующего в голосовании по отношению к кандидату, и воля избирателя будет искажена. Например, в России (как, впрочем, и в СССР) народные заседатели избирались на протяжении длитеольного времени открытым голосованием на собраниях трудовых коллективов. Лицо, голосовавшее против кандидата, избранного в конце концов народным заседателем, может не опасаться того, что данный народный заседатель проявит к нему необъективность, если такое лицо окажется на скамье подсудимых, так как подсудимый имеет право дать отвод всему составу суда либо отдельно судье или каждому народному заседателю.

Что касается периодичности проведения выборов, то данный принцип, наряду с другими, закреплен в Декларации "О критериях свободных и справедливых выборов", принятой в 1994 г. на 154 сессии Совета Межпарламентского Союза. Ст. 1 указанной Декларации гласит: "В любом государстве полнота власти может проистекать только из волеизъявления народа, выраженного на подлинно свободных и справедливых выборах, организуемых через регулярные периоды на основе всеобщего, равного и тайного голосования"⁷⁸⁰. Хотя эта Декларация не является документом, обязательным для исполнения, однако ее моральная сила велика, поскольку она была одобрена единогласно на сессии Совета столь авторитетной международной организации, как Межпарламентский Союз, а во время голосования присутствовали и поддержали Декларацию представители 112 стран мира (в том числе и Россия). В последнее время данный принцип получает закрепление в законодательстве все большего числа стран мира.

Контроль. Следует иметь в виду, что при тайном голосовании легче фальсифицировать результаты выборов, поскольку подсчет голосов производит узкая группа людей, а волеизъявление избирателей осуществляется в секрете. Возможны подмена бюллетеней, оглашение неверных результатов, допуск к голосованию одного и того же лица вторично и т.п. Во многих странах накоплен достаточно богатый опыт различных приемов фальсификации выборов. Но столь же обширный опыт имеется и по борьбе с фальсификацией, выработаны разнообразные гарантии. Одним из важнейших способов избежать подтасовок на выборах является общественный контроль. Известны разные формы такого контроля.

В большинстве демократических государств все кандидаты и их представители имеют право присутствовать на избирательных участках в день голосования, а также при подсчете голосов. Естественно, кандидаты и их представители ревностно следят за тем, чтобы их права и законные интересы не были ущемлены. Однако при небольшом количестве партий, выдвигающих кандидатов и контролирующих их поведение, можно допустить, что они могут вступить между собой в сговор и поделить места в коллегиальном представительном органе при попустительстве учреждений, организующих выборы. Недостатки этой формы контроля преодолеваются существующим во многих демократических странах контролем независимых общественных объединений, провозглашающих свою заинтересованность не в победе той или иной партии, а в проведении честных выборов, позволяющих выявить подлинную волю избирателей. Такие объединения вправе посылать своих наблюдателей на избирательные участки, а также в помещения, где проводится подсчет бюллетеней. В некоторых странах общественные наблюдатели не только следят за соблюдением всех правил и предписаний закона, но и проводят мониторинг, позволяющий оценить достоверность официально оглашаемых данных о результатах выборов. В демократических государствах все шире практикуется допуск иностранных наблюдателей. Преимущество иностранных наблюдателей состоит в том, что правительству и администрации той страны, куда приехали наблюдатели, труднее оказать на них давление (даже если есть желание такое давление оказывать), чем на наблюдателей из своей страны. Слабость же этой практики состоит в том, что подавляющее большинство иностранных наблюдателей, как правило, плохо знакомо с законодательством и обычаями страны, куда они прибыли, не знает языка, на котором общаются местные жители, поэтому они могут не заметить каких-то злоупотреблений в ходе голосования. Определенная роль в общественном контроле за выборами принадлежит независимым средствам массовой информации.

Определение избирательной системы. Под избирательной системой понимают установленный законом или другим нормативным актом способ определения результатов голосования и порядок распределения мандатов между партиями или кандидатами. Наиболее распространенными являются две избирательные системы: мажоритарная и пропорциональная, которые имеют свои разновидности.

Мажоритарная избирательная система. Мажоритарная избирательная система предполагает, что для избрания кандидат должен получить большинство голосов избирателей данного округа или страны в целом. Выделяются две основные разновидности мажоритарной избирательной системы: мажоритарная система относительного большинства и мажоритарная система абсолютного большинства⁷⁸¹. При мажоритарной системе относительного большинства (действует в Великобритании, США, Канаде, Индии и др. странах) избранным считается кандидат, собравший голосов больше, чем любой другой претендент, но не обязательно больше половины. В таких условиях если выдвинут только один кандидат, то голосование может не проводиться, поскольку достаточно будет того, что кандидат проголосует сам за себя. Ведь получив хотя бы один голос, он наберет самое большое количество голосов, так как других-то претендентов нет.

Мажоритарная система абсолютного большинства (действует во Франции и некоторых других странах, до 1993 г. действовала в России) предусматривает, что победитель на выборах должен получить более половины всех признанных действительными голосов (50% плюс один голос как минимум). Если ни один кандидат не получает более половины голосов, то обычно проводится второй тур голосования, для участия в котором, как правило, допускаются только два кандидата, собравшие наибольшее число голосов в первом туре. В результате того, что количество кандидатов сокращается до двух, одному из них легче набрать абсолютное большинство голосов. В ряде стран в этом случае проводятся повторные выборы. Например, по Закону СССР 1978 г. "О выборах в Верховный Совет СССР" (ст. 59)⁷⁸² и по Закону РСФСР 1978 г. "О выборах в Верховный Совет РСФСР" (ст. 56)⁷⁸³, были предусмотрены именно повторные выборы (а не второй тур Голосования) со всей процедурой выдвижения и регистрации кандидатов в депутаты и т.п. в случае, "если ни один из баллотировавшихся по избирательному округу кандидатов в депутаты не был избран", при этом ни о каком втором туре голосования речи в указанных законах не было. Аналогичное правило устанавливалось и другими законодательными актами о выборах в советы всех уровней. Данная система срабатывала в нашей стране вплоть до конца 80-х годов, пока в каждом избирательном округе выдвигался только один кандидат, и его избрание было, фактически, предрешено. Единственным уровнем, где еще до второй половины 80-х годов не все кандидаты получали необходимое количество голосов, чтобы стать депутатами, был уровень сельских советов, да и там это явление не носило массового характера. Естественно, для выборов на альтернативной основе, в которых принимает участие довольно большое количество кандидатов с самыми разнообразными программами, такая система не подходит, поскольку во многих (если не во всех) округах придется организовывать выборы Неограниченное количество раз.

В других странах с тем, чтобы не допустить повторных выборов, а следовательно, и дополнительных расходов, предусмотрено, что для победы во втором туре кандидату достаточно получить относительное большинство. А в некоторых странах второй тур может проводиться в виде повторных выборов. Но это именно второй тур голосования, а не повторные выборы, так как никакого выдвижения и регистрации кандидатов заново не производится, а конкурируют между собой только те кандидаты (и то, как правило, не все), которые уже баллотировались в первом туре. Такая процедура может иметь несколько разновидностей. В частности, к перебаллотировке допускаются только те кандидаты, которые в первом туре собрали более некоего установленного минимального уровня (например, во Франции ко второму туру допускаются лишь кандидаты, получившие не менее 12,5% голосов в первом туре). В этом случае избранным считается кандидат, получивший относительное большинство голосов. Наиболее оптимальным является использование мажоритарной системы абсолютного большинства при выборах президента или иного единоличного государственного органа, да и на практике указанная система, действительно, в ряде стран применяется для определения результатов президентских выборов. Как бы то ни было, мажоритарная система абсолютного большинства при выборах депутатов парламента или иного коллегиального органа представляет собой довольно запутанную, громоздкую систему, требующую достаточно крупных денежных затрат. В этом плане мажоритарная система относительного большинства обходится дешевле, и при ее использовании проще определить победителя. С другой стороны, в тех странах, где выборы проводятся по мажоритарной системе относительного большинства, на выборах могут победить и часто побеждают на деле кандидаты, которых поддерживает гораздо менее половины избирателей. Получается, что верх одерживает воля меньшинства, а воля большинства не находит своего проявления на выборах.

Впрочем, и при использовании мажоритарной системы абсолютного большинства значительная часть голосов избирателей пропадает, поскольку кандидаты, за которых меньшинство подало свои голоса, не считаются избранными. При этом меньшинство в целом по стране может исчисляться сотнями тысяч, миллионами и десятками миллионов. Например, партия А, партия Б и партия В конкурируют между собой на выборах в трех избирательных округах по 10 тыс. избирателей каждый. Допустим, кандидат от партии А на выборах в первом избирательном округе получил 9 тыс. голосов, в то время как кандидат от партии Б получил на выборах 100 голосов, а кандидат от партии В – 900 голосов. В другом избирательном округе кандидат партии А получил 900 голосов, кандидат партии Б – 5,1 тыс. голосов, кандидат партии В – 4 тыс. голосов. А в третьем избирательном округе за кандидата партии А было отдано 2 тыс. голосов, за кандидата партии Б – 5,1 тыс. голосов, за кандидата партии В – 2,9 тыс. голосов. В нашем гипотетическом случае партия А, собравшая 11,9 тыс. голосов, получит только одно место в представительном округе, партия Б, за кандидатов которой проголосовало 10,3 тыс. избирателей, получит 2 депутатских мандата, а партия В, за кандидата которой было отдано 7,8 тыс. голосов, вообще не будет представлена в выборном органе.

В условиях мажоритарной системы относительного большинства воля избирателей может быть искажена в еще большей степени. Так, предположим, в тех же избирательных округах конкурируют три партии. В первом избирательном округе кандидат от партии А собрал 9,5 тыс. голосов, кандидат от партии Б – 100 голосов, кандидат от партии В – 400 голосов. В другом избирательном округе голоса распределились следующим образом: кандидат партии А – 3,3 тыс., партии Б – 3,4 тыс., партии В – 3,3 тыс. В третьем избирательном округе кандидат партии А получил 3,4 тыс. голосов, партии Б – 3,5 тыс. голосов, партии В – 3,1 тыс. голосов. В результате этого партия А, набравшая 16,2 тыс. голосов, получит одно депутатское место, партия Б, за кандидатов которой проголосовало 7 тыс. избирателей, получит два места в представительном органе, а партия В, за кандидата которой подано 6,8 тыс. голосов, вообще не получит ни одного депутатского мандата. Следует отметить, что обрисованная на гипотетических примерах ситуация обнаруживается и в реальной практике проведения выборов. Примеров тому много, но ограничусь лишь двумя. В частности, во Франции (мажоритарная система абсолютного большинства) в результате выборов 1993 г. в Национальное собрание правоцентристская партийная коалиция собрала в целом по стране 39% голосов, но получила в указанной палате Парламента 80% депутатских мест. В том же 1993 г. в Канаде (мажоритарная система относительного большинства) проводились общенациональные выборы в Палату Общин, в ходе которых за кандидатов Либеральной партии было подано 41,6% голосов, но она получила свыше 60% депутатских мандатов (178 из 295), кандидаты Прогрессивно-консервативной партии собрали 16% голосов, однако им досталось лишь 0,7% мест в указанной Палате (два депутатских мандата), в то время как кандидаты Реформистской партии, добившись поддержки 18% избирателей, заняли 16% депутатских мест в&Палате (46 мандатов). Ввиду вышесказанного особое значение приобретает избирательная география.

Как правило, в странах с мажоритарной системой создаются одномандатные (униноминальные) избирательные округа, т.е. избирательные округа, от каждого из которых избирается один депутат. Но иногда могут образовываться и многомандатные (плюриноминальные) избирательные округа, т.е. избирательные округа, от каждого из которых избирается несколько депутатов. В частности, в СССР на выборах народных депутатов СССР в 1989 г. наряду с одномандатными избирательными округами были созданы и многомандатные избирательные округа. Во Вьетнаме на выборах в Национальное Собрание с 1992 г. создаются многомандатные избирательные округа при сохранении мажоритарной избирательной системы абсолютного большинства.

Имеются примеры образования многомандатных избирательных округов в условиях мажоритарной избирательной системы для избрания членов представительных органов местного самоуправления в некоторых регионах России. В частности, г. Переславль-Залесский (Ярославская область) был объявлен одним многомандатным округом, в котором избиратель должен проголосовать "за число кандидатов, равное коллективу депутатских мест"⁷⁸⁴ в городском представительном органе местного самоуправления, а результаты выборов определяются по мажоритарной системе относительного большинства. В Москве на выборах советников районных собраний в 1997 г. при использовании мажоритарной избирательной системы также были образованы многомандатные избирательные округа, границы которых совпадали с границами районов. Многомандатные избирательные округа создаются и на парламентских выборах в некоторых штатах США. А в штате Иллинойс, к примеру, до 1980 г. образование многомандатных избирательных округов связывалось, фактически, с предоставлением нескольких голосов (по количеству мандатов в каждом округе) каждому избирателю, которые он был вправе аккумулировать по своему усмотрению. Так, до 1980 г. избиратель в штате Иллинойс в трехмандатном избирательном округе мог, если считал нужным, отдать каждый из своих трех голосов троим различным кандидатам, мог одному кандидату отдать один голос, а второму – два, а мог все три голоса отдать одному кандидату.

Пропорциональная избирательная система. Пропорциональная избирательная система предполагает, что депутатские места в представительном органе распределяются между различными партиями в зависимости от количества голосов, которое получила на выборах каждая из партий. По мнению видного португальского государствоведа Г. Канотилью, "пропорциональная система – это лучшее средство против сокращения альтернатив, против сужения политических горизонтов, против политической одномерности и пресыщения"⁷⁸⁵. При пропорциональной избирательной системе возможно образование только многомандатных (плюриноминальных) избирательных округов. Разновидностей пропорциональной системы известно гораздо больше, чем разновидностей мажоритарной избирательной системы. По подсчетам итальянского исследователя С. Коррадо, уже в 1908 г. было известно свыше 100 разновидностей пропорциональной избирательной системы⁷⁸⁶.

Распределение депутатских мандатов при пропорциональной системе осуществляется в ряде стран путем установления избирательной квоты (избирательной метра). Ее получают в результате деления общего количества поданных и признанных действительными голосов на число выборных мандатов, приходящихся на данный избирательный округ. Например, в избирательном округе в ходе выборов всего подано 98385 голосов. Замещению подлежит 5 мест в представительном органе. Следовательно, избирательная квота (метр) составляет 19677 голосов. Но в разных избирательных округах на избирательные участки может явиться различное количество избирателей, а значит в других избирательных округах будет и иная избирательная квота (метр). В отдельных странах законом устанавливается единое для всех избирательных округов число голосов, необходимое для избрания одного депутата (способ единого числа) с целью наилучшего обеспечения принципа равенства (речь о нем шла выше). Однако такая практика не получила широкого распространения.

После определения избирательной квоты (метра) от каждого партийного списка депутатские мандаты получает столько человек, сколько раз избирательный метр (квота) укладывается в собранное данной партией на выборах количество голосов. Так, в избирательном округе, где было подано всего 98385 голосов, за пять депутатских мандатов боролись три политические партии. После подсчета голосов результаты оказались следующие: за список партии А проголосовало 56,7 тыс. человек, за список партии Б было подано 32,3 тыс. голосов, за список партии В – 9385 голосов. Места в выборном органе распределяются следующим образом. Избирательный метр (квота) дважды укладывается в число голосов, полученных партией А, и один раз в количество голосов, собранных партией Б. Партия В пока не получает ни одного мандата. Но распределенными оказались только 3 мандата. Кроме того, избирательный метр (квота) не укладывается целое число раз в количество голосов, собранное каждой из партии. В каждом случае появляется некоторый остаток. Вопрос о том, как учесть эти остатки, является одним из самых сложных при определении результатов голосования по пропорциональной избирательной системе.

Существует несколько способов выхода из данного затруднительного положения. Так, в законодательстве ряда стран закреплено правило наибольшего остатка, под которым понимается самый большой остаток голосов, получившийся после распределения между партиями мандатов посредством натурального частного (избирательного метра или естественной квоты). При этом под остатком понимается и количество голосов, полученных партией, которое меньше избирательной квоты. В нашем примере у партии А остаток составляет 17346 голосов, у партии Б – 12623, у партии В – 9385 голосов. Следовательно, прежде всего еще один мандат получит партия А, поскольку она располагает наибольшим остатком, партия Б также получит еще один мандат, так как ее остаток второй по величине. Партия В так и остается без мандатов. Таким образом, 5 мандатов распределены: партия А – три мандата, партия Б – два мандата, партия В – ни одного мандата. При этом принцип пропорциональности несколько искажен, так как в конце концов для получения одного мандата каждой партии пришлось собрать разное количество голосов, а голоса, полученные партией В, вообще оказались неучтенными. Такой метод распределения мандатов называется методом Т. Хэра (по имени изобретателя).

Известны различные способы подсчета голосов, помогающие свести к минимуму искажения принципа пропорциональности: Одной из наиболее оптимальных разновидностей пропорциональной системы в этом плане считается метод В. д'Ондта (по имени изобретателя – математика и политолога). В соответствии с этой системой число голосов, полученных каждым списком, делят последовательно на 1, 2, 3, 4 и т.д. до цифры, соответствующей числу списков (в нашем примере до трех), однако при установлении количества прогрессивно возрастающих делителей учитывается и число распределяемых мандатов (в нашем примере для распределения 5 мандатов вполне достаточно разделить на 1, 2, 3).

Партия А – 56.7 тыс.	Партия Б – 32.3 тыс.	Партия В – 9.385 тыс.
56,7 : 1 = 56,7	32,3 : 1 = 32,2	9,385 : 1 = 9,385
56,7 : 2 = 28,35	32,3 : 2 = 16,15	9,385 : 2 = 4,6925
56,7 : 3 = 18,9	32,3 : 3 = 10,77	9,385 : 3 = 3,1283

Затем полученные частные распределяют в порядке убывания: 56,7; 32,3; 28,35; 18,9; 16,15; 10,77; 9,385; 4,6925; 3,1283. Частное, порядковый номер которого соответствует числу замещаемых мандатов (в нашем случае 16,15), является общим делителем. Каждый список получает столько мест, сколько частных уложилось до 16,15 включительно. Таким образом, в данном случае партия А получает три мандата (уложилось 3 частных: 56,7; 32,3; 18,9), партия Б – два мандата (уложилось 2 частных: 32,3; 16,5), партия В – ни одного мандата.

Самая большая проблема при пропорциональной системе – это уже упоминавшаяся проблема остатков, получающихся при делении общего числа голосов, поданных за ту или иную партию на квоту. Они появляются в каждом избирательном округе, а затем в целом по стране эти остатки превращаются подчас в весьма значительное число как бы оставшихся без внимания голосов. Самый оптимальный выход из этого затруднения – превращение всей страны в единый избирательный округ. Благодаря этому удается также предотвратить возможные искажения при образовании избирательных округов (избирательная география). Провозглашение всей территории страны единым избирательным округом характерно, к примеру, для Нидерландов, Израиля, Венесуэлы. В Португалии после внесения поправок в Конституцию 1989 г. также появилось положение, позволяющее объявить территорию всей страны единым избирательным округом. В России на выборах депутатов в Государственную Думу по партийным спискам в 1993 и 1995 гг. вся территория страны являлась единым избирательным округом. В Швеции, например, для обеспечения подлинной пропорциональности на парламентских выборах в избирательных округах распределяют лишь 310 , мандатов из 349, а оставшиеся 39 "уравнивающих мандата" передаются затем в те избирательные округа, в которых партии имели наибольшее число неучтенных при первом распределении голосов избирателей, для определения, какие партии должны получить эти дополнительные депутатские мандаты⁷⁸⁷.

Противники пропорциональной избирательной системы в качестве одного из ее недостатков указывают обезличенность партийных списков. Ведь избиратели голосуют за списки, составляемые партиями, т.е. за партии, а не за конкретных кандидатов. Партии включают в списки, как правило, столько кандидатов, сколько депутатов посылается в представительный орган от данного избирательного округа. Депутатами становятся кандидаты, стоящие первыми порядковыми номерами в списке. Однако было бы явным преувеличением сказать, что избиратели голосуют исключительно за партийные списки, ничего не зная о кандидатах. В ходе избирательной кампании именно конкретные кандидаты встречаются с избирателями, выступают по телевидению, на радио, в печати, на митингах, агитируя за предвыборную программу своей партии. Настроение избирателей во многом зависит от доходчивости, аргументированности выступлений кандидатов, от их способностей, манеры поведения и т.д. Избиратели часто о самой партии судят по конкретным кандидатам. Конечно, нельзя перегибать палку и в другую сторону. Предвыборная программа играет важнейшую роль. Сколь бы талантливыми не были кандидаты, им не удастся привлечь достаточно большого количества избирателей на свою сторону, если программа носит излишне абстрактный характер, не предлагает приемлемого решения актуальных проблем, не отвечает насущным потребностям избирателей.

Кроме того, в ряде стран существуют различные способы преодоления обезличивания партийных списков при голосовании избирателей, обеспечения такого положения, чтобы и при пропорциональной избирательной системе избиратель мог высказать свое мнение в отношении конкретных кандидатов. Одним из таких способов является преференциальное голосование, когда избиратель указывает, в каком порядке должны представляться мандаты внутри списка. Например, в Дании, Бельгии, Австрии, Нидерландах применяют систему полужестких списков, когда первое место предназначено кандидату, стоящему первым в списке, но зато кандидаты, получившие большее число преференций (голосов), даже если их фамилии расположены в конце списка, могут быть передвинуты выше и получить мандаты вместо кандидатов, имена которых записаны в списке выше, но которые не получили столько преференций. В других странах (Швейцария, к примеру) действует правило свободных списков, при котором решающее значение придается преференциям избирателей, в соответствии с которыми и осуществляется распределение депутатских мандатов.

В некоторых странах (например, в Швейцарии) допускается так называемое панаширование (от франц. глагола panacher – перемешивать, придавать пестроту, разнообразие, смешивать), когда избиратель может подобрать кандидатуры, за которые он хочет отдать свой голос, из разных списков и объединить их в новый список, составленный им самим в день голосования. Панаширование (panachage) – "предоставление избирателю возможности составить самому избирательный список, подбирая кандидатов из других списков"⁷⁸⁸.

Против пропорциональной системы выдвигают еще один аргумент: невозможность при определенных обстоятельствах обеспечить стабильное большинство в коллегиальных представительных органах власти, что в ряде стран необходимо для сформирования правительства. Как отмечает португальский ученый и политический деятель Ж. Миранда, "при выборе избирательных систем намного больше внимания должно уделяться политическим реалиям, чем теоретическим соображениям"⁷⁸⁹. Поэтому в отдельных странах, выбирая ту или иную пропорциональную избирательную систему, сознательно идут на введение такой избирательной системы, которая несколько искажает пропорциональность представительства. В странах, где, как правило, в результате выборов в течение длительного времени не удается сформировать в парламенте устойчивого большинства, во многих случаях предпочитают искажения пропорциональности в пользу крупных партий. Ведь отсутствие парламентского большинства в течение длительного времени (особенно в парламентарных государствах) способно привести к сложностям в управлении страной, следствием чего может стать дестабилизация политической жизни, а это уже чревато подрывом демократических устоев. В странах, где крупные партии или партийные блоки регулярно завоевывают большинство мест в парламенте (причем в течение довольно долгого времени большинство может находиться у одной партии или периодически переходить от одной партии к другой), часто ставится задача с целью развития демократии обеспечить адекватное представительство в парламенте разнообразным политическим силам, для чего вводят избирательную систему, при которой пропорциональность несколько искажается в пользу мелких партий.

Конкретная политическая обстановка в стране влияет на выбор той или иной избирательной системы. Так, далеко не во всех странах переходят к проведению выборов, когда территория всего государства рассматривается в качестве единого избирательного округа, а известно, что при использовании пропорциональной системы разделение территории государства на избирательные округа влечет за собой искажение пропорциональности в пользу крупных партий. При этом чем меньше избирательные округа, тем в большем выигрыше оказываются крупные партии.

Распространение получили модификации метода В. д'Ондта, когда предлагаются иные, нежели у последнего прогрессивно возрастающие ряды делителей, например: 2; 3; 4; 5 (метод Империал и); 1; 3; 5; 7 (метод Лаге); 1, 4; 3; 5; 7 (скорректированный метод Лаге), 1; 4; 7; 10 (датский метод). При этом расчеты и практика проведения выборов показывают, что увеличение интервала между делителями создает определенные преимущества для списков крупных партий.

Кроме метода В. д'Ондта (характерного, например, для Португалии) в различных странах применяются также другие методы определения результатов выборов по пропорциональной системе. Среди них – уже упоминавшийся метод Т. Хэра (практикуется, к примеру, в России, Румынии, Эстонии), при использовании которого распределение оставшихся мандатов с учетом наибольших остатков выгоден менее крупным партиям.

Существует метод (используется, например, в Австрии⁷⁹⁰, Польше, Литве), при котором определяется не естественная, а искусственная квота⁷⁹¹, когда общее число голосов избирателей делится на количество мандатов плюс 1, либо 2, либо 3 и т.д. Благодаря этому удается получить квоту, позволяющую сразу распределить все мандаты. Однако и при применении этого метода могут остаться нераспределенные мандаты, тогда опять в расчет принимаются наибольшие остатки (искажающие пропорциональность в пользу небольших партий).

Стремление сохранить преимущества и мажоритарной и пропорциональной избирательной систем привело к появлению смешанных избирательных систем, получающих в последнее время все большее распространение. Некоторые страны применяют смешанные избирательные системы, сочетающие в себе элементы мажоритарной и пропорциональной систем. На такой основе организуются выборы в Бундестаг ФРГ. Каждый избиратель имеет два голоса. Один голос избиратель отдает за конкретного кандидата, а второй – за партийный список. Половина депутатов Бундестага избирается по мажоритарной системе относительного большинства в избирательных округах. Остальные места распределяются по пропорциональной системе в соответствии с количеством голосов, отданных за списки, составленные партиями в каждой земле.

Сходным образом была построена избирательная система на выборах в Государственную Думу в 1993 и 1995 гг. в России: половина депутатов избирались по мажоритарной системе относительного большинства в одномандатных избирательных округах, а половина – по спискам избирательных объединений пропорционально полученным голосам в рамках единого округа – всей территории РФ⁷⁹².

В Мексике, согласно ст. 52 Конституции, "Палата депутатов состоит из трехсот депутатов, избираемых по мажоритарной системе относительного большинства по униноминальным избирательным округам, и до ста депутатов, избираемых по системе пропорционального представительства, посредством региональных списков, голосование по которым производится по полиноминальным избирательным округам"⁷⁹³.

В 1993 г. к смешанной избирательной системе перешла Италия (75% мест в каждой из палат парламента замещается в одномандатных округах по мажоритарной системе, а 25% – по пропорциональной системе в многомандатных округах)⁷⁹⁴.

Смешанные избирательные системы применялись также в 90-е гг. в Албании, Грузии, Венгрии. В последнее время наблюдается тенденция расширения географии распространения этой избирательной системы. В некоторых странах при применении пропорциональной системы действует законодательно установленный заградительный барьер (именуемый также оговоркой), в соответствии с которым обязательным условием участия партии в распределении мандатов является получение определенного минимума голосов избирателей. В частности, в Израиле такой заградительный барьер составляет 1%, в Мексике – 1,5%. В Дании требуется, чтобы партия собрала в масштабе страны голоса не менее 2% всех участвовавших в выборах, а в Аргентине – 3%. Места в парламенте Швеции распределяются лишь между партиями, за которые проголосовало не менее 4% общего числа избирателей или не менее 12% в одном из избирательных округов. В ФРГ партия получает доступ к распределению депутатских мандатов в Бундестаге, если она собрала в масштабе всей страны не менее 5% признанных действительными голосов или победила не менее чем в трех одномандатных округах. В большинстве земель ФРГ заградительный барьер составляет также 5%, и только в земле Рейнланд-Пфальц установлена оговорка в 3,3%. Заградительный барьер в 5% применялся и в России на выборах в Государственную Думу в 1993 и 1995 гг. при распределении депутатских мандатов по общефедеральному избирательному округу в соответствии с пропорциональной системой. Один из наиболее высоких заградительных барьеров установлен в Лихтенштейне – 8%. А на выборах в городской совет Кэмбриджа (штат Массачусетс, США), где Применяется пропорциональная избирательная система, заградительный барьер На протяжении десятилетий сохраняется на уровне 10%⁷⁹⁵. Надо отметить, что с течением времени величина заградительного барьера может корректироваться. Так, в Мексике до 1977 г. оговорка составляла 2,5%. Заградительные барьеры представляют собой ограничение демократии, поскольку лишают отдельные партии, которых поддерживает определенное количество (и немалое) избирателей, права участвовать в распределении парламентских мест, т.е. воля этих избирателей в расчет вообще не принимается. В Португалии, например, в действующей Конституции содержится положение, которое запрещает вводить какие-либо заградительные барьеры.

Установление заградительных барьеров обычно мотивируют стремлением создать условия для эффективной работы парламента, когда в нем работают, прежде всего, партии, представляющие интересы достаточно больших групп населения и создающие в парламенте крупные фракции. Считается, что оговорка, препятствующая прохождению в парламент мелких партий, стимулирует объединительные процессы в партийной системе, когда партии с одинаковыми, в принципе, программами создают единый блок или даже сливаются в единую партию, отбрасывая мелкие различия и личные амбиции руководителей и преодолевая разногласия по второстепенным вопросам. Конечно, заградительный барьер в определенной степени содействует объединительным тенденциям в партийной системе, но не является решающим фактором всегда и при всех обстоятельствах. Так, не наблюдается кардинального различия в количестве партий, представленных в португальской Ассамблее Республики, германском Бундестаге или шведском Риксдаге, хотя в ФРГ и Швеции существуют заградительные барьеры (причем их высота различна), а в Португалии он отсутствует. В Мексике снижение в 1977 г. заградительного барьера не помешало Институционно-революционной партии⁷⁹⁶ сохранить господствующее положение, удерживаемое ею, фактически, с 1930 г. Вообще избирательная система определенного вида отнюдь не детерминирует складывание партийной системы определенного вида. В.А. Туманов справедливо полагает, что, хотя сегодня "партии играют решающую роль в избирательном процессе", "трактовка партий только как организационной формы ведения избирательных кампаний" слишком узка, "ибо возникновение и развитие партий и партийных систем имеет значительно более глубокие социальные корни и связано с закономерностями развития политических форм классовых отношений и борьбы, а функции партий никогда не ограничивались одной лишь "избирательной проблематикой", а тем более "техникой" выдвижения и избрания кандидатов"⁷⁹⁷. Даже во второй половине XX в. есть страны (например, Кувейт, Бахрейн), где выборы проводятся при отсутствии партий.

В любом случае установление законодательного барьера (как, впрочем, введение той или иной модели избирательной системы) является актом политического выбора законодателя. И в ФРГ, и в России противники пятипроцентной оговорки обращались в органы конституционного надзора, стремясь оспорить конституционность этой оговорки. Однако и Федеральный Конституционный Суд ФРГ, и Конституционный Суд РФ воздержались от признания заградительного барьера неконституционным.

Правовое регулирование организации выборов. В некоторых странах обязанности организатора выборов возлагаются на какой-либо государственный орган, который был создан для исполнения, главным образом, функций, не связанных непосредственно с избирательным процессом. Например, в Швеции Правительство своим решением определяет, на кого возложить обязанности избирательного органа. В настоящее время эти обязанности выполняет Главное налоговое управление и его подразделения на местах. В отдельных странах организацией выборов занимается министерство внутренних дел. Однако в целом в XX в. на примере многих стран просматривается тенденция к образованию самостоятельных, постоянно действующих, специализированных, независимых в административном отношении избирательных органов. В частности, в Австралии систему избирательных органов возглавляет Австралийская избирательная комиссия, в Канаде – Федеральная избирательная администрация, в России – Центральная избирательная комиссия, в Никарагуа – Верховный избирательный совет и т.д. В свете сказанного неудивительно, что предлагается выделить такую ветвь власти, как избирательная (в Никарагуа, к примеру, такое выделение получило конституционное закрепление, о чем уже говорилось). В Бразилии, например, организация выборов возложена на систему избирательного правосудия, состоящую из Высшего избирательного суда, региональных избирательных судов и избирательных судей на местах. Избирательные суды сформированы и в некоторых других латиноамериканских странах.

Порядок выдвижения кандидатов и методы ведения предвыборной кампании в основных своих чертах сходны в различных странах. Партии при этом играют существенную роль. Выше уже отмечалось, что выдвижением кандидатов и организацией предвыборной кампании не ограничивается деятельность политических партий, но вместе с тем участие в выборах представляет собой одну из важнейших сторон функционирования-партии. В некоторых странах (Австрия, Португалия, Египет) право выдвижения кандидатов на парламентских выборах законодательно закреплено исключительно за партиями. Но и в тех странах, где законодательство никак не связывает выдвижение кандидатов с политическими партиями (например, Великобритания), партиям принадлежит, как правило, в большинстве стран определяющая роль. Так, французский исследователь Ж. Шарло отмечает, что "в 1861 г. в парламентских выборах в Англии партии не участвовали, а в 1951 г. не был избран ни один независимый кандидат"⁷⁹⁸. Начиная с 60-х гг., в Англии кандидаты на муниципальных выборах считают для себя важным обозначить свою партийную принадлежность, в то время как раньше они полагали, что приоритет должен был отдаваться иной информации о кандидате (к примеру, о его возрасте или профессии).

Наряду с ростом активности партий в избирательном процессе (как, впрочем, и в других политических процессах) со второй половины XIX в. укреплялся и их авторитет у избирателей, поскольку "многообразие партий, коалиций и движений в парламентах, – по справедливому замечанию политолога З.М. Зотовой, – имеет очень важное значение, оно показывает гражданам, что их мнения и взгляды имеют своих представителей"⁷⁹⁹. Рост авторитета политических партий находит проявление в поведении избирателей. Так, в Австралии "четверо из пяти избирателей предпочитают отдавать свои голоса той или иной партии, нежели отдельным кандидатам"⁸⁰⁰. В России, несмотря на то, что процесс становления еще далек от завершения, а в публицистике огульная критика партий как политических институтов стала общим местом, только 77 депутатов (из 225, избираемых по одномандатным округам) были избраны на выборах в Государственную Думу как независимые, т.е. эти депутаты были выдвинуты в качестве кандидатов группами избирателей, а не избирательными объединениями. При этом надо помнить, конечно, что ряд кандидатов, выдвигавшихся группами избирателей, были активными членами или участниками каких-либо политических организаций или движений, но по тактическим соображениям они не хотели лишний раз афишировать их принадлежность к политическим объединениям.

Мы уделили довольно много внимания участию политических партий в выборах, но вместе с тем во многих странах право выдвижения кандидатов законодательно сохраняется за группами избирателей. В некоторых странах (Великобритания) кандидаты формально должны быть поддержаны именно избирателями, а реально высокая роль партий в процессе выборов законодательно не подкреплена правом партий выдвигать кандидатов. В других странах группы избирателей наделены правом выдвигать кандидатов наряду с партиями иди политическими организациями. Так, в России и на парламентских, и на президентских выборах кандидатов вправе выдвигать и группы избирателей, и избирательные объединения, а в Португалии на парламентских выборах право выдвижения кандидатов принадлежит только партиям, но на президентских выборах – исключительно группам избирателей. Непартийное выдвижение кандидатов может быть оформлено как самовыдвижение, поддержанное определенным количеством граждан (например, в Великобритании претендент подает специальное заявление о назначении его кандидатом, но это заявление должно быть подписано в знак поддержки не менее чем 10 избирателями), либо как выдвижение кандидата избирателями, на что кандидат дает согласие (например, в Канаде заявление о регистрации кандидата подает не менее чем 25 избирателей, а претендент приносит присягу в том, что он согласен баллотироваться в качестве кандидата). Необходимое для регистрации количество избирателей, поддерживающих или выдвигающих кандидата, колеблется в достаточно широких пределах. Так, в Бельгии кандидата в депутаты вправе выдвинуть один избиратель, а поддержать – другой. А в России при выборах депутатов Государственной Думы, по Федеральному закону 199S г., при выдвижении кандидата в одномандатном округе требовалось собрать подписи не менее 1% избирателей данного округа, что составляло на практике 4–5 тыс. подписей.

В некоторых странах для регистрации кандидата необходимо внести избирательный залог. Например, в Великобритании такой залог составляет 500 фунтов стерлингов, в Канаде – 200 канадских долларов. Избирательный залог возвращается, если кандидат набирает установленный законом минимум голосов. К примеру, в Великобритании для получения обратно избирательного залога кандидат должен собрать как минимум 5% голосов избирателей в своем округе, а в Канаде – 15%.

Избирательный залог призван служить дополнительным фильтром для отсеивания кандидатов, которые заведомо не рассчитывают на поддержку достаточно большого количества избирателей. В отечественной государствоведческой литературе традиционно негативно писали о практике взимания избирательного залога. Однако в 90-е гг. отношение к избирательному залогу стало меняться, и после очередных выборов в Государственную Думу стали раздаваться призывы к уменьшению количества подписей, требуемых для регистрации кандидата, и введению вместо этого избирательного залога. Эти призывы мотивировались тем, что сбор подписей для многих избирательных объединений стоил определенной суммы денег, и ту же самую сумму можно было бы взимать в качестве залога, в то время как проверка подписей требует от Центральной избирательной комиссии (и других избирательных комиссий) значительных организационных усилий. Действительно, ряд избирательных объединений оплачивал труд сборщиков подписей. Однако замена какого-то количества подписей определенной денежной суммой не является эквивалентной. Ведь некоторым избирательным объединениям легче мобилизовать добровольных помощников для сбора подписей, чем собрать энную сумму денег. И если более или менее значительное количество подписей показывает, что избирательное объединение (или кандидат) имеет некоторую поддержку или, по крайней мере, о нем известно избирателям, то внесение избирательного залога демонстрирует лишь имущественную состоятельность соответствующего избирательного объединения или кандидата.

При известном разнообразии принципы правового регулирования избирательной кампании в основном совпадают. Так, четко фиксируются сроки проведения избирательной кампании. Обычно все сроки, в которые происходит выдвижение и регистрация кандидатов, организуется избирательная кампания, "привязываются" к дате выборов. Дата выборов в некоторых странах закреплена в законах, а в некоторых – назначается законодательно установленными государственными органами в определенные сроки. Как правило;'выборы назначаются на нерабочий день. В Великобритании, например, по давней традиции выборы проводятся по четвергам, а в свое время именно устоявшийся уклад жизни предопределил выбор четверга в качестве дня голосования. Избирательная кампания начинается в одних странах за определенное законом количество дней до даты выборов, в других – со дня регистрации кандидатов, в третьих – со дня официального опубликования списка, в четвертых – со дня официального объявления даты выборов и т.д. Практически повсеместно законодательство предусматривает окончание избирательной кампании (т.е. агитации за кандидатов) за избирателям возможность спокойно, не испытывая дополнительного давления, обдумать свой выбор накануне дня голосования. Исходя из принципа равных возможностей для кандидатов и партий устанавливаются правила использования в избирательной кампании средств массовой информации и других видов коммуникации. На сходстве принципов регулирования и проведения избирательной кампании в разных странах при сохранении специфики, характерной для каждого отдельного государства, строится возможность использования зарубежного опыта, что весьма хорошо показано в работах А.И. Ковлера⁸⁰¹. По мнению В.И. Лысенко, "реформа избирательной системы должна рассматриваться в качестве одного из важных политико-правовых средств сохранения стабильного политического процесса при максимальном содействии развитию демократических основ и институтов гражданского общества. Исключительно важная роль в этом деле принадлежит избирательным технологиям – системе и инфраструктуре выборов и избирательных кампаний"⁸⁰².

Организация выборов и проведение избирательных кампаний, естественно, требуют финансирования. Поэтому вопросы финансирования выборов не могут не привлекать самого пристального внимания. Финансирование выборов включает в себя, во-первых, финансирование организации выборов, т.е. финансирование деятельности государственных органов, осуществляющих регистрацию избирателей, кандидатов (или списков кандидатов), все необходимые действия, чтобы избиратели могли проголосовать, подсчитывающие голоса и т.д., а, во-вторых, – финансирование избирательной кампании, т.е. финансирование действий кандидатов и партий, а также их сторонников по распространению предвыборных программ, информации о кандидатах, агитации и контрпропаганды. Однако, к сожалению, смешиваются понятия финансирования выборов и финансирования избирательной кампании. Например, подобное смешение допустил даже такой известный отечественный специалист в области избирательного права, как А.Е. Постников. В своей брошюре, посвященной, судя по названию, финансированию выборов, он пишет исключительно о финансировании избирательных кампаний⁸⁰³.

Что касается финансирования организации выборов, то на первый взгляд кажется, что никаких более или менее существенных различий в данной сфере в разных странах быть не может, поскольку повсеместно выборы организуются государственными органами. Однако выше уже упоминалось о том, что в одних странах выборы организуются специализированными постоянно действующими органами, основное предназначение которых не связано непосредственно с избирательным процессом. Естественно, расходы на содержание системы специализированных органов, часть из которых действует постоянно, выше, чем затраты на деятельность по организации выборов, осуществляемую каким-либо органом "по совместительству". При этом в некоторых странах избирательные органы действуют временно, а их члены работают на общественных началах (что также приводит к снижению расходов). Например, п. 1 §11 Федерального закона ФРГ 1978 г. (с последующими изменениями) "О выборах в Бундестаг" гласит: "Члены избирательных комиссий работают безвозмездно. Общественная работа является обязанностью каждого обладающего правом голоса. Отказаться от нее можно только по особо важной причине"⁸⁰⁴. В прежнее время по смыслу Закона СССР 1978 г. "О выборах в Верховный Совет СССР" бесплатно в нерабочее исполнялись полномочия членов всех избирательных комиссий, которые создавались на сравнительно короткие периоды для проведения каждых выборов. И лишь председатель или заместитель председателя или секретарь каждой участковой избирательной Комиссии, согласно ч. 3 ст. 29 указанного Закона СССР⁸⁰⁵, освобождались от выполнения производственных или служебных обязанностей в период подготовки и проведения выборов на 30 календарных дней с сохранением среднего заработка по месту постоянной работы,

Однако представляется, что выборы – это очень важное и ответственное мероприятие в жизни современного демократического государства. По мнению, например, крупного отечественного специалиста по избирательному праву Ю.А. Веденеева, "посредством конституционных выборов осуществляется публичное политическое воспроизводство самого государства"⁸⁰⁶. В связи с этим отнюдь неудивительно, что выделяют, как уже говорилось раньше, отдельную ветвь власти – избирательную. Ввиду значимости выборов для современного демократического государства закономерным является создание во многих странах специализированных постоянно действующих государственных органов, организующих выборы, при сохранении достаточно широкого контроля со стороны общественности за их деятельностью. Экономия же на профессионализме обычно приводит к снижению эффективности работы, а, значит, к дополнительным затратам, хотя, возможно, и косвенным, поэтому и не столь очевидным. А сбережения ограниченных государственных ресурсов лучше добиваться путем улучшения работы всего государственного аппарата.

Что касается финансирования избирательных кампаний, то этот вопрос был частично рассмотрен, когда речь шла о финансировании политических партий. Но, конечно же, финансируются не только партии, но отдельные кандидаты, в том числе и независимые, т.е. формально не связанные с какой-либо политической организацией. Хотя мировой практике в сфере регулирования финансирования избирательных кампаний известны крайние позиции, когда законодательно либо вообще запрещается прямое государственное финансирование избирательных кампаний (например, в Польше в 90-е гг. XX в.), либо, наоборот, все расходы (правда, в установленных пределах) на избирательную кампанию, понесенные кандидатами и поддерживающими их организациями, возмещаются из государственных средств (к примеру, выборы народных депутатов в России в 1990 г.), в большинстве демократических стран законодательно предусматриваются как выделение государственных средств для финансирования избирательных кампаний, так и возможность самостоятельного сбора средств кандидатами и политическими организациями для покрытия расходов в ходе избирательных кампаний.

Государственное финансирование (прямое и косвенное) призвано хотя бы в минимальной степени уравнять возможности кандидатов и партий. Кроме того, выделение государственных средств на расходы во время избирательной кампании объясняется общественной важностью для жизнедеятельности, демократического государства акта выборов, в ходе которых должна найти проявление воля избирателей. Вместе с тем частное финансирование, дополняющее государственное, с одной стороны, ведет к экономии государственных средств, а с другой – позволяет кандидатам и партиям пройти предварительную проверку на соответствие их программ чаяниям избирателей, на их умение найти с избирателями общий язык. Однако опыт показывает, что наличие в распоряжении одной партии или кандидата средств, существенно превышающих финансовые возможности конкурентов, позволяет в результате массированной, "агрессивной" агитации и пропаганды, а также рекламы акций популистского и демагогического характера добиться кратковременного взлета популярности соответствующей партии или кандидата и, соответственно, победы на выборах, причем на самом деле такая победа явится результатом деформации воли избирателей вследствие использования манипулятивных технологий. Для того, чтобы избежать такой ситуации, воспрепятствовать подмене популярности среди широкого круга избирателей "популярностью" у одной-двух мощных коммерческих корпораций или небольшого числа очень богатых избирателей, а сбор средств превратить в дополнительный механизм связи кандидатов с избирателями, законодательство многих стран (Россия, США) устанавливает ограничения величины частных пожертвований, и в некоторых государствах (Австралия) вводится предельная величина затрат на избирательную кампанию. В некоторых странах, впрочем, и прямое государственное финансирование увязывается с числом голосов, поданных за кандидатов той или иной партии (об этом уже говорилось выше, когда речь шла о правовом регулировании деятельности партий).

Отзыв выборного должностного лица. В некоторых странах выборные должностные лица могут быть досрочно отозваны со своих постов избирателями или избравшим их органом. В России вопрос о введении права отзыва был поставлен уже в ноябре 1917 г. При этом В.И. Ленин, делая доклад по этому вопросу на заседании Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета Советов (ВЦИК), ссылался на опыт ряда штатов США и кантонов Швейцарии⁸⁰⁷. В проекте декрета о праве отзыва, подготовленного В.И. Лениным, говорилось: "Какое бы то ни было выборное учреждение или собрание представителей может считаться истинно демократическим и действительно представляющим волю народа только при условии признания и применения права отзыва избирателями своих выборных"⁸⁰⁸. В.И. Ленин в упомянутом докладе мотивировал желательность введения права отзыва также и тем, что "переход власти от одной партии к другой сопровождался переворотом, довольно бурным переворотом, тогда как при существовании права отзыва достаточно было бы простого голосования", другими словами, при наличии права отзыва "переход власти от одной партии к другой может происходить мирным путем, путем простого перевыбора"⁸⁰⁹.

После некоторых дебатов и доработок ВЦИК в 1917 г. принял Декрет "О праве отзыва депутатов"⁸¹⁰. Этот Декрет предусматривал право отзыва депутатов Советов, а также право отзыва депутатов Учредительного Собрания, избранных по партийным спискам в многомандатных округах. Назначение перевыборов возлагалось на съезды Советов соответствующих округов, а инициатива принадлежала более чем половине избирателей избирательного округа. Право отзыва депутатов Советов было позже закреплено в ст. 78 Конституции РСФСР 1918 г.⁸¹¹. Многие сторонники и противники права отзыва почему-то связывали это право с императивным мандатом депутата. О предопределенности наличия права отзыва именно существованием императивного мандата говорил, в частности, Б.А. Страшун⁸¹². О наличии права отзыва как об одном из признаков императивного мандата писал В.Ф. Коток⁸¹³. Однако не все ученые разделяли точку зрения на то, что мандат депутата при социализме является императивным (не считая в то же время его полностью свободным мандатом)⁸¹⁴. В то же время аргументация в пользу введения этого права в 1917 г., ни указанный Декрет, ни последующее законодательство России и СССР не содержали увязки права отзыва с императивным мандатом депутата. В качестве основании для отзыва указывалось уклонение депутата от исполнения своих обязанностей, поведение, порочащее высокое звание депутата, и утрата доверия избирателей. Но ведь утратить доверие избирателей депутат может и без всякого императивного мандата, ему достаточно просто позабыть о своих предвыборных обещаниях, принесших ему голоса избирателей, и делать что-то такое, на что избиратели никак не могли рассчитывать, когда знакомились с его предвыборной программой.

Кроме того, в СССР (и в России) существовало право отзыва судей и народных заседателей (оба соответствующих Закона РСФСР были приняты в 1981 г.⁸¹⁵), а за выборными судьями и народными заседателями императивный мандат никогда ни в отечественной юридической доктрине, ни в законодательной практике не признавался. Примечательно, что в 60–70-е гг. XX в. среди английских политологов определенную популярность приобрело определение демократии, предложенное ученой Д. Пикклз, которая один из непременных признаков демократии видела в возможности замены выборных должностных лиц до истечения срока их полномочий по воле избирателей (т.е. в праве отзыва)⁸¹⁶. Вполне целесообразным в современных специфических российских условиях и в общем допустимым с точки зрения действующей Конституции РФ 1993 г. считает введение института отзыва депутатов Государственной Думы известный отечественный юрист В.В. Лапаева, вовсе не связывая право отзыва исключительно с императивным мандатом⁸¹⁷.

В Китае, например, право отзыва депутатов закреплено в ст. 40 Закона 1979 г. (в редакции 1986 г.) "О выборах во Всекитайское собрание народных представителей различных ступеней"⁸¹⁸, т.е. порядок избрания и отзыва депутатов регулируется одним и тем же законом. В России, как, впрочем, и в СССР право отзыва реализовалось и на региональном и местном уровнях реализуется сейчас, главным образом, на основе законов, специально ему посвященных. Так, целая серия таких законов об отзыве депутатов была принята в СССР в 1959–1960 гг., а новые редакции одобрены в 1979–1980 гг.: Закон СССР 1959 г. (в редакции 1979 г.) "О порядке отзыва депутата Верховного Совета СССР"⁸¹⁹, Закон РСФСР 1959 г. (в редакции 1979 г.) "О порядке отзыва депутатов Верховного Совета РСФСР"⁸²⁰ (в 1979–1980 гг. все союзные республики, а также автономные республики, в том числе входившие в состав РСФСР, обновили аналогичные законы), Закон РСФСР 1960 г. (в редакции 1979 г.) "О порядке отзыва депутата местного совета народных депутатов"⁸²¹ (другие союзные республики тоже обновили аналогичные законы в 1979–1980 гг.). За период с 1959 по 1989 гг. на всех уровнях было отозвано свыше 8 тыс. депутатов, среди них из Верховного Совета СССР – 12 депутатов. При этом только за десятилетие, предшествовавшее принятию Конституции СССР было отозвано более 4 тыс. депутатов⁸²². Конечно, в условиях безраздельного господства Коммунистической партии Советского Союза (КПСС) роль рядовых избирателей по инициированию отзыва как депутатов, так и судей и народных заседателей была лишь номинальной: все кандидатуры как на выдвижение, так и на отзыв утверждались руководящими органами КПСС. Вместе с тем нельзя не признать, что в большинстве случаев причиной отзыва выборных должностных лиц были их недостойные поступки, а не оппозиция существовавшему режиму.

Однако в СССР ситуация изменилась на рубеже 80–90-х гг. XX в. Монопольное господство КПСС было подорвано вначале de facto в результате создания ряда оппозиционных неформальных организаций, а затем и de jure вследствие изменения ст. 6 Конституции СССР 1977 г. и аналогичных статей конституций союзных республик. Потребностям новой ситуации уже не отвечал прежний, довольно простой порядок отзыва, когда с инициативой в любой момент могли выступить КПСС, любая общественная организация, кооператив, трудовой коллектив или собрание военнослужащих и, если Президиум Верховного Совета или исполком (в зависимости от уровня совета, депутата которого собираются отозвать) по заключению мандатной комиссии не найдет нарушений закона об отзыве, указанные организации были вправе провести собрания избирателей по месту работы, учебы или жительства, по которым вопрос об отзыве решался открытым голосованием. Противоборствующие политические организации могли, фактически, заблокировать работу представительных органов власти путем постоянного инициирования отзыва их членов. Поэтому в 1991 г. принимается новый Закон СССР, регулировавший право отзыва. Согласно новому Закону, для начала процедуры отзыва необходимо было собрать подписи в поддержку этой инициативы не менее 10% избирателей округа, вопрос о соблюдении закона решался уже самим советом соответствующего уровня, а голосование об отзыве осуществлялось по той же процедуре, что и выборы депутата.

Есть страны, в которых отозванными могут быть не только депутаты или судьи, но и другие выборные должностные лица. Так, во Вьетнаме Национальное Собрание вправе избирать и отзывать Президента и Вице-президента Республики⁸²³.

В некоторых странах отзыв может быть осуществлен в отношении выборных должностных лиц на всех уровнях. Например, на Кубе процедура отзыва начинается по инициативе 20% избирателей соответствующего избирательного округа либо по инициативе любого делегата муниципальной ассамблеи, избравшей данного делегата провинциальной ассамблеи или депутата Национальной Ассамблеи, а также по инициативе как минимум 20% членов ассамблеи, в которой состоит потенциальный отзываемый. Если предложен отзыв делегата муниципальной ассамблеи, который одновременно является членом вышестоящей ассамблеи, то заслушивается мнение этого представительного коллегиального органа власти, а если такой делегат – член Государственного Совета, следует проконсультироваться с Государственным Советом. Отзыв делегата муниципальной ассамблеи на Кубе производится тайным голосованием на собрании избирателей при кворуме, составляющем более половины избирателей данного избирательного округа. Отзыв делегатов провинциальных ассамблей и депутатов Национальной Ассамблеи народной власти осуществляется в том же порядке, что и избрание.

В то же время не во всех странах, где законодательно закреплено право отзыва выборных должностных лиц, оно может быть реализовано на всех уровнях. Так, в Японии право отзыва существует только на местном уровне. В США, Швейцарии, России в настоящее время право отзыва на федеральном уровне не признается, однако в отдельных субъектах указанных федераций (т.е. в штатах, кантонах, областях, краях, республиках и т.д.) право отзыва определенных должностных лиц может быть осуществлено. В частности, в Швейцарии, как правило, избиратели вправе всеобщим голосованием принять решение о досрочном прекращении полномочий кантонального парламента, т.е. все депутаты законодательного органа кантона отзываются одновременно, а вместо них избирается новый состав законодательного органа. Собственно говоря, и упомянутый Декрет ВЦИК 1917 г. предусматривал в России не отзыв отдельных депутатов, а проведение досрочных выборов в Совет по требованию большинства избирателей, поскольку выборы тогда проводились по партийным спискам, а результаты определялись по пропорциональной системе. Как отмечалось в этом Декрете, "пропорциональная система выборов требует лишь видоизменения формы права отзыва, отнюдь не его уничтожения". В штатах Нью-Джерси и Мэриленд, например, в США все выборные должностные лица на уровне штата могут быть досрочно отозваны по решению избирателей.

Принятие решения о досрочном прекращения полномочий областного Совета на референдуме предусмотрен Уставом Новосибирской области⁸²⁴ России. Глава администрации этой области вправе назначить референдум о досрочном прекращении полномочий Совета депутатов, если с инициативой проведения такого референдума выступили не менее 5% избирателей области и если Совет в своих действиях допускает нарушения Конституции РФ, федеральных законов, Устава области или областных законов. Областной Совет также вправе назначить референдум о досрочном прекращении полномочий Главы администрации Новосибирской области (т.е. фактически о его отзыве) по инициативе как минимум 5% избирателей области в случае неисполнения или нарушения Главой администрации Конституции РФ, федеральных законов, Устава области или областных законов.

В ряде субъектов РФ приняты специальные законы об отзыве выборных должностных лиц. В качестве примеров можно привести Закон Алтайского края 1995 г. "О порядке отзыва депутата алтайского краевого Законодательного Собрания"⁸²⁵, Закон Алтайского края 1996 г. "О порядке отзыва депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления в Алтайском крае"⁸²⁶, Закон Красноярского края 1996 г. "О порядке отзыва депутата представительного органа местного самоуправления"⁸²⁷ и др. Основаниями для отзыва служат утрата доверия избирателей, совершение проступков, порочащих звание депутата или другого соответствующего выборного должностного лица, невыполнение обязанностей, возложенных законодательством на данное выборное должностное лицо, нарушение законодательства и т.п. С инициативой отзыва депутата Законодательного Собрания Алтайского края могут выступить гражданин или группа граждан (но при этом под требованием о начале процедуры отзыва должны быть собраны подписи не менее одной пятой избирателей соответствующего избирательного округа), постоянный комитет Законодательного Собрания или как минимум одна пятая депутатов краевого законодательного органа. Инициировать начало процедуры отзыва депутата представительного органа местного самоуправления или иного выборного должностного лица местного самоуправления в Алтайском крае могут граждане или местные отделения краевых избирательных объединений, но под требованием о начале такой процедуры им надо собрать подписи не менее 10% избирателей. В Красноярском крае инициатива реализации права отзыва принадлежит группам избирателей (не менее 10 человек) и краевым избирательным объединениям, выдвинувшим в ходе выборов кандидатуру данного депутата представительного органа местного самоуправления.

Для того, чтобы процедура отзыва началась, требуется решение об этом соответствующего представительного органа местного самоуправления (ст. 13 указанного Закона), куда поступает заявление инициаторов с требованием начала такой процедуры, под которым собраны подписи как минимум 1% электората избирательного округа (ст. 11 упомянутого Закона). Представительный орган местного самоуправления может отказать инициаторам в требовании назначить дату голосования об отзыве в случае нарушения предписаний указанного Закона Красноярского края, а также признания недействительными результатов сбора подписей. В Красноярском крае голосование об отзыве считается состоявшимся, если в нем приняли участие не менее 3096 избирателей округа (ст. 26). Законодательно установлены и сроки внесения инициатив об отзыве. В Алтайском крае, к примеру, право отзыва не может быть реализовано в первые б месяцев после избрания и в последние 9 месяцев до истечения полномочий выборного должностного лица (ст. 1 обоих указанных Законов), а в Красноярском крае данное право может быть осуществлено не ранее 6 месяцев после избрания и не позже чем за 6 месяцев до окончания срока полномочий депутата (ст. 4 соответствующего Закона).

Избирательный кодекс Воронежской области⁸²⁸ (ст. 122) предусматривает проведение тайного голосования об отзыве на собрании (сходе) избирателей в поселках и сельских населенных пунктах, где законодательно закреплена возможность проведения сельского схода. Избирательный кодекс Воронежской области (ст. 125) предусмотрел своеобразный институт, аналогичный избирательному залогу в некоторых зарубежных странах. Согласно этой статье Избирательного кодекса, инициаторы проведения голосования об отзыве вносят на счет соответствующей окружной избирательной комиссии в качестве залога денежную сумму величиной в 5 минимальных месячных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом на день внесения залога, на каждую 1000 избирателей в округе. При нарушении инициаторами голосования об отзыве установленных сроков внесения такого залога представительный орган принимает решение об отмене голосования. В случае, если по результатам голосования выборное лицо не будет отозвано, залоговая денежная сумма расходуется на покрытие расходов окружной избирательной комиссии, связанных с проведением голосования. В случае отзыва выборного должностного лица залог возвращается инициаторам проведения голосования после официального опубликования результатов голосования.

Право отзыва выборных должностных лиц закрепляется и в актах органов местного самоуправления. Так, Устав г. Новосибирска⁸²⁹ предусматривает возможность отзыва депутата городского Совета, а также возможность принятия решения голосованием граждан о досрочном прекращении полномочий мэра или городского Совета в случае, если любой из этих органов местного самоуправления утратит доверие избирателей.

Следует отметить, что право на отзыв не только закрепляется современным законодательством в субъектах РФ, но граждане уже приступили к его реализации. Например, в 1996 г. был осуществлен отзыв депутата в Московской области. Отозванный депутат пытался в судебном порядке опротестовать решение об отзыве, однако судебные органы признали правомерность этого решения. Довольно широко используется право отзыва жителями Алтайского края.

В целом сходная, хотя и отличающаяся определенной спецификой, процедура отзыва выборных должностных лиц применяется и за рубежом. Например, отзыв членов городского Совета Далласа регулируется нормами главы V Устава данного города⁸³⁰. Согласно этому Уставу, Петиция об отзыве члена городского Совета должна быть подписана, как минимум, 15% общего числа избирателей, имевших право голосовать на последних перед началом процедуры отзыва всеобщих муниципальных выборах в округе, в котором возбуждается вопрос об отзыве члена Совета. Такая петиция подается Секретарю Города. С инициативой возбуждения процедуры отзыва вправе выступить 5 зарегистрированных избирателей, которые заявляют об этом Секретарю. После этого инициаторы обязаны собрать указанное количество подписей под петицией в течение 60 дней. Если они не успели это сделать, то по тем же самым основаниям нельзя возбуждать процедуру отзыва того же члена Совета до окончания срока полномочий соответствующего созыва Совета. Когда подписи собраны, то Секретарь Города обязан в течение 30 дней с момента получения петиции проверить соблюдение требований, предъявляемых к такой петиции. Если все закрепленные в нормативных актах требования (включая количество подписей, сведения о подписавшихся и т.п.) соблюдены, то Секретарь представляет петицию Совету Города. Совет дает члену этого представительного органа 20 дней на раздумье, в течение которых народный избранник вправе подать в отставку или письменно изъявить свое согласие на включение его имени в бюллетень по голосованию об отзыве. Если такое письменное согласие не поступило, то без голосования должность, которую занимал упомянутый член Совета, считается вакантной, а сам он – в отставке. Если член Совета дает соответствующее согласие, то голосование об отзыве проводится не раньше, чем через 40 дней по истечении указанного 20-дневного периода.

В 90-е гг. XX в. география распространения права отзыва выборных должностных лиц несколько сузилась: от закрепления этого права отказался ряд стран Восточной Европы. Однако право отзыва выборного должностного лица способствует укреплению общественного контроля за деятельностью выборных органов публичной власти и может быть действенным рычагом такого контроля при достаточно высокой активности избирателей, надлежащем уровне политического и правового сознания граждан и хорошей проработанности правового регулирования этого института, что, с одной стороны, должно обеспечить достаточно широкие возможности для проявления инициативы граждан и их организаций, а с другой – создать гарантии от превращения этого института в фактор, дестабилизирующий работу выборных органов публичной власти.

3. Общая характеристика функционирования и взаимодействия органов публичной власти.

Парламент в системе государственных органов. Глава государство в системе государственных органов. Правительство и другие исполнительные органы. Судебные органы и иные органы, участвующие в отправлении правосудия. Контрольные органы. Местные органы.

Парламент в системе государственных органов. Парламент – это полностью или частично выборный высший законодательный и коллегиальный представительный орган государства. Степень демократичности и реальная роль парламента в системе государственных органов определяются целым рядом факторов и могут быть различными в разных странах. Так, во Франции в годы V республики (после 1958 г.) роль парламента была в значительной степени снижена. В то же время в Швеции роль парламента не только не падает, но повышается.

В принципе, мнения большинства ученых сходятся при определении функций парламента. При этом не следует забывать, что функции находят свое проявление в полномочиях парламентов. М. Дюверже, например, к полномочиям парламента относит законодательные, финансовые, внешнеполитические, исполнительные, административные (назначение отдельных членов исполнительных органов, контроль над органами исполнительной власти, введение чрезвычайного положения, решения по управлению государственным имуществом и т.п.), судебные (назначение на некоторые судейские должности, смягчение наказаний и т.д.), полномочия по принятию и пересмотру конституции⁸³¹. Для сравнения можно предложить классификацию полномочий парламента, предложенную английским исследователем Д. Кумбсом, который выделяет пять групп таких полномочий: воздействие на правительство (вотум недоверия, министерская ответственность, импичмент и т.п.); издание законов; утверждение бюджета; контроль за администрацией (депутатский запрос, специальные комиссии по расследованию деятельности тех или иных органов и т.д.); организация работы самого парламента⁸³². Однако, на мой взгляд, подобные классификации полномочий приводят в понимании функций к их смешению. Поэтому попробую дать свою классификацию функций парламента.

Парламенту как органу власти принадлежат весьма важные функции. Эти функции по характеру полномочий можно сгруппировать следующим образом. Прежде всего – законодательная функция. Принятие законов и иных нормативных актов (палаты Федерального Собрания России, например, вправе одобрять постановления, которые могут иметь нормативный характер), которые обладают высшей юридической силой, является значимой прерогативой парламента. Иногда в качестве самостоятельной функции выделяют так называемую учредительную функцию – принятие конституции (хотя в некоторых странах новую конституцию вправе одобрить только специальный орган – учредительное собрание или аналогичный институт) и поправок к основному закону. В некоторой степени это оправдано, поскольку внесение изменений в конституцию имеет особое политическое и юридическое значение, поэтому в большинстве стран такие изменения производятся в соответствии со специальной процедурой. Но, с другой стороны, какой бы важностью не обладали изменения основного закона, конституционные поправки представляют собой разновидность законодательного акта, и, следовательно, их принятие является реализацией законодательной функции.

Следующей функцией парламента, связанной с законодательной функцией, можно назвать бюджетно-финансовую функцию. Бюджетно-финансовая функция заключается в принятии бюджета, иных актов о доходах и расходах государства (например, законодательство о налогах). Другими словами, именно парламент определяет статьи государственных доходов и расходов, хотя проект бюджета в большинстве стран выдвигается правительством. И лишь уже в рамках одобренных статей расходов и утвержденных парламентом программ органы исполнительной власти вправе распоряжаться выделенными средствами. Таким образом, у парламента имеется финансовый рычаг воздействия на другие органы власти и на жизнь страны вообще. В США, например, финансовые полномочия Конгресса имеют особое значение для оказания влияния на политику президента как носителя исполнительной власти, так как в этой стране органы исполнительной власти не несут ответственности перед парламентом.

Еще одной функцией парламента являются его полномочия по формированию различных государственных органов. В парламентарных республиках, например, парламенты, как правило, избирают главу государства (Греция), либо члены парламента составляют наибольшую часть коллегии, выбирающей президента (ФРГ, Италия). Коллегиальный глава государства в республиках, как правило, формируется парламентом. В парламентарных республиках и монархиях, республиках со смешанной формой правления и многих дуалистических монархиях правительство формируется в зависимости от расстановки сил в парламенте, и, хотя формально глава и члены правительства назначаются главой государства (но бывают и исключения из общего правила: в Швеции, например, глава правительства избирается парламентом), глава правительства, а иногда – и его "лены утверждаются парламентом, либо одной из его палат. Кроме того, правительство в таких странах приступает к своим обязанностям только после того, как парламент (либо одна из его палат) большинством голосов поддержит программу вновь сформированного правительства. В противном случае правительство, чья программа была отвергнута, уходит в отставку, так и не начав своей деятельности. Производный характер правительства в таких странах проявляется и в том, что правительство подает в отставку после избрания нового состава парламента. Затем формируется новое правительство. Это происходит и в том случае, если большинство в парламенте опять получила та же партия или коалиция, что стояла у власти, и вновь сформированное правительство состоит из тех же лиц, что и правительство до парламентских выборов. В президентских республиках, где исполнительная власть принадлежит президенту, роль парламента в формировании высших эшелонов администрации довольно существенна. Так, в США Президент производит назначения на должность членов Верховного Суда и на ключевые посты в администрации только с согласия Сената. Кандидатура, отвергнутая Сенатом, снимается, и Президент подыскивает нового кандидата."

Парламенты вправе формировать и иные органы государства. В зависимости от страны парламент или одна из его палат формирует или участвует в формировании разнообразных органов контроля, судебных органов, совещательных органов и т.д.

К числу функций парламента относятся контрольные полномочия. Контрольная функция тесно связана с уже перечисленными функциями, и ее существование логически вытекает из наличия у парламента названных выше функций, поскольку контроль за исполнением принятых решений способствует их реальному воплощению в жизнь. В то же время парламент как один из наиболее демократичных органов контролирует исполнительные, а также и иные государственные органы. Парламент осуществляет контроль за исполнением бюджета, заслушивая и утверждая отчет правительства, выслушивая мнение специальных органов финансового контроля (счетных палат и т.п.). Контрольная функция реализуется через депутатские запросы и вопросы представителям различных государственных органов, путем приглашения членов правительства и руководителей ведомств на заседания постоянных или временных парламентских комитетов и комиссий с тем, чтобы они дали разъяснения по тому или иному вопросу. Одна из форм опосредованного парламентского контроля в сфере защиты прав человека – деятельность омбудсмана.

В парламентарных республиках и монархиях, республиках со смешанной формой правления и в некоторых дуалистических монархиях правительство несет политическую ответственность перед парламентом. В силу этого парламент может отправить правительство в отставку либо путем принятия вотума недоверия (отклонения вотума доверия), либо путем одобрения резолюции порицания. Разница между ними состоит в том, что вопрос о доверии ставит правительство, а проект резолюции порицания рождается в недрах самого парламента. Естественно, вынесение вотума недоверия или принятие резолюции порицания довольно редко служит причиной отставки в силу того, что правительство не может не опираться на парламентское большинство с первых своих шагов. Чаше всего проект резолюции порицания выдвигается оппозицией с целью развертывания дискуссии о политике правительства, в ходе которой она может изложить свое видение проблем и подвергнуть правительство критике. Для того, чтобы не допустить злоупотреблений правом выдвижения проекта резолюции порицания, законодательно устанавливается, сколько раз в течение сессии каждая партийная фракция может выдвигать проекты резолюции порицания. Вопрос о доверии ' может быть поставлен правительством вместе с законопроектом с тем, чтобы мобилизовать своих сторонников для поддержки этого законопроекта или с иной целью. Как причина ухода в отставку правительства механизм вынесения вотума Недоверия или принятия резолюции порицания может сработать, если распадается правительственная коалиция, если партия, формирующая правительство, располагает относительным большинством мест в парламенте, если соотношение сил в парламенте изменилось в результате частичных досрочных выборов. В результате вынесения вотума недоверия уходили в отставку, например, правительства Португалии (1971 г.), Великобритании (1979 г.), ФРГ (1982 г.), Вануату (1996 г.). Резолюция порицания послужила причиной отставки, например, правительства Португалии (1987 г.). В ФРГ и Португалии, например, существует понятие конструктивного вотума недоверия, что означает необходимость вместе с постановкой вопроса о доверии выдвинуть кандидатуру нового главы правительства в случае отставки прежнего. Таким образом, парламент голосует не только по вопросу доверия действующему правительству и его главе, но и о преемнике действующего главы правительства в случае выражения ему недоверия. Это важно, потому что после ухода в отставку потерявшего доверия правительства надо как можно скорее сформировать новое правительство, что зачастую при том же составе парламента сделать бывает весьма сложно. В Словении, согласно ст. 116 Конституции, Государственное собрание (однопалатный парламент) может выразить недоверие Правительству, избрав по предложению не менее чем десяти депутатов большинством голосов от общего числа депутатов нового председателя Правительства⁸³³ . Такой порядок выражения недоверия Правительству по инициативе депутатов сходен с процедурой конструктивного вотума недоверия.

Парламенты, осуществляя контрольную функцию, вправе создавать следственно-ревизионные комиссии (комитеты)⁸³⁴. Среди функций парламента можно выделить также полномочия по принятию одноразовых нормативных актов (объявление войны и заключение мира, амнистия, решение о проведении референдума, о присвоении почетных званий и т.п.). Список таких актов в разных странах может быть различным. Выполняет парламент и церемониальную функцию. Так, во многих республиках президенты произносят клятву и вступают в должность на заседании парламента или одной из палат. Как особая честь рассматривается предоставление парламентской трибуны иностранному государственному деятелю (чаще всего – главе государства или правительства). Эта функция может показаться не столь уж и важной, так как в ней не проявляются какие-либо полномочия или прерогативы парламента. Вместе с тем данная функция подчеркивает значимость парламента как органа власти.

Если исходить из другого критерия – направления деятельности, то функции парламента можно подразделить на две группы: внутригосударственные и внешнегосударственные функции. При выполнении и той, и другой функции может осуществляться законодательная, финансовая, контрольная, церемониальная деятельность, деятельность по формированию различных государственных органов и деятельность по принятию одноразовых ненормативных актов.

Структура всех парламентов имеет много сходных черт. Так парламент обычно бывает однопалатным либо двухпалатным. Иногда палат может быть и больше. Например, Конституция ЮАР 1983 г. предусматривала существование трехпалатного парламента⁸³⁵. По Конституции Югославии 1974 г. Скупщины республик и автономных краев имели трехпалатную структуру⁸³⁶. Но это исключения из правила. Наличие двухпалатного парламента оправдано в федеративном государстве, в котором одна палата формируется на основе представительства всего населения государства, а в другой палате представлены отдельные субъекты федерации. В силу этого каждый субъект федерации представлен равным количеством членов второй палаты. Только в четырех федеративных государствах (Танзания; Сент-Китс и Невис; Федеративные Штаты Микронезии; Коморские острова) существуют однопалатные парламенты.

Особая ситуация существует в ФРГ, где многие ученые не признают Бундесрат – орган земельного представительства – палатой парламента⁸³⁷, обращаясь при этом зачастую к соответствующей позиции Федерального Конституционного Суда. В то же время некоторые германские специалисты подходят к этому вопросу более осторожно, указывая на специфичность Бундесрата и отмечая, что имеются аргументы как в пользу признания его палатой парламента, так и против этого⁸³⁸. В отечественном государетвоведении мнения о том, является ли Бундесрат палатой парламента, разделились. Например, Ю.П. Урьяс считает, что Бундесрат не входит в состав парламента⁸³⁹. В.В. Маклаков полагает, что Бундесрат – это вторая палата парламента⁸⁴⁰. Говорят также о "скрытой" двухпалатности, когда не признаваемый формально палатой парламента Бундесрат фактически выполняет функции второй палаты⁸⁴¹. Однако, на мой взгляд, вопрос нельзя считать полностью закрытым, поскольку Бундесрат выполняет практически все функции, присущие верхним палатам парламентов других стран, а способ его формирования не может служить решающим аргументом, так как мировая практика изобилует самыми разнообразными и далеко не всегда демократичными способами формирования верхних палат парламентов, ничуть не лишая эти палаты права быть палатами парламентов.

В унитарных государствах, напротив, верхняя палата традиционно играла роль консервативного тормоза прогрессивных преобразований и формировалась менее демократичным путем, чем нижняя (по наследству, либо путем назначения и т.п.). В демократических государствах, где и верхняя и нижняя палаты формируются целиком или в основном путем выборов, смысла в существовании верхней палаты не осталось. Не случайно в некоторых странах верхние палаты после второй мировой войны были упразднены (Новая Зеландия, Дания, Швеция). В некоторых странах сохранение второй палаты – дань традиции, а в некоторых вторая палата – сдерживающий фактор на пути преобразовании.

Иногда в отдельных унитарных государствах вторую палату формируют как орган представительства территориальных коллективов, проживающих в пределах административно-территориальных единиц (Франция, Италия, Испания). Этим стараются объяснить необходимость сохранения верхних палат парламентов в таких государствах. В регионалистском государстве (Испания, Италия), которое, как уже отмечалось, рассматривается в качестве промежуточной формы между унитарным и федеративным государством, такое "заимствование опыта" федерации до определенной степени оправдано. Однако в целом для унитарного государства вряд ли органичным является копирование в структуре парламента черт, присущих федерациям. Субъекты федерации представляют собой государственные образования в сложносоставном государстве, в силу чего они обладают специфическим статусом, как уже говорилось, и нуждаются в специальном представительстве в федеральном парламенте. В то же время административно-территориальные единицы в унитарным государстве отнюдь не обладают признаками государственных образований.

Специфической является структура норвежского парламента – Стортинга. Весь его состав, т.е. 155 депутатов, избирается полностью и без каких-либо отличий между будущими парламентариями. Потом одна четверть из этого общего состава избирается в Ластинг, а оставшиеся образуют Одельстинг. Согласно официальной точке зрения, Стортинг представляет собой однопалатный парламент, имеющий определенное структурное своеобразие. Ирландский ученый Дж. Коукли, например, разделяет указанную официальную точку зрения об однопалатности норвежского парламента, рассматривая два его упомянутых структурных подразделения в качестве неких подпалат⁸⁴², правда, некоторые ученые считают вопрос об однопалатности стортинга дискуссионным⁸⁴³.

В целом в последней четверти XX в. наблюдалась устойчивая тенденция к возрастанию удельного веса однопалатных парламентов среди всех общенациональных парламентов мира: в 1976 г. доля двухпалатных парламентов составляла 46% (26 из 56)⁸⁴⁴, в 1986 г. – 34% (28 из 83)⁸⁴⁵, в октябре 1996 г. – 33% (59 из 178)⁸⁴⁶. В то же время в некоторых странах в 90-е гг. XX в. наблюдался переход от однопалатности к бикамеральному парламенту: например, в 1995 г. стал двухпалатным парламент Казахстана, в 1996 г. – парламенты Чехии и Беларуси.

Парламенты и их палаты сами организуют свою работу, формируют необходимые им для функционирования внутренние органы. Так, в каждом парламенте любой страны или в его палатах создаются руководящие и координирующие органы (председатели, их заместители, бюро или президиумы, секретари и т.п.). Структура таких руководящих и координирующих органов, их компетенция, формы и методы работы сходны в большинстве парламентов различных стран, хотя, естественно, некоторая специфика присуща практически любому парламенту.

Важнейшими органами современного парламента являются отраслевые постоянные комиссии (комитеты). Они образуются, как правило, на межпартийной основе в начале деятельности парламента или его палаты нового созыва и работают до истечения срока полномочий парламента или его палаты данного созыва. Если состав палаты обновляется постепенно (например, в США каждые два года переизбирается одна треть сенаторов, в России полномочия члена Совета Федерации прекращаются с прекращением полномочий глав исполнительной власти и руководителей органов законодательной власти субъектов РФ), то и состав постоянных комиссией (комитетов) меняется постепенно. Специализированный характер деятельности комиссий (комитетов), довольно узкий их состав, относительно меньшая публичность их работы (в тех странах, где открыт доступ для публики во время заседаний комиссий или комитетов, такие заседания посещаются, как показывает практика, значительно меньшим числом граждан, чем пленарные заседания палаты или парламента⁸⁴⁷) приводят к тому, что члены комиссий (комитетов), по словам финского государствоведа П. Каспари, "вникают ... в деловую или" техническую сторону обсуждаемых вопросов, очевидно, более глубоко, чем на пленарных заседаниях, где более ясно выступают политические аспекты⁸⁴⁸. Кроме постоянных комиссий (комитетов), могут создаваться временные комиссии (комитеты) для рассмотрения каких-либо отдельных, но весьма значимых вопросов. В многих парламентах или их палатах могут создаваться следственные или следственно-ревизионные комиссии с целью проведения парламентских расследований каких-либо дел.

В большинстве современных стран в качестве особых структурных подразделений парламентов или палат выделяются партийные фракции (группы)⁸⁴⁹. Опыт работы Съезда Народных Депутатов СССР и Верховного Совета СССР в 1989–1991 гг., а также Съезда Народных Депутатов России и Верховного Совета России в 1990–1993 гг. показал, что отсутствие достаточно устойчивых депутатских объединений серьезно затрудняет работу представительного коллегиального органа. Каждый из депутатов стремился донести до всего собрания не только принципиальные соображения, но и нюансы своей позиции (при этом, зачастую, действительно существенные различия или сходство в позициях терялись). В результате этого в ряде случаев даже на утверждение повестки дня уходило очень много времени.

Период конца XIX – начала XX вв. охарактеризовался активизацией парламентов в сфере внешней политики соответствующих государств, в то время как в XVII – первой половине XIX вв. считалось, что внешняя политика является прерогативой органов исполнительной власти. Вторая половина XX в., несмотря на противоречивость процессов эволюции парламентаризма, все же демонстрирует в целом возрастание роли парламентов во внешнеполитической области и усиление интереса парламентариев к внешней политике, что показано, в частности, в исследованиях А.С. Кожемякова⁸⁵⁰. Одним из проявлений активизации парламентов во внешнеполитической сфере является развитие межпарламентских связей. Наряду с двусторонним сотрудничеством парламентов различных стран, в международных организациях создаются органы, формируемые из представителей национальных парламентов. Появились и межпарламентские международные организации⁸⁵¹. Старейшей из таких организаций является Межпарламентский Союз. Отсчет истории Межпарламентского Союза обычно ведут с 1889 г., когда в Париже была созвана I Межпарламентская конференция по международному арбитражу (иногда, правда, предлагают вести отсчет с начала подготовительной работы этой Конференции), но постоянная международная организация под названием Межпарламентский Союз была учреждена только в 1894 г. Примечательно, что уже упомянутая Межпарламентская конференция носила универсальный характер, поскольку в ее работе приняли участие делегаты государств, находящихся на трех континентах. Наряду с представителями из 7 европейских стран (Бельгии, Великобритании, Венгрии, Дании, Италии, Испании и Франции), на Конференцию прибыли делегации из одной американской (США) и одной африканской (Либерия) стран. Сегодня в Межпарламентском Союзе представлены парламенты более сотни стран всех (кроме, естественно, Антарктиды) континентов. В настоящее время действует также ряд международных межпарламентских организаций: Латиноамериканский Парламент (образован в 1964 г.), Арабский Межпарламентский Союз (создан в 1974 г.), Парламентская Ассоциация за Евро-Арабское Сотрудничество (учреждена в 1974 г.), Союз Африканских Парламентов (функционирует с 1976 г., но в 1975 г. несколько африканских государств приняли Декларацию о создании такого Союза), Межпарламентская Организация Ассоциации Государств Юго-Восточной Азии (образована в 1977 г.) и др.

Роль и значение парламентов в конституционном механизме осуществления власти большинства современных государств отражаются в законодательной базе функционирования этих.высших представительных коллегиальных органов. Развитие указанной законодательной базы приводит к складыванию такой подотрасли конституционного (государственного) права, как парламентское право⁸⁵². При этом даже в России, где (после долгого перерыва) о необходимости развития парламентаризма вновь заговорили только во второй половине 80-х гг. XX в. и затем начали прилагать усилия для такого развития, в течение 90-х гг. XX в. сложилась довольно объемная и постоянно расширяющаяся система источников парламентского права, как это показано в книге А.П. Любимова⁸⁵³.

Глава государства в системе государственных органов. Глава государства – это институт, представляющий государство. Разнообразие функций главы государства в разных странах вызывает трудности для более точного определения данного института. А.А. Мишин полагает, что "глава государства – институт чисто буржуазный, но он обязан своим появлением на свет абсолютной монархии, т.е. позднефеодальному политическому учреждению"⁸⁵⁴. По его мнению, "даже президент – это не что иное, как конституционный монарх, лишенный внешних атрибутов власти. Даже в республике глава государства – президент фактически орган рудиментарный, остаток некогда блистательной монаршей прерогативы. Такой анахронизм, как глава государства, может быть устранен, так как его реальная роль и значение настолько ничтожны, что как таковой он на практике принимает весьма незначительное участие в делах управления государством"⁸⁵⁵. Я позволил себе привести столь длинную цитату, так как это воззрение на главу государства и его роль в конституционном механизме власти является в высшей степени оригинальным. Однако согласиться с приведенными утверждениями очень трудно. Ведь институт монарха возник задолго до позднего феодализма. При этом наряду с монархией с древнейших времен существовала республиканская форма правления.

Изучению различных форм правления и взаимоотношений между различными органами полиса (государства), поискам оптимального ("наилучшего") механизма власти посвящены труды ряда философов древности, в частности, Платона⁸⁵⁶ (диалоги "Законы", "Государство" и др.) и Аристотеля (главным образом, "Политика"⁸⁵⁷ [в первую очередь, книги 1–7, и в значительно меньшей степени книга 8, посвященная в основном проблемам воспитания и обучения молодежи, что, впрочем, связывалось с усвоением молодыми людьми гражданских добродетелей] и "Афинская полития"⁸⁵⁸). Китайские мыслители, например, разрабатывавшие конфуцианство на протяжении более чем тысячелетия (начиная с основателя – Кун-цзы), много внимания уделяли рассмотрению роли императора в решении государственных и общественных проблем, качеств, которые должны быть присущи императору, поискам оптимальных методов правления. Неудивительно в этом контексте и то, что А. Навои главу XXVI ("Третья беседа. О султанах") поэмы "Смятение праведных" посвятил художественному осмыслению проблем личности правителя, напрямую связывая это с процветанием или бедствиями государства. Обращаясь к султанам, он писал: "Ты знай: вершина мудрости земной / В искусстве управления страной"⁸⁵⁹. Таким образом, нельзя сказать, чтобы проблема роли правителей в государственной жизни оставалась без внимания до эпохи позднего феодализма.

Другое дело – выработка самого понятия главы государства, раскрытие атрибутов, присущих данному институту. Понятие главы государства появилось в Европе в эпоху позднего феодализма. Однако осознание людьми сущности социального явления может произойти спустя довольно долгое время после возникновения данного явления (это – следствие объективного характера самих социальных явлений). Сегодня, используя понятие главы государства при ретроспективном исследовании политических систем и их отдельных элементов, мы обнаруживаем рассматриваемый институт в разных государствах с древнейших времен. При этом как в настоящее время (о чем речь шла в предыдущей главе), так и в прошлом не везде глава государства – единоличный орган. Так, в Спарте одновременно правили два царя, двое должностных лиц, выполнявших функции главы государства, существовали в республиканском Риме (консулы) и Карфагене. В Афинах функции главы государства принадлежали Буле (после реформ Солона – 594 г. до н. э. – Совет четырехсот, а после реформ Клисфена – 509–507 гг. до н.э. – Совет пятисот). В ходе революций нового времени и провозглашения республики не всегда вводился единоличный глава государства. Например, во Франции в годы I Республики, провозглашенной в 1792 г., единоличного главы государства не было, хотя сменилось несколько конституций. Серьезный шаг в направлении учреждения поста единоличного главы государства был сделан с принятием Органического сенатус-консульта 1802 г., по которому Наполеон Бонапарт в качестве первого консула ставился в особое положение. А затем уже Органический сенатус-консульт 1804 г.⁸⁶⁰ устанавливал пост императора французов и вверял ему "управление республикой". Отметим попутно, что формально республика во Франции не была упразднена, но введение наследуемого сана императора французов, обладавшего в качестве главы государства весьма широкими полномочиями, фактически означало введение во Франции монархии.

XVIII в. внес в эволюцию поста главы государства нечто принципиально новое – институт президентства. Сам по себе термин "президент" (происходящий от латинского слова praesidens, что может быть переведено на русский язык как "сидящий впереди") был известен со времен Древнего Рима. Однако на протяжении длительного времени президентом чаще всего называли председательствующего на каком-либо собрании. Президенты возглавляли и некоторые учреждения (например, президент Академии Наук), но обычно в том случае, если учреждение носило характер некоего коллегиального формирования (к примеру, Академия Наук мыслилась в качестве собрания ученых мужей). Впервые глава государства стал именоваться президентом в США с принятием Конституции 1787 г. Затем посты президентов республик были введены в странах Латинской Америки, после этого – в Европе, Азии, Африке. В настоящее время более 70% существующих на Земле стран имеют в качестве главы государства президентов. Видный политолог Н.А. Сахаров, проведя исследование института президентства, пришел к выводу: "Несмотря на то, что статус главы государства достаточно универсален, функционирование целого ряда моделей президентства выявляет их зависимость от различных политических режимов и разных систем государственного правления"⁸⁶¹. Не вижу оснований оспаривать данный вывод, но полагаю, что он может быть отнесен не только к президентам, а вообще к любым главам государств вне зависимости от того, каким способом замещается должность главы государства, от того, является глава государства единоличным или коллегиальным и т.д. При этом прослеживается очевидная взаимосвязь между формой государства и действительным местом главы государства в конституционном механизме власти.

Объем полномочий и реальные возможности по их осуществлению у главы государства в различных странах отнюдь не совпадают. Так, для государств, в которых установлена парламентарная форма правления (в данном случае неважно, республиканская или монархическая), характерна незначительная роль главы государства. При этом за ним законодательно может быть закреплен весьма небольшой круг правомочий (например, в Швеции за королем сохраняются главным образом представительские функции, а также право заседания во Внешнеполитическом комитете). В других странах формально глава государства обладает широкими правами, однако на деле осуществляет свои функции по инициативе других государственных органов (чаще всего премьер-министра). Например, в ФРГ федеральный президент (как и в других парламентарных республиках) вправе досрочно распустить Бундестаг, но фактически сделать это он может лишь в результате инициативы федерального канцлера и на основе жестких законодательных положений. Большими полномочиями обладает и королева (король) Великобритании, однако они реализуются только по инициативе премьер-министра.

В президентских республиках и дуалистических монархиях возможности главы государства гораздо шире. Главе государства вверяется исполнительная власть, он может в большей или меньшей степени воздействовать на органы законодательной и судебной власти. Вместе с тем в президентских республиках глава государства, как правило, не имеет права досрочного роспуска парламента или его отдельных палат.

Еще значительнее прерогативы и реальные возможности главы государства в республиках со смешанной формой правления. Аккумулируя в своих руках полномочия, характерные для главы государства парламентарной и президентской республик, президент, например, Франции превратился в один из ключевых институтов государственного механизма этой страны.

Естественно, наибольшими прерогативами наделен глава государства абсолютной монархии, а также глава государства в монократической республике.

При главе государства могут создаваться различные совещательные и иные специализированные государственные органы. В настоящее время, например, в Португалии имеется Государственный Совет, в Греции – Совет Республики, в России – Президентский Совет, Совет Безопасности, Совет Обороны. Фактическая роль таких органов зависит как от реального статуса главы государства (при различных формах правления, как мы помним, такой статус неодинаков), поскольку их основные решения реализуются, главным образом, через акты главы государства, так и от готовности самого главы государства прислушиваться к мнению, сформулированному в рекомендательных решениях этих органов.

Правительство и другие исполнительные органы. В любом государстве, независимо от того, признается или нет принцип разделения власти, имеются органы, которые осуществляют текущее руководство делами страны, претворяют в жизнь внутри- и внешнеполитические решения. В современных условиях система таких органов возглавляется институтом, получившим наименование правительства. В своей деятельности правительство тесно связано с главой государства. Некоторые ученые даже полагают, что "к числу органов правительственной власти относятся (...) глава государства, глава правительства и само правительство как коллегиальный орган"⁸⁶². Однако представляется необоснованным функциональное смешение на теоретическом уровне исполнительной власти с другими способами реализации власти даже в тех случаях, когда на практике институционально совпадают в одном лице субъекты, осуществляющие различные властные полномочия. Концентрация власти в одних руках в абсолютной монархии или монократической республике не отменяет существующих объективно функциональных различий у разных групп полномочий. Такие объективно существующие различия не только позволяют сравнительно легко перейти при смене формы правления (иногда эволюционным путем) от единовластия к распределению полномочий между разными органами государства (в том числе и путем внедрения принципа разделения власти), но и в условиях монархического абсолютизма или республиканской монократии приводят во многих случаях к созданию функционально различных государственных органов на уровнях ниже верховной власти. Например, в России в начале XIX в. при императоре Александре II была проведена реформа центральных органов государственной власти. В ходе этой реформы в качестве центральных органов управления были созданы министерства, для координации деятельности которых учреждался Комитет Министров⁸⁶³. А в 1810 г. был образован Государственный Совет⁸⁶⁴, в функции которого входило обсуждение проектов законов, бюджета, вопросов войны и мира, введения в отдельных местностях чрезвычайного положения, а также заслушивание отчетов министров и руководителей ведомств и т.д. Одним словом, как указывалось в ст. I Манифеста об образовании Государственного Совета, он "составляет сословие, в коем все части управления в главных их отношениях к Законодательству соображаются и чрез него восходят к Верховной Императорской Власти". Таким образом, можно отметить, что к ведению Комитета Министров относились в основном вопросы исполнительной власти, тогда как Государственный Совет обсуждал вопросы, относящиеся, главным образом, к законодательной власти (не случайно в демократических государствах такие вопросы решаются парламентом). Конечно, в условиях самодержавия оба эти органа обладали лишь совещательными полномочиями, а окончательное решение оставалось за царем. Поэтому, естественно, не только не было речи о разделении власти, но и реальное распределение полномочий зачастую нарушалось, чему способствовало также и то, что основную часть членов обоих органов составляли одни и те же лица. Однако сама по себе попытка разграничить предметы ведения указанных совещательных органов показывает объективное существование функциональных различий у разных групп полномочий, принадлежавших российскому самодержцу, и стремление в условиях усложнения государственного управления облегчить царю задачу реализации принадлежавших ему одному функционально отличных друг от друга групп полномочий.

Будучи социально значимой функцией государственно-властвующего субъекта, исполнительная власть осуществляется в конкретных политико-исторических условиях разным набором государственных органов. В частности, роль различных государственных органов в реализации исполнительной власти связана с формой правления.

В президентских республиках правительство – только совещательный орган при главе государства, которому вверяется исполнительная власть. В абсолютных монархиях формально ситуация такая же, однако на деле многое зависит от личностных качеств самого монарха: при слабом монархе роль правительства возрастает, при сильном монархе – падает. В парламентарных странах и странах со смешанной формой правления (дуалистических монархиях и полупрезидентских республиках) правительство выступает как основной самостоятельный орган исполнительной власти и роль его велика. В таких странах правительство подотчетно парламенту и действует, покуда получает от парламента доверие. Следовательно, в парламентском государстве и в государстве со смешанной формой правления правительство должно заручиться поддержкой большинства членов парламента. Поэтому, как правило, правительство в таких государствах формирует партия или блок партий, располагающий большинством мест в парламенте. Но именно в силу того, что правительство опирается на парламентское большинство, дает ему огромные возможности воздействия на политическую и социально-экономическую жизнь общества. Это не означает, однако, что правительство в состоянии запросто манипулировать парламентом. Механизм принятия решений в парламенте, гласность заседаний представительного органа и другие факторы позволяют парламентской оппозиции оказывать определенное влияние на деятельность парламента. В то же время опора на парламентское большинство, само собой разумеется, как уже отмечалось, раскрывает перед правительством широкие возможности.

В России, например, по Конституции 1993 г. была установлена республика со смешанной формой правления (в которой президент, как известно, играет видную политическую и управленческую роль), причем в такой модификации, которая содержит в себе элементы, характерные для монократической республики. Особенно это заметно в сфере исполнительной власти и во взаимоотношении исполнительной и законодательной ветвей власти. С одной стороны, Президент РФ "определяет основные направления внутренней и внешней политики государства" (ч. 3 ст. 80 Конституции РФ⁸⁶⁵), а с другой стороны, ответственность за внутреннюю и внешнюю политику несет Правительство, которое также назначается и увольняется в отставку Президентом. При этом политическую ответственность Правительство несет опять же перед Президентом. Государственная Дума путем выражения недоверия Правительству лишь обращает внимание на деятельность Правительства, но если глава государства одобряет эту деятельность, то Правительство остается у власти. А если Государственная Дума будет упорствовать в своем несогласии с политикой Правительства и в течение трех месяцев дважды вынесет вотум недоверия Правительству, то Президент распускает эту палату Федерального Собрания. Судьба же Правительства в любом случае находится в руках главы государства. В этой связи примечательным представляется замечание И.Г. Шаблинского: "... В конституционном тексте 1993 года угадывается стремление "третьей республики" быть преемницей не "первой республики" (что, казалось бы, вполне логичным), но "третьеиюньской монархии". Последняя, как уже отмечалось, сохранила до последних дней своего существования основные черты конституционного режима, оставлявшего главе государства (монарху) обширнейшие полномочия в сфере исполнительной власти ("власть управления во всем ее объеме")"⁸⁶⁶. Другими словами, на заре XX в. в России в результате революции 1905–1907 гг. была установлена дуалистическая монархия с сохранением элементов абсолютизма, а завершает Россия XX в. в качестве республики со смешанной формой правления с элементами монократии.

Организационная структура правительства в различных странах, как правило, сходна, хотя могут встречаться определенные отличия. Обычно в состав правительства входят министры и другие должностные лица (как это предусмотрено законодательством). Ввиду необходимости повышения эффективности работы правительства, усиления оперативности принятия и исполнения решений в рамках этого органа исполнительной власти формируется обычно орган более узкого состава, который и выполняет собственно функции правительства. В ряде стран континентальной Европы (например, Португалия) такой орган именуется Советом министров, в Великобритании – Кабинетом министров, в некоторых франкоязычных странах Африки – Советом кабинета и т.д. В этот узкий по своему составу орган входят глава правительства, его заместители и министры (хотя в некоторых странах должностные лица, называющиеся в большинстве стран министрами, могут иметь и иное наименование).

Во многих странах в правительство наряду с министрами, возглавляющими отраслевые министерства и другие ведомства, входят так называемые государственные министры или министры без портфеля. Они не возглавляют конкретные центральные органы управления, но их статус в правительстве несколько выше, чем у обычных министров, и они сосредоточивают свою деятельность исключительно в правительстве и его внутренних органах. Правда, в некоторых странах (например, в Великобритании) статус должностных лиц, также называющихся государственными министрами, ниже статуса обычных министров.

Высшие органы, осуществляющие исполнительную власть, в своей деятельности опираются на центральные и местные отраслевые органы управления. Примечательно, что исторически специализированные отраслевые органы управления, обладающие властными полномочиями, появились раньше особого коллегиального органа, координирующего работу всех отраслевых управленческих органов и отвечающего за исполнительную сферу реализации власти. Вспомним, например, древнегреческие полисы, где' были должностные лица, ведавшие различными сферами управления, имелись также и коллегиальные институты власти, но ни один из них даже отдаленно не напоминал современное правительство. Магистраты и Сенат Древнего Рима также вовсе не соотносились как министерства и правительство. В ряде древних и средневековых монархий имелось должностное лицо (на Ближнем и Среднем Востоке оно чаще всего именовалось, например, визирем, а в Европе, в частности, во Франкском государстве при Меровингах, – мажордомом), которое возглавляло управленческий аппарат. Но это было именно высшее должностное лицо при монархе, а не глава коллегиального исполнительного органа. Конечно, в порядке формирования и деятельности различных коллегиальных органов древних и раннесредневековых монархий и республик можно найти отдельные элементы, ставшие позже атрибутами правительства. Однако в качестве особого органа правительство появляется в Европе в позднее средневековье, что было связано с усложнением задач государственного управления.

Для претворения в жизнь решений государственных органов и повседневной реализации управленческой деятельности необходим аппарат, состоящий из чиновников-специалистов. Современное государство нуждается в довольно разветвленном управленческом аппарате, состоящем из специализированных подразделений. В современном правовом государстве служащие должны действовать в соответствии с принципом законности, т.е. с соблюдением норм законов, а также обычаев, судебных прецедентов и т.п. Именно такая их работа и призвана обеспечить положение, когда правят законы, а не личности. М. Вебер называл такой тип господства легальным. По мнению М. Вебера, бюрократия технически является самым чистым типом легального господства. Вместе с тем он отмечал, что "на вершине лестницы стоят либо наследственные монархи, либо избранные народом президенты, либо либералы, избранные парламентской аристократией"⁸⁶⁷. Как ни парадоксальным это может показаться на первый взгляд, но именно формально политически нейтральное и профессиональное чиновничество в условиях демократии способно претворять в жизнь самые разнообразные политические решения (лишь бы политики легитимно пришли к власти). Ведь стратегическая политическая линия государства одобряется высшими эшелонами власти. Затем эта стратегическая линия воплощается в законах и иных постановлениях органов государственной власти, которые ложатся в основу деятельности государственных служащих. В современных государствах, как правило, должности ниже министров и руководителей ведомств носят уже формально политический характер, т.е. это означает, что в своих действиях чиновники обязаны руководствоваться действующими юридическими нормами, а не своими политическими убеждениями.

Естественно, формальная политическая нейтральность чиновников предполагает их лояльность существующему конституционному строю. А конституционный строй представляет собой правовое выражение политического строя, экономического строя, социального строя. В данной связи необходимо отметить, что в демократическом государстве такая лояльность означает неукоснительное исполнение нормативных предписаний, основанных на конституции и развивающем ее законодательстве при сохранении за государственным служащим полной свободы политических убеждений, если только эти убеждения не влекут за собой нарушений законодательства и неисполнения или ненадлежащего исполнения служебных обязанностей. Всякие попытки контролировать политические убеждения государственных служащих, а также увольнения чиновников или отказ в приеме на государственную службу лиц по тем мотивам, что они разделяют какие-либо политические убеждения, нежелательные для действующего правительства, хотя и нет никаких оснований считать, что такие служащие или кандидаты на должность проявили или проявят неуважение к действующему законодательству, у них отсутствует беспристрастность или они не обладают необходимой квалификацией, являются отступлениями от принципов демократии. Тотальный контроль над сознанием, в том числе и над политическими убеждениями, стремятся насадить при тоталитарных режимах. Однако и при тоталитаризме проконтролировать чье-либо сознание при отсутствии внешних проявлений внутренних убеждений невозможно. Поэтому падения, казалось бы, мощных диктатур выглядят зачастую неожиданностью, хотя на деле такие диктатуры к моменту краха уже не имеют существенной поддержки, в том числе и в государственном аппарате, при сохранении внешних проявлений преданности со стороны чиновников.

В бывшем СССР, где руководящая роль компартии, как уже отмечалось, являлась одним из важнейших принципов механизма осуществления власти, лояльность конституционному строю определялась лояльностью правящей (и единственной легальной) партии. В СССР органы компартии определяли кадровую политику, играли ведущую роль при назначении на руководящие административные должности, имели право контроля в отношении органов государственного управления. Таким образом, в СССР существовали формально признанные, хотя и недемократичные, принципы формирования и работы государственного аппарата. Однако отсутствие четких критериев лояльности конституционному строю и, соответственно, компартии, достаточно строгая субординация в государственном аппарате, отсутствие гласности и публичности при решении кадровых вопросов и т.п. привели в СССР к подмене лояльности компартии (что означало лояльность существующему конституционному строю) личной преданностью своему начальнику. В конечном счете все это привело к коррумпированности государственного аппарата, преобладанию в мотивации работы государственных служащих узковедомственных, клановых и личностных интересов, что послужило одним из существенных факторов развала СССР как государства. Большинство отрицательных черт государственного аппарата бывшего СССР⁸⁶⁸ сохранилось и в современной России: ведь серьезной реформы государственного управления проведено не было, а была произведена некоторая структурная перестройка государственного аппарата, произошли кадровые перестановки (но опять же по принципу личной преданности), была несколько усовершенствована законодательная база (в частности, в результате принятия в 1995 г. Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации"⁸⁶⁹.

В большинстве современных демократических государств в настоящее время законодательно закреплены положения, нацеленные на то, чтобы соблюдение юридических норм занимало центральное место в деятельности любого чиновника. В таких государствах кадровому служащему, соблюдающему юридические нормы, обеспечивается невозможность увольнения, снижения оклада, перевода в другую местность, затруднения карьерного роста по произволу начальства, другими словами, кадровому государственному служащему даются гарантии независимости и подчиненности в первую очередь юридическим нормам, сравнимые с гарантиями независимости, устанавливаемыми для судей⁸⁷⁰. В то же время такие гарантии вовсе не подрывают служебную дисциплину, поскольку своевременное и точное исполнение указаний и распоряжений начальника, отданных в рамках его компетенции, закрепленной в законах и принятых на основе законов подзаконных актах, является должностной обязанностью каждого чиновника, а неисполнение или ненадлежащее исполнение таких законных указаний и распоряжений рассматривается как нарушение юридически закрепленных должностных обязанностей и может служить основанием для дисциплинарного наказания или увольнения. Другое дело – указания и распоряжения начальника, нарушающие юридические нормы: чиновник вправе обжаловать их в соответствующем порядке, а их исполнение может привести к наказанию. Основанием для дисциплинарного взыскания или увольнения служащего является в указанных странах нарушение юридических норм в отношениях с гражданами. При этом предусмотрены процедуры, призванные оградить честного чиновника от несправедливых наговоров и, одновременно, не допустить того, чтобы виновный избежал наказания. Конечно, нет ни одной страны, где все работало бы идеально, везде есть свои проблемы, однако, несомненно, правовые основы функционирования государственного аппарата крепче там, где этому вопросу уделяют больше внимания.

Наряду с принципом законности можно выделить и другие принципы функционирования административных органов в современном демократическом государстве. Так, португальские юристы И. Мораиш, Ж.М.Ф. де Алмейда и Р.Л. Лейте Пинту пишут о таких принципах, как следование публичному интересу, справедливость и беспристрастность, не забывая и о законности⁸⁷¹. Итальянский административист М. Джаннини дополняет эти принципы еще одним – равным отношением ко всем людям, что означает недопустимость дискриминации⁸⁷². Важным в условиях демократии является гласность в работе государственного аппарата, а также открытость для взаимодействия с общественностью. Болгарский исследователь Ц.Г. Сивков отмечает два направления в реализации государственного управления: одно состоит в обеспечении внутренней скоординированности целей административного аппарата, а второе – это деятельность в отношении общества. "Именно здесь, – пишет он, – в этом направлении и следует искать возможность для сотрудничества с неправительственными организациями в качестве основы гражданского общества. В этом сотрудничестве переплетаются две – взаимоисключающие, на первый взгляд, тенденции: развитие и стабильность"⁸⁷³.

В ряде стран (Португалия, Франция, Бразилия и др.) система государственных управленческих органов официально именуется администрацией. Польский административист Я. Ланг пишет, что в административно-правовой науке слово "администрация" употребляется в двух значениях: во-первых, "администрация. – это некоторая организация, система органов, уполномоченных на решение публичных либо государственных задач", во-вторых, "администрация – это некоторая деятельность", причем "когда эту деятельность осуществляет государство, то это – государственная-администрация, когда же эту деятельность осуществляют также другие институты и органы, то это – публичная администрация"⁸⁷⁴. В России под администрацией понимают либо один управленческий орган (например, Администрация Президента РФ), либо совокупность нескольких органов управления, но не охватывающих всего управленческого аппарата государства.

Судебные органы и иные органы, участвующие в отправлении правосудия.Обеспечение надлежащего применения права, в том числе и разрешение конфликтов на основе действующего права, является одной из важнейших сфер деятельности государства. Постепенно, в течение исторически длительного времени судебные институты обособились и составили самостоятельную систему государственных органов. В современном демократическом государстве обеспечение независимости суда рассматривается как первоочередная задача нормального функционирования и судебной системы и всей системы государственных органов в целом.

Генеральная Ассамблея ООН приняла 13 декабря I98S г. Резолюцию "Основные принципы независимости судебных органов". Согласно этой Резолюции, независимость судей и судебных органов должна быть провозглашена, закреплена в конституционном и текущем законодательстве, а также обеспечена государством, при этом государство обязано предоставлять судебным органам соответствующие средства, позволяющие им надлежащим образом исполнять их функции. Кроме того, по данной Резолюции, все государственные органы и негосударственные организации обязаны уважать независимость судов и судей и не вмешиваться в отправление правосудия ни в какой форме, и в то же время судебные органы образуют самоуправляющуюся систему, а судьи обязаны быть беспристрастными и подчиняться в своей деятельности только закону.

Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН носят, как известно, рекомендательный, а не обязывающий характер⁸⁷⁵. Вместе с тем значение резолюций, принятых Генеральной Ассамблеей ООН, состоит в том, что большинство государств-членов ООН соглашаются с положениями, зафиксированными в резолюциях, и, соответственно, такие положения воспринимаются как ориентиры для большинства государств при проведении их внутренней и внешней политики. Таким образом, и упомянутые выше принципы независимости суда получили международное признание. В настоящее время независимость суда нашла закрепление в конституционном и текущем законодательстве большинства стран мира.

Между тем независимость суда не является самоцелью, а должна служить адекватному правоприменению и защите прав человека. Как показывает опыт России 90-х гг., абсолютизация независимости суда может привести к судебному произволу, который ничуть не лучше административного. Судьи – такие же люди, как и представители законодательных и исполнительных органов. И в отношении судебной ветви власти вполне справедливо замечание Дж.Мэдисона, относящееся еще к 1788 г., о том, "что власть, по природе своей, склонна вторгаться в чужие сферы и, чтобы удержать ее от перехода за установленные ей Пределы, требуются серьезные методы и меры"⁸⁷⁶. В 90-е гг. XX в. в российских судах первой инстанции можно зафиксировать довольно много нарушений закона (например, не выдерживаются процессуальные сроки, случается, что по уголовным делам наказание назначается на срок, превышающий максимальный предел, установленный законом, судьи иногда применяют ненадлежащий закон и т.п.). При этом никакие нарушения не сказываются на карьере судей, поскольку механизмы внутреннего контроля судейского сообщества (в лице квалификационных коллегий и, отчасти, Совета судей) в отношении входящих в него судей довольно слабы и неэффективны (подробнее речь об этом пойдет ниже). Судьи оказались независимы от закона, в то время как определенная неформальная зависимость судей от различных (в том числе и несудебных) органов власти осталась. В частности, некоторые материальные блага (муниципальное жилье, дачные участки и пр.) поступают судьям низовых инстанций от местной администрации, а судьям Конституционного. Верховного и Высшего Арбитражного судов – от Администрации Президента РФ; продвижение по службе во многом зависит от расположения непосредственных начальников. По-видимому, такая скрытая, неформальная зависимость судей способна при внешне незаметном давлении на них со стороны управленческих органов и традиционно связанных в России с административными институтами органов прокуратуры привести после кассации к едва ли обоснованному ужесточению приговора без открытия каких-либо новых обстоятельств и улик и при менее тщательном, чем предыдущий, новом судебном разбирательстве⁸⁷⁷. Вряд ли способствует укреплению судебных органов в России также и тот факт, что во второй половине 90-х гг. XX в. наблюдается хроническая нехватка кадров: по разным данным, в этот период стабильно от 10 до 12% мест на должности судей остаются вакантными. Ввиду этого даже принимаются законы, приостанавливающие действие некоторых процессуальных норм. Например, в 1998 г. был принят Федеральный закон "О приостановлении действия части второй статьи 15 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР"⁸⁷⁸, ст.1 которого гласит: "Учитывая недостаточное кадровое и ресурсное обеспечение верховных судов республик, краевых и областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, а также приравненных к ним военных судов, приостановить действие части второй статьи 15 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР ... до введения в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". Вспомним, что речь идет о ч. 2 ст. 15, включенной в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР в 1996 г., следующего содержания: "Уголовные дела о преступлениях, за которые уголовным законом предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненного лишения свободы и смертной казни, рассматривает коллегия в составе трех профессиональных судей"⁸⁷⁹. Назначение всех федеральных судей (за исключением членов Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного судов) единолично Президентом РФ на практике приводит к бюрократизации подбора кандидатур, отсутствию гласности, а решающим оказывается мнение сравнительно узкой группы чиновников.

Квалификационные коллегии формируются на съездах судей из числа самих судей. А именно квалификационным коллегиям принадлежат полномочия по освобождению судей от должности, приостановлению исполнения судьями их обязанностей, по разрешению на возбуждение уголовного дела против судьи. Согласно Закону РФ "О статусе судей в Российской Федерации"⁸⁸⁰, полномочия судьи прекращаются, помимо других оснований (добровольная отставка, прекращение гражданства России и т.п.), вследствие совершения поступка, позорящего честь и достоинство судьи или умаляющего авторитет судебной власти, а также вступления в законную силу обвинительного приговора суда в отношении судьи либо судебного решения о применении к нему принудительных мер медицинского характера. Примечательно, что в перечне оснований для освобождения судьи от должности отсутствует систематическое неисполнение судьей правовых норм. В данном случае речь идет не о тех ситуациях, когда судья нарушил закон, за что предусмотрена уголовная, гражданская либо административная ответственность, а о тех, когда судья в ходе судебного разбирательства и при вынесении решения или приговора применяет ненадлежащий закон или ненадлежащим образом использует закон. Наиболее вопиющий пример: судья Каневского районного суда Краснодарского края в 1996 г. в решении по жалобе к местной газете о защите чести и достоинства ссылалась на ст. 40 Конституции России, но указанная статья в действующей Конституции РФ, принятой в 1993 г., гарантирует право на жилище, в то время как в Основном Законе России 1978 г. с поправками 90-х гг. именно ст.40 посвящена защите чести и достоинства человека⁸⁸¹. Очевидно, судья применила норму Конституции, действие которой прекратилось более чем за 2 года до этого (ч.З п.1 Заключительных и переходных положений Конституции РФ 1993 г.⁸⁸²). Данный случай уже упоминался в литературе⁸⁸³.

Следует отметить, что надлежащее применение закона и обращение к надлежащему закону является важнейшей частью работы, если не сутью деятельности суда и, одновременно, показателем квалифицированности судей. А ведь коллегии называются как раз квалификационными. Следовательно, подобные случаи не должны оставлять их безучастными. Но так ли это? Рассмотрим другой пример. 5 февраля 1998 г. Головинский межмуниципальный суд Северного административного округа г. Москвы вынес приговор, в котором, кроме всего прочего, действия подсудимых были квалифицированы как приготовление к разбойному нападению. Поскольку деяния, легшие в основу возбуждения уголовного дела, были совершены в ноябре 1996 г., то суд применял в основном Уголовный кодекс (УК) РСФСР 1960 г. с последующими изменениями, но также и УК РФ, принятый в 1996 г. и вступивший в силу 1 января 1997 г., с учетом ограничений обратной силы уголовного закона. Ч. 3 ст. 146 (ч. 3) УК РСФСР (разбой) предусматривает лишение свободы "на срок от шести до пятнадцати лет"⁸⁸⁴ (с учетом конкретных обстоятельств дела). А ч. 2 ст. 66 УК РФ указывает, что "срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ... за оконченное преступление"⁸⁸⁵. Несмотря на это, суд назначил по данному эпизоду восемь лет лишения свободы, т.е. на шесть месяцев больше максимально возможного наказания по закону. Кроме того, в ходе судебного разбирательства были допущены нарушения других норм материального и процессуального права. В Московский городской суд была направлена кассационная жалоба, которая была удовлетворена, а дело возвращено в Головинский суд для повторного рассмотрения. Вместе с тем группа родственников подсудимых подала жалобу в Высшую квалификационную коллегию (а копию – в Совет судей) с тем, чтобы обратить внимание Коллегии на нарушение закона судьей. И если какие-то нарушения могут быть объяснены своеобразным толкованием той или иной нормы, то указанное назначение наказания выше предела, прямо установленного законом, говорит либо о незнании судьей законодательства, либо о пренебрежении законом. И в одном, и в другом случае это отнюдь не является высокой характеристикой квалификации судьи. На жалобу пришел ответ от 16 марта 1998 г. (исходящий № ВКК-559/98) за подписью Председателя Высшей квалификационной коллегии судей РФ А.В. Жеребцова. В ответе предлагалось обратиться в кассационную инстанцию и добавлялось: "Одновременно разъясняю, что законность и обоснованность состоявшихся судебных решений может быть проверена лишь вышестоящей судебной инстанцией в установленном законом порядке. Высшая квалификационная коллегия судей Российской Федерации не наделена такими полномочиями". Но ведь заявители и не просили отменять решение, а лишь обращали внимание на нарушения, говорящие о квалификации судьи, что и должно, казалось бы, представлять интерес для квалификационной коллегии. Если и в других делах тот же (или та же) судья так же вольно обращается с законом, то надежда на решение дел по закону только и останется на кассационную инстанцию. Однако с течением времени тот же (или та же) судья продвинется по службе и станет судьей кассационной инстанции, но привычка несоблюдения закона скорее всего после этого сама по себе не исчезнет. Кто же тогда будет обеспечивать провозглашенное в Конституции подчинение судей закону?

В то же время никто не может быть судьей в своем деле. Так, в СССР долгое время не было судебного контроля за действиями административных органов и должностных лиц. Ненужность судебного контроля зачастую объяснялась тем, что вышестоящие административные органы могут успешно исправить ошибки и устранить нарушения своих подчиненных. Но нередкие случаи отстаивания так называемой чести мундира лишний раз подчеркивали необходимость дополнения административного контроля независимым от исполнительных органов судебным контролем. И разве человек освобождается от всех своих слабостей и недостатков только в силу самого факта назначения его судьей?

Конституционный Суд РФ по-разному относится к законодательному закреплению иммунитета судей и депутатов. Если в Постановлении Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 г. попытка установления федеральным законом более широкого, чем указанный в Конституции, перечня случаев (в том числе и тогда, когда деяния члена парламента не связаны прямо с осуществлением собственно депутатской деятельности), при которых парламентарий не может быть лишен неприкосновенности без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания, была признана неконституционной⁸⁸⁶, то в отношении иммунитета судей Конституционный Суд РФ в Постановлении от 7 марта 1996 г. признал конституционными положения Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации", предусматривающие возбуждение уголовного дела в отношении судьи в любом случае (следовательно, и тогда, когда деяния судьи не связаны непосредственно с собственно исполнением им своих служебных обязанностей) только с согласия квалификационной коллегии⁸⁸⁷.

Не только в государствах, в которых не признается принцип разделения власти⁸⁸⁸, существуют находящиеся вне системы судебных органов контрольные механизмы в отношении исполнения судьями их обязанностей.

Как уже отмечалось, в государствах, провозгласивших разделение власти, как правило, все ветви власти находятся во взаимозависимости, что и рассматривается в качестве одного из важнейших факторов, препятствующих узурпации властных полномочий. "Ни один институт власти, включая суды, не действует без ограничений, – пишет американский политолог Дж.К. Уилсон. – Тот факт, что судьи не избираются, не ограждает их от общественного мнения или от оценок со стороны, других ветвей власти"⁸⁸⁹. Так, например, в Англии и США судьи могут быть отстранены от должности путем специальной парламентской процедуры – импичмента. Эта процедура появилась в Англии. Для судей она была установлена Актом об устроении, принятом в 1701 г.⁸⁹⁰. Согласно положениям этого Акта, судья может быть отправлен в отставку по представлению двух палат, а отставка оформляется королевским указом. А вот слова современного английского судьи: "...О полной независимости английских судебных органов я тогда сказал: "Я – судья Отделения королевской скамьи английского Высокого суда правосудия ... Меня могут уволить с должности против моей воли, только если соответствующее постановление по этому поводу примут обе палаты парламента. Никто не может указывать мне, тем более приказывать, какое решение я должен принять по делу""⁸⁹¹. Примечательно, что английский судья ставит возможность импичмента в один ряд с другими проявлениями независимости суда.

Импичмент как способ увольнения судей был заимствован США и некоторыми другими государствами у Англии. В США на федеральном уровне импичмент получил закрепление в Конституции 1787 г. Обвинение выдвигается Палатой представителей в соответствии со специальной процедурой, а решение о прекращении полномочий выносит Сенат⁸⁹². Как в Британии, так и в США к импичменту прибегают сравнительно редко. Например, в США со дня принятия Конституции до начала 90-х гг. XX в. (т.е. более чем за 200 лет) только в отношении 15 судей возбуждалась процедура импичмента; из них с семь были оправданы, четверо осуждены, один добровольно ушел в отставку, не дожидаясь окончательного решения⁸⁹³ (в отношении остальных по разным причинам процедура импичмента не была доведена до конца). Довольно редкое обращение к институту импичмента, с одной стороны, является результатом хорошей работы с судейскими кадрами, а с другой стороны, сама возможность импичмента служит стимулом для неукоснительного следования нормам права. При этом даже угроза начала процедуры может побудить судью подать в отставку. Так, в США за тот же срок, когда возбуждались дела об импичменте в отношении упомянутых 15 судей, еще 9 судей добровольно покинули свои должности, как только встал вопрос о начале процедуры импичмента в отношении каждого из девяти⁸⁹⁴. В Англии также, по словам судьи сэра Генри Брука, "безусловно, угроза применения этой санкции заставила некоторых из них (судей – А.А.) подать в отставку раньше срока, когда они явно переставали соответствовать должности"⁸⁹⁵. Предпочтение добровольной отставки импичменту неудивительно. Ведь отстранение от должности в результате импичмента, как правило, сопряжено с запрещением занимать публичные должности на какой-либо срок (не говоря уже о негативном общественном мнении).

Во Многих штатах США судьи штатов избираются непосредственно гражданами на определенный срок⁸⁹⁶. А компетенция по рассмотрению проступков судей и привлечению их к ответственности рассредоточена во многих случаях между различными комиссиями и должностными лицами. При этом состав этих комиссий формируется, как правило, не только из судей. В штате Калифорния, к примеру, большинство членов Комиссии по действиям судей составляют рядовые граждане, не входящие в судейское сообщество.

В некоторых европейских государствах дисциплинарными функциями (в том числе и правомочием по увольнению) в отношении судей обладает специальный орган – Высший совет легислатуры, в формировании которого принимает участие и судейское сообщество. К примеру, во Франции в состав присутствия Высшего совета магистратуры, компетентного в отношении судей, входят Президент Республики, министр юстиции, пять судей, один чиновник прокуратуры, один генеральный советник, назначенный Государственным советов (высшим органом административной юстиции), три лица, не входящие ни в Парламент, ни в судебные органы, назначаемые соответственно Президентом Республики, председателями Национального Собрания и Сената. Правда, в тех случаях, когда Высший Совет магистратуры выступает в качестве дисциплинарного органа по отношению к судьям, в нем председательствует Первый председатель Кассационного суда⁸⁹⁷, а Президент и Министр юстиции участия в его работе не принимают. В Португалии в Высший совет магистратуры входят Председатель Верховного Суда (председатель Совета), двое лиц, назначенных Президентом Республики, причем одно из них – магистрат, работающий в судебной системе, семеро лиц, избранных Ассамблеей Республики, семеро судей, избранных их коллегами в соответствии с принципом пропорционального представительства⁸⁹⁸. В Испании функции дисциплинарного органа в отношении судей выполняет Генеральный совет судебной власти, состоящий из Председателя Верховного Суда (председателя Совета) и 20 членов, назначаемых Королем сроком на 5 лет, причем 12 из них назначаются из числа судей и других магистратов, 4 – по предложению Конгресса депутатов и 4 – по предложению Сената, в обоих случаях большинством в 3/5 голосов членов соответствующей палаты. Требуется, чтобы все члены Генерального совета судебной власти были юристами со стажем работы не менее 15 лет⁸⁹⁹. Таким образом, и во Франции, и в Португалии, и в Испании орган, ведающий отстранением судей от должности, как и иными вопросами дисциплинарного воздействия на судей, включает в свой состав не только судей и формируется отнюдь не исключительно судьями.

Хотя в некоторых государствах компетенция по увольнению судей возложена на судебные органы, состоящие из профессиональных судей⁹⁰⁰, независимость суда нигде не рассматривается как самоцель, но повсеместно признается гарантией, обеспечивающей неукоснительное соблюдение правовых норм и препятствующей произволу. Независимость суда означает то, что при рассмотрении конкретного дела и вынесении решения суд должен быть свободен от давления извне и предвзятости и руководствоваться только нормами права, толкуя их самостоятельно. Однако при этом суд обязан подчиняться нормам права. По справедливому замечанию известного юриста Р.З. Лившица, "суд – это орган, специально приспособленный для разрешения спорных, противоречивых ситуаций ... Решение суда опирается на норму закона (позитивное право) и правосознание судей (естественное право)"⁹⁰¹. Особенности функций суда как государственного органа налагает на него ответственность за исполнение правовых норм. Возможность привлечения судей именно за нарушение норм права, а не за то или иное решение конкретного дела, стимулирует более внимательное отношение к праву. Как показывает мировой опыт, возможность применения в отношении судей дисциплинарных мер вплоть до увольнения в случае нарушения судьями правовых норм несудебными органами или органами, формируемыми не только судейским сообществом и не только из судей, при соблюдении надлежащей процедуры отнюдь не нарушает независимости суда и даже обеспечивает условия, чтобы правили законы, а не люди; особенно это важно для таких стран, где (как, например, в России) весьма распространенными ценностями являются корпоративные начала и так называемая честь мундира, под которой понимается отстаивание и оправдание перед посторонними любых поступков своих коллег по ведомству⁹⁰².

Наряду с принципом независимости суда, конституционное и текущее законодательство абсолютного большинства современных государств закрепляет еще несколько фундаментальных принципов организации и деятельности судебных органов: доступность судебной защиты для физических и юридических лиц, осуществление правосудия только законными судами, запрещение создания чрезвычайных судов (в некоторых странах допускается, однако, возможность образования чрезвычайных судов в военное время на театре военных действий), публичность (гласность) судебных слушаний, соблюдение надлежащей процедуры, мотивированность судебных действий, включая решения. Эти принципы сегодня уже стали практически общепризнанными, хотя, правда, даже законодательное их закрепление не всегда и не во всех странах означает реальное их проведение в жизнь.

Важным моментом в работе современных судов многих стран является участие представителей общественности в судебном рассмотрении дела и вынесении решения. Сегодня существует две основных формы организации суда с участием профессиональных судей и представителей общественности – суд присяжных и шеффенский суд. Обе формы зародились в средние века (хотя и в Древнем мире в различных государствах представители общественности могли принимать участие в работе тех или иных органов, обладавших судебными полномочиями). Суд присяжных первоначально зародился в Англии, шеффенский суд – в Германии.

Основное различие между этими двумя формами организации суда состоит в следующем. В суде присяжных коллегия избранных для рассмотрения одного дела представителей общественности присутствует в зале суда, располагаясь отдельно от ведущего заседание профессионального судьи, выслушивает сообщения о фактах, доводы сторон, свидетельские показания, замечания судьи и самостоятельно выносит вердикт о виновности или невиновности подсудимого (в уголовном процессе), либо о справедливости или несправедливости требований истца ( в гражданском процессе). В соответствии с вердиктом судья выносит приговор (в уголовном процессе) или решение (в гражданском процессе). В шеффенском суде вызванные для рассмотрения одного дела заседатели располагаются рядом с профессиональным судьей, помогают ему вести заседание, вместе с судьей на основе выясненных фактов, свидетельских показаний и доводов сторон решают вопрос о виновности или невиновности подсудимого и выносят соответствующее решение (в гражданском процессе). Суд присяжных (они могут именоваться жюри, присяжные заседатели) получил распространение в Австралии, Австрии, Бельгии, Великобритании, Латвии, Литве, Испании, Канаде, России (частично), США, Швейцарии, Эстонии и др., а шеффенский суд (т.е. суд с участием народных судей, народных или судебных заседателей, ассизов, шеффенов и т.п.) в Болгарии, Венгрии, Италии, Польше, России (теперь – частично), Словакии, Германии, Франции, Чехии и др.

Обе формы организации суда имеют как преимущества, так и недостатки. В частности, преимуществами суда присяжных является формальная независимость членов коллегии жюри от чьего-либо мнения, сосредоточение их внимания только на обстоятельствах дела, создание условий для ориентации их только на голос совести при определении виновности и степени вины подсудимого (в уголовном процессе) или правоты истца (в гражданском процессе). Недостатки суда присяжных во многом оказываются следствием как раз положительных сторон его деятельности. Состав суда присяжных получается довольно громоздким, а достаточно большое количество людей приходится отвлекать от их прямых обязанностей на сравнительно длительный срок. В результате этого возрастают государственные расходы, связанные с проведением суда присяжных. Эти причины приводят к тому, что круг дел, когда к судебному разбирательству могут быть привлечены присяжные, неизбежно в законодательном порядке сужается. А раз так, то и снижается уровень участия представителей общественности в отправлении правосудия в целом, в связи с чем слишком уж оптимистично был настроен ряд отечественных юристов, заявлявших, что "восстановление суда присяжных в России будет играть важнейшую роль в демократизации ее правосудия"⁹⁰³ . Что касается демократии, то она вообще не определяется количеством людей, формально задействованных в том или ином политическом или административном действе. Достаточно вспомнить наиболее громкие показательные процессы в СССР в 1937–1938 гг., когда по всей стране собирались многолюдные митинги, проводились собрания, участники которых призывали к суровой каре в отношении "иностранных шпионов" и "прихвостней мирового империализма". И если бы люди, участвовавшие в этих митингах и собраниях, вошли в состав коллегии присяжных, то и обвинительный вердикт был бы предопределен, а сама форма организации суда не смогла бы оказать решающего на исход процесса. Я не буду здесь останавливаться на факторах, связанных с демократией, авторитаризмом и тоталитаризмом (т.е. с политическим режимом), поскольку они были рассмотрены выше, но отмечу лишь, что многие факторы, определяющие установление того или иного политического режима, лежат вне позитивных юридических норм.

Кроме того, надо отметить, что неопытность присяжных заседателей в рассмотрении дел в суде, невозможность получить квалифицированную юридическую консультацию по всем возникающим в ходе разбирательства вопросам (напутствия судьи здесь явно недостаточно) и, соответственно, неспособность до конца оценить последствия для подсудимого выносимого ими вердикта также отнюдь не относятся к положительным сторонам деятельности суда присяжных. В рассказе М.П. Чехова "По совести"⁹⁰⁴ показано, как присяжные (цело было до революции 1917 г.), стараясь быть справедливыми, вынесли вердикт "виновна, но заслуживает снисхождения" и тем самым предопределили худший из возможных приговоров для подсудимой (хотя сочувствовали и хотели ей добра), причем они не поняли намеков и прокурора, и адвоката, и коронного судьи, что для обвиняемой равно хорошими оказались бы и обвинительный (без снисхождения) и оправдательный (без оговорок) вердикты.

Дела, рассматриваемые судами присяжных, зачастую бывают весьма сложными и запутанными, и воспринять все от начала до конца на слух – крайне тяжелая задача. Поэтому как ни стараются снизить влияние эмоций присяжных заседателей на выносимый ими вердикт, полностью этого избежать невозможно. Да и обвинители, и защитники во многом строят свою тактику в зависимости от возрастного, полового, профессионального и т.д. состава членов жюри (в США, например, есть масса описаний на этот счет).

Недостатки суда присяжных приводят к снижению его роли даже в странах традиционного распространения. Например, на его родине, в Великобритании, в современных условиях с участием присяжных рассматривается не более 1% гражданских и около 4% уголовных дел, входящих в компетенцию суда присяжных⁹⁰⁵. Кроме того, все большее распространение получают жюри с уменьшенным составом (6 или 8 вместо 12). И вообще, по словам российских исследовательниц Е.Б. Абросимовой и Л.Д. Владимировой, "хотя в настоящее время суды присяжных широко распространены, (...) тенденция их свертывания наблюдается практически повсеместно (исключение составляют, пожалуй, лишь постсоциалистические государства)"⁹⁰⁶.

В России, к сожалению, некоторые недостатки суда присяжных даже усугублены в силу разных причин. С одной стороны, стремление к "чистоте формы" побудило отечественных законодателей в гарантиях непредвзятости присяжных заседателей пойти слишком далеко, что вызывает критику зарубежных специалистов. Так, американский юрист У. Бернам пишет: "Российское право о суде присяжных запрещает ссылку на предыдущие судимости по любым основаниям (ст. 446 УПК). Это, может быть, слишком строгий запрет. Ссылаясь на факты настоящего дела, предположим, что в данном деле подсудимый обвинялся в совершении убийства путем удушения мужчины с целью завладения его водкой. Подсудимый дал показания и заявил, что не мог совершить удушение человека, так как у него нет пальцев на обеих руках. Однако обвинитель знает, что подсудимый уже был однажды осужден за убийство, совершенное также путем удушения, хотя и тогда он не имел пальцев. Разве при таких условиях должно быть запрещено прокурору заявить об обстоятельствах ранней судимости?"⁹⁰⁷. Можно привести и другой пример. Допустим, под судом находится человек, уже осуждавшийся за преступления, которые он совершал, входя в доверие к людям благодаря умению расположить к себе окружающих. Ведь и присяжные, сами того не заметив, могут оказаться под обаянием подсудимого, если их не предупредят заранее. Да и в целом во многих случаях оценить истинные мотивы поступков подсудимого, глубину его раскаяния в содеянном и т.п. можно только разобравшись в особенностях личности обвиняемого, что, как правило, невозможно без ознакомления с его биографией. В то же время "разрешено говорить что угодно о потерпевшем, чем адвокаты и пользуются, нередко смешивая его с грязью"⁹⁰⁸, что выставляет в более выгодном свете подсудимого.

С другой стороны, недостаточность финансовых средств у российского государства не позволяет в полной мере обеспечить провозглашенные гарантии независимости присяжных. В США, например, присяжные заседатели ограждены от какого-либо постороннего влияния на протяжении всего судебного разбирательства: после каждого судебного заседания их отвозят в гостиницу, где они живут за государственный счет, а из гостиницы привозят непосредственно в здание суда, в ходе всего рассмотрения дела они не имеют доступа к средствам массовой информации и т.д. В России же запрет присяжным общаться по делу с лицами, не входящими в состав суда, трактуется зауженно. В частности, в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. "О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных" говорится: "Исходя из содержащегося в п. 2 ч. 3 ст. 437 УПК РСФСР указания о том, что присяжные заседатели не должны общаться по делу с лицами, не входящими в состав суда, судьям надлежит неукоснительно соблюдать установленный ч.5 ст.440 УПК РСФСР порядок, согласно которому по завершении образования коллегии присяжных заседателей комплектные и запасные присяжные заседатели по предложению председательствующего занимают отведенные им места на скамье присяжных заседателей, отделенной от присутствующих в зале судебного заседания. Нахождение присяжных заседателей в ходе разбирательства дела на иных местах в зале судебного заседания должно рассматриваться как существенное нарушение уголовно-процессуального закона"⁹⁰⁹. Но как же тогда быть с общением за стенами зала судебного заседания? Ведь, практически, ни одно разбирательство не завершается в течение одного дня. На улице, дома, на работе заседатели общаются с родственниками, друзьями, коллегами, которые могут высказывать свое мнение по рассматриваемому судом делу. К присяжным могут обратиться и родственники, и друзья подсудимого с просьбами, угрозами, предложениями подкупа. Одним словом, такие условия вовсе не способствуют сохранению присяжными непредвзятости.

К достоинствам шеффенского суда относятся обновление состава заседателей для рассмотрения каждого нового дела, количественное преобладание народных заседателей над профессиональными судьями в единой коллегии, что позволяет представителям общественности, если они уверены в своей правоте, решить исход дела, равенство прав заседателей и судьи, включая право зафиксировать свое особое мнение, меньшее количество представителей общественности, призываемых для решения одного дела, а, значит, возможность шире использовать институты народных заседателей при рассмотрении различных категорий уголовных и гражданских дел, лучшее знакомство с материалами дела, возможность для заседателей уточнить по ходу рассмотрения юридические вопросы. Отрицательными сторонами шеффенского суда считают возможность доминирования профессионального судьи (судей) в коллегии с заседателями ввиду его юридических знаний и опыта в судебных делах, небольшое количество заседателей, чтобы в достаточной мере отражать общественное мнение. Вместе с тем в России недооценивается демократический потенциал шеффенского суда. Ведь гражданственная позиция заседателей зависит не от их количества и не от того, состоят ли они в одной коллегии с профессиональными судьями или нет. Демократизм работы тех или иных органов публичной власти взаимосвязан с уровнем развития гражданского общества, и в условиях гражданского общества воспитывается активность и самостоятельность заседателей. Опыт таких стран, как, например, современные ФРГ и Франция, показывает, что шеффенский суд ничуть не уступает суду присяжных ни в демократизме, ни в эффективности.

Вообще выбор той или иной формы организации суда с участием профессиональных судей и представителей общественности (т.е. суда присяжных или шеффенского суда) во многом связан с историческими традициями страны. М.В. Немытина пишет, что "суд присяжных, перенесенный на русскую почву из иностранного законодательства, выдержав испытание временем, к концу XIX – началу XX вв. стал и российской традицией"⁹¹⁰. Действительно, суд присяжных просуществовал в России полвека, однако он так и не был введен на всей территории российского государства, а в 80-е гг. XIX в. его возможности были сужены. Затем с 1917 по 1993 г. суда присяжных в России не было (т.е. перерыв в его существовании оказался больше периода его деятельности). Да и вновь в России он вводится далеко не повсеместно. Следовательно, можно скорее говорить о восстановлении традиции ограниченного допуска суда присяжных. Вместе с тем вводимая сейчас модель суда присяжных отличается и от западных образцов, и от дореволюционного суда. В ходе работы судов присяжных в России сегодня наблюдаются несоблюдение законодательства, неготовность людей в полной мере соответствовать требованиям, предъявляемым к присяжным⁹¹¹.

В то же время шеффенский суд в России существует уже более 80 лет (можно ли тогда говорить, что он не имеет в нашей стране традиций), и российский суд вполне мог бы быть реформирован с учетом опыта передовых демократических государств, где действует шеффенский суд (т.е. те же ФРГ и Франция, к примеру), с тем, чтобы поднять его до мировых стандартов отправления правосудия. А одновременно необходимо создавать условия для всемерного развития гражданского общества в России (это уже относится не к судебной системе), что по-настоящему и обеспечило демократизацию всех сторон деятельности государства, в том числе и осуществление правосудия.

Системы судебных органов в современных государствах, как правило, довольно сложны и разветвлении. В качестве отдельных примеров в приложении приводятся схемы судоустройства России, а также схемы судоустройства сравнимых с ней по территории или численности населения федераций Европы, Северной и Южной Америки (ФРГ, США, Бразилии, Канады).

Правосудие как вид государственной деятельности осуществляется в условиях демократии только судами, однако в современном мире отправление правосудия судами невозможно без деятельности целого ряда государственных и общественных институтов. К числу таких государственных органов относится прокуратура, несмотря на то, что в разных странах построение органов прокуратуры и ее функции могут различаться.

Удивительно, когда такой крупный теоретик и опытный практик, как В.М. Савицкий, пишет о главе 7 ("Судебная власть") Конституции РФ: "В число различных субъектов судебной власти, организацию и деятельность которых регулирует эта глава, по трудно объяснимой причине включена и прокуратура (ст. 129), что, конечно, не соответствует назначению прокуратуры и ведет к необоснованному расширению понятия "судебная власть"⁹¹². Статья о прокуратуре включена в главу о судебной власти, по-видимому, по той же или сходной причине, что и, например, ст. 153 о назначении и увольнении чиновников прокуратуры в главу VI "О судебной власти" Конституции Бельгии⁹¹³, вопросы назначения, увольнения и продвижения по службе и судей, и работников прокуратуры (которые в совокупности относятся к категории судебных чиновников) урегулированы сходным образом в одной и той же главе "Судебные чиновники и служащие" раздела V "Судебная власть" Конституции Греции⁹¹⁴, ст. 124, посвященная прокуратуре, включена в раздел шестой "О судебной власти" Конституции Испании⁹¹⁵, положения о прокуратуре введены в раздел I "Судоустройство" и раздел II "Положения о судопроизводстве" главы IV "Магистратура" Конституции Италии⁹¹⁶, порядок назначения Генерального прокурора упоминается в ст. 117 главы VI "Отправление правосудия" Конституции Нидерландов⁹¹⁷, глава 4 "Прокуратура" включена в раздел V "Суды" Конституции Португалии⁹¹⁸, должностные лица прокуратуры упоминаются наряду с судьями в разделе VIII "О судебной власти" Конституции Франции⁹¹⁹, отдел I "О прокуратуре" включен в главу IV "О важнейших для отправления правосудия функциях" Конституции Бразилии⁹²⁰. Как мы видим, имеется весьма устойчивая тенденция к конституционной регламентации судебных органов и прокуратуры (не смешивая их и их функции, однако) во многих странах с развитыми традициями независимости суда. На фоне этого весьма упрощенными выглядят разъяснения о причинах включения ст. 129 (посвященной прокуратуре) в главу "Судебная власть" Конституции России, которые дают В.А. Четвернин и О.А. Шварц, полагающие, что "создатели Конституции просто не знали, куда поместить эту статью ... И поскольку ранее в России прокуратура и суд составляли элементы одной карательной системы, то статью о прокуратуре поместили в главу "Судебная власть"⁹²¹. Выше уже говорилось, что во многих странах в понятии "магистрат" ("судейский чиновник") объединяются и судьи, и работники прокуратуры. Конечно, судебные органы и органы прокуратуры различаются по своим функциям, и судьям должна быть обеспечена независимость в их деятельности в том числе и от органов прокуратуры.

Вместе с тем функции государственного обвинения, выполняемые прокурорами, весьма важны для уголовного процесса. Поэтому без прокурора уголовное дело в суде подавляющего большинства современных государств (и это относится, прежде всего, к странам с развитыми судебными процедурами, обеспечивающими права человека) состояться не может. Ввиду этого крайне смелым представляется утверждение В.А. Четвернина и О.А. Шварц о том, что "прокуратура – это подсистема органов исполнительной власти, деятельность которых не имеет отношения к надлежащей правовой процедуре"⁹²². Представляется необходимым отметить, что к надлежащей правовой процедуре должна иметь отношение деятельность любых государственных органов, ибо государство в целом обязано обеспечивать соблюдение права, а надлежащие процедуры имеют для этого огромное (а иногда и определяющее) значение.

Весьма важным для отправления правосудия является и такой негосударственный институт, как адвокатура. Адвокат – это независимый юрист. Он не состоит на службе у государства или каких-либо организаций. Доходы адвоката состоят из гонораров его клиентов. Именно независимость и профессиональная квалификация позволяют адвокату оказывать реальную помощь клиенту. Во многих странах человек не обращается в суд без поддержки адвоката. В России же значительная часть гражданских дел рассматривается без участия адвоката. "Может быть, это связано с тем, что "на душу населения" в нашей стране адвокатов приходится меньше в 2,5 раза, чем во Франции, и в 15 раз – чем в США"⁹²³.

Особенно существенна роль адвоката в уголовном процессе. П. d) ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах в качестве одной из гарантий прав человека при рассмотрении уголовного обвинения закрепляет такое положение: каждый имеет право "быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника"⁹²⁴. В законодательстве многих стран закреплено право на бесплатную помощь адвоката в уголовном процессе по назначению суда. В России в ст. 48 Конституции также содержится указание на возможность бесплатной юридической помощи в случаях, предусмотренных законом. Но органы дознания, следствия, прокурор или суд в России, как правило, назначают адвоката без оплаты со стороны обвиняемого не всегда, когда у него не хватает средств для оплаты труда защитника, а только в тех случаях, когда участие защитника обязательно (обвиняемый – несовершеннолетний, страдает физическими или психическими недостатками, не владеет языком судопроизводства).

В некоторых государствах лица с низким уровнем доходов имеют право на бесплатную помощь адвоката и в гражданском процессе. Естественно, деятельность адвокатов не ограничивается участием в судебных процессах по уголовным, гражданским и административным делам. Однако здесь мы затрагиваем только аспекты, имеющие отношение к отправлению правосудия.

Интересно отметить, что чч. 4 и 5 ст. 92 Конституции Греции⁹²⁵ содержат положения о нотариусах, хранителях ипотечных записей, актов гражданского состояния, а также о директорах агентств по учету недвижимости⁹²⁶. Ст. 92 входит в главу "Судебные чиновники и служащие" раздела "Судебная власть" Конституции Греции. Обычно положения о нотариусах и нотариате вообще в Конституциях не содержатся. Между тем даже и включение норм о нотариате в разделы основных законов, посвященные судебным органам (как в примере с Грецией), не могут служить основанием для того, чтобы каким-либо образом включать нотариат в судебную систему. Впрочем, и ст. 92 Конституции Греции не дает для этого оснований, поскольку в ней говорится, прежде всего, о сотрудниках секретариатов судов и прокуратур и особенностях их статуса как государственных служащих, а нотариусы и другие упомянутые выше должностные лица по ряду параметров приравниваются к таким сотрудникам. Говоря о разнице между судом и нотариатом, И.С. Вольман еще в начале XX в. отмечал, что "в отличие от суда, который рассматривает каждую сделку в период спора, в состоянии "болезненности" сделки, ... нотариус имеет главным образом дело с зарождением юридической сделки, при нотариусе заключаются, возникают юридические договорные отношения"⁹²⁷.

Вместе с тем нотариусы, исполняя свои функции, могут способствовать отправлению правосудия. Так, в случае спора в суде нотариально удостоверенный договор облегчает стороне доказывание своих прав, потому что содержание прав и обязанностей договаривающихся сторон, подлинность их подписей, время совершения договора, официально подтвержденные нотариусом, признаются бесспорно достоверными. Кроме того, нотариусы совершают иные действия, среди них засвидетельствование верности документов и выписок из них, обеспечение доказательств, необходимых в случае возникновения дела в суде, свидетельствование нахождения гражданина в живых, принятие в депозит для передачи по принадлежности денежных сумм и ценных бумаг, свидетельствование нахождения человека в определенном месте и т.п.

Конечно же, функции нотариата не сводятся к действиям, способствующим отправлению правосудия. Нотариусы защищают права и законные интересы физических и юридических лиц присущим им способом, совершают это в бесспорном порядке. В частности, нотариусы, наряду с упомянутыми действиями, выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе, свидетельства о праве на наследство, налагают и снимают запрещение отчуждения имущества, принимают на хранение документы, совершают исполнительные надписи, протесты векселей, морские протесты, принимают меры к охране наследственного имущества и т.п. При этом нотариусам гарантируется независимость, они обязаны быть беспристрастными и подчиняться только нормам права.

Нотариат – это совершенно самостоятельный институт, и я не могу согласиться с мнением Н.И. Авдеенко и М.А. Кабаковой, что "нотариальные органы в нашей стране входят в число органов управления ... Их деятельность является административной деятельностью"⁹²⁸. Основными их аргументами являются, с одной стороны, невхождение нотариата в систему судебных органов, а с другой стороны, неподконтрольность нотариата Министерству юстиции. Совершенно справедливое замечание о том, что нотариат не относится к числу судебных органов, вообще вряд ли можно принять за аргумент в пользу рассмотрения нотариата в качестве административного института. Ведь никакой дихотомии в классификации государственных органов нет: несудебный орган не должен быть обязательно административным, а неадминистративный – судебным. Что касается подчиненности в СССР нотариата Министерству юстиции, то это также не доказывает, что нотариат в СССР относился к системе органов управления. В самом деле, в СССР и адвокатура была подконтрольна Министерству юстиции, и суды действовали под эгидой Министерства юстиции, однако адвокатура и в Советском Союзе считалась негосударственным институтом, а суды рассматривались в качестве независимых органов и составляли систему органов, отдельную от системы органов управления. Как мы знаем, в СССР следующими по .значимости после органов компартии были органы исполнительной власти, которым и вверялся контроль за различными государственными (и даже негосударственными) институтами.

Функции, исполняемые нотариусами, показывают, что нотариат не участвует в государственном управлении и, более того, перед ним и не стоят задачи по участию в государственном управлении. Соответственно, нотариат даже в странах, где существует только государственный нотариат (в России, например, в период с 1922 по 1993 г.), представляет собой самостоятельный институт, не входящий ни в систему судебных, ни в систему административных органов. С особой наглядностью различие между нотариатом и административными органами видно в странах, где имеются частнопрактикующие нотариусы.

Не меняет дело и то, что совершение отдельных нотариальных действий в некоторых странах может быть возложено на определенных должностных лиц в государственной администрации. Но наделение таких должностных лиц некоторыми полномочиями нотариусов обусловлено установленной законом особой ситуацией (например, отсутствием в данной местности нотариусов). При этом такое должностное лицо обязано следовать правилам и процедурам нотариального делопроизводства, которое может отличаться от административного делопроизводства.

Как уже отмечалось, для большинства современных государств характерно следование правилу, согласно которому правосудие осуществляется только судами. Однако физические и юридические лица вправе для разрешения конфликтов, связанных с действительным или предполагаемым нарушением норм права, обращаться на добровольной основе при обоюдном согласии сторон такого конфликта к негосударственным квазисудебным учреждениям (хотя они могут именоваться судами). Это право физических и юридических лиц признается во многих странах, однако один из немногих законов, зафиксировавших его, – Конституция Ирландии. Ч. 1 ст. 37 данной Конституции гласит: "Ничто в этой Конституции не должно лишать юридической силы осуществление ограниченных функций и полномочий правового характера в иных вопросах, чем уголовные, любым лицом или коллегией лиц, которые надлежащим образом уполномочены законом осуществлять такие функции и полномочия, хотя такое лицо или коллегия лиц не являются судьями суда, назначенного или созданного в соответствии с Конституцией"⁹²⁹. В приведенном тексте содержатся все основные признаки таких квазисудебных учреждений, получившие закрепление и в правовых нормах других стран. К таким признакам относятся закрепление полномочий этих учреждений в законе, рассмотрение ими дел, не относящихся к уголовным. Здесь также можно добавить добровольность обращения к таким учреждениям сторон конфликта. Обычно добровольность выражается во включении в частноправовой договор пункта об обращении к каким-либо из этих учреждений в случае возникновения разногласий по исполнению данного договора, либо в заключении специального договора о передаче спора на рассмотрение третейского суда (такой договор именуется третейской записью), на основании которого и формируется третейский суд для конкретного случая. В России, например, законодательство⁹³⁰ предусматривает возможность создания третейских судов ad hoc (т.е. для данного конкретного случая), а также в соответствии с Законом РФ 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" функционируют постоянно действующие учреждения при Торгово-промышленной палате РФ – Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия. Следует отметить, что подобные учреждения используют процедуру, сходную с процедурой, используемой судебными государственными органами.

Главное, что отличает описанные выше учреждения от судебных органов, это отсутствие у таких учреждений властных полномочий. Так, если решения третейского суда или подобного учреждения не выполняются добровольно, то он не вправе выдать исполнительный лист. За исполнительным листом заинтересованная сторона обращается в уполномоченный судебный орган. Суд может отказать в выдаче исполнительного листа, если сочтет, что третейским судом (или сходным учреждением) не соблюдены нормы права. В случае, когда установлено несоблюдение таким учреждением норм права, суд по заявлению заинтересованной стороны принимает спор к своему рассмотрению.

Контрольные органы. Собственно говоря, контрольные функции присущи в той или иной степени практически всем государственным органам. При этом государственные органы осуществляют как внутренний контроль (т.е. в рамках самого органа или определенной отраслевой системы органов), так и внешний контроль (т.е. органы одной ветви власти осуществляют контрольные полномочия в отношении органов других ветвей власти). Вместе с тем существуют органы, главной задачей которых является осуществление контроля в той иди иной области. Выше уже говорилось о прокуратуре, осуществляющей надзор за соблюдением законности в различных областях, об органах контроля за конституционностью нормативных актов и некоторых других государственных органов, наделенных в основном контрольными полномочиями.

Особенностью контрольных органов является то, что они проводят проверки, оценивают деяния должностных лиц, действия органов и организаций, изданные ими акты, но сами не проводят управленческой работы.

Контрольные органы не образуют единой системы. Органы, исполняющие, главным образом, контрольные функции, складываются обычно в несколько отдельных систем государственных органов. Например, органы прокуратуры и органы конституционного контроля в системе органов государства существуют в качестве самостоятельных подсистем.

Так, специальными полномочиями по контролю за расходованием бюджетных средств обладают органы, формируемые парламентами или при активном участии парламента. В России, Франции, Австрии, Португалии, Бразилии, Люксембурге, Алжире, Испании и ряде других государств такой орган именуется Счетной палатой, в Польше – Высшей палатой контроля, в Нидерландах – Генеральной счетной палатой, в Никарагуа – Генеральным контрольным органом. В Швеции парламент назначает ревизоров, в Ирландии Президент по представлению Палаты представителей (нижней палаты Парламента) назначает Контролера и Генерального аудитора. Эти органы, хотя имеют различные названия (однако, как можно заметить, значительное количество стран предпочитает наименование "счетная палата"), обладают сходными полномочиями: организация и осуществление контроля за своевременным исполнением доходных и расходных статей бюджета по объемам, структуре и целевому назначению, определение эффективности и целесообразности расходов государственных средств и использования государственной собственности, контроль за законностью и своевременностью движения средств государственного бюджета и т.п. Для осуществления своей деятельности такие органы наделяются, как правило, широкими полномочиями. Например, Конституция Бангладеш 1972 г. наделяет Генерального контролера и Генерального аудитора (это одно должностное лицо) правами по проверке счетов всех публичных учреждений и государственных* органов, а также по финансовой публичной деятельности должностных лиц. Правда, имеются страны, где доступ к счетам определенных государственных институтов (к примеру, вооруженных сил) ограничен. Говоря о таких органах финансового контроля за использованием бюджетных средств, В.Е. Чиркин пришел к выводу, что "намечается тенденция с придания этим органам и должностным лицам все более широких полномочий"⁹³¹. При этом данные органы рассматриваются именно как органы финансового, а не политического контроля и формируются из числа опытных специалистов.

Местные органы. Выше, когда мы рассматривали соотношение категорий "политическая система общества" и "самоуправление", мы уделили определенное внимание природе местного самоуправления. Поэтому здесь остановимся, прежде всего, на организации власти на местном уровне. "Государство – это сложная личность, – отмечал П.И. Стучка. – Низшая его организация – это община. Как низший социальный организм, она обладает целым рядом публично-правовых полномочий, не делегированных от государства, а принадлежащих ей самостоятельно по собственному праву, как социальному организму"⁹³². Для успешного функционирования местного самоуправления необходим достаточно высокий уровень самоорганизации населения, а также законодательное закрепление за местными выборными органами соответствующих полномочий. По словам Н.В. Щербаковой и Е.С. Егоровой, условием для развития местного самоуправления является "уровень общественного сознания, позволяющий населению определенной территории ... организовываться в единое целое со своим социально-психологическим климатом ... Не менее важным условием местного самоуправления выступает государственная власть, как это ни парадоксально ... Децентрализация в государстве возможна лишь в определенных рамках, пока имеется центр ... Пока есть государство, есть и законодательство ... Без закона, гарантирующего местное самоуправление, последнее беззащитно, бесправно, беспомощно"⁹³³.

Выяснение характерных черт нужно для разграничения местного самоуправления и централизованного управления на местах. Л.А. Велихов выдвигает следующие признаки местного самоуправления. Во-первых, местное самоуправление отличается отсутствием суверенитета: "Центральная государственная власть есть власть суверенная, верховная, могущая сама себя реформировать, органы же местного самоуправления – власть подзаконная, действующая в порядке и в пределах, указанных ей верховной властью". Во-вторых, к кругу полномочий органов местного самоуправления "отнесены дела местного хозяйства и создаваемого им благоустройства" плюс некоторые полномочия по решению на местах некоторых общегосударственных задач. "В-третьих, это более или менее самостоятельные источники средств" у местных органов самоуправления. "В-четвертых, нельзя не указать и на территориально-ограниченный, выборный принцип"⁹³⁴. Следует отметить, что в отечественной литературе вопросам местного самоуправления на протяжении нескольких десятилетий вплоть до конца 80-х гг. XX в. почти не уделялось внимания. Зато в 90-е гг. XX в. в России и ряде бывших республик, входивших в СССР (например, на Украине⁹³⁵) начался настоящий бум по разработке и пропаганде местного самоуправления.

В настоящее время в Западной Европе и, прежде всего, в Европейском Союзе большое значение приобрел принцип субсидиарное™ (дополнительности). Полномочия между уровнями власти распределяются таким образом, чтобы эффективно решались общественно значимые задачи, соблюдались права человека. Так, центральные органы государственной власти не вмешиваются в дела местного самоуправления, когда органы на местах справляются с ними. В то же время, если по каким-либо причинам органы власти какого-либо уровня не справляются с делами, не в состоянии обеспечить права и законные интересы людей, то органы власти другого уровня, используя установленные правовыми нормами процедуры, в рамках своей компетенции и своих возможностей берут на себя решение необходимых задач. Происходит как бы взаимная дополняемость различных уровней власти в случае необходимости ради достижения общего блага, однако все это происходит в рамках, установленных правом, и не предполагает произвольного вмешательства одних органов власти в дела других органов, незаконного смешения компетенции и т.п. О принципе субсидиарности (который может быть использован, как полагают, и во взаимоотношениях общества и государства) в Европе говорят уже более ста лет, хотя внедрять в практику его стали только после II мировой войны.

Вообще проблемы соотношения полномочий разных уровней власти – одни из самых болезненных и острых. И здесь, несмотря на множество теоретических построений и концептуальных подходов, .панацеи пока не удалось найти никому. Примечательно, что весьма обстоятельный, построенный на сравнительном анализе труд А.И. Черкасова заканчивается словами: "Главная проблема при осуществлении реформ местного управления заключается не в том, чтобы сделать выбор между централизацией и децентрализацией, а в том, чтобы установить надлежащий баланс между ними, адекватный реальным условиям той или иной страны, а также тем задачам, которые ставятся перед местным управлением"⁹³⁶. Ответ на вопрос о задачах, которые ставятся перед местным, да и центральным управлением, выходит за рамки права. Так, если гражданское общество достаточно развито, люди осознают свои интересы, готовы участвовать в управлении и стремятся к созданию условий, обеспечивающих их права, то скорее всего в стране существует демократический политический режим, и самоуправленческие начала присущи осуществлению власти как на общегосударственном, так и на местном уровнях. В таких условиях распределение и перераспределение полномочий между центром и местами реализуется, исходя из условий и реальных возможностей наиболее полного обеспечения прав и законных интересов людей (отметим, что это связано в том числе и с поддержанием общественного порядка, и с нормальным функционированием экономики, и с решением экономических проблем, и с развитием культуры и образования, и т.д.). При этом жизнь не стоит на месте: развиваются социальные отношения, появляются новые достижения в науке и технике. В силу этого задачи, эффективно решаемые сегодня в централизованном порядке, завтра смогут получить адекватное решение только в условиях децентрализации, и наоборот. И централизация, и децентрализация – лишь средства для решения указанных задач. Поэтому и децентрализация, превратившаяся в самоцель (без учета имеющихся ресурсов и реальных возможностей (т.е. децентрализация лишь ради расширения власти местных органов), способна привести к нарушению прав человека, подрыву демократических устоев, росту сепаратизма и неизбежному усилению местного авторитаризма.

Наряду с децентрализацией, под которой понимают передачу определенных полномочий центральных органов власти местным выборным органам власти, перераспределение полномочий может осуществляться путем деконцентрации. М.А. Штатина пишет, что "для распределения компетенции между различными органами одного уровня управления в латиноамериканских государствах, как и в буржуазных странах Европы, используются принципы концентрации и деконцентрации. Полномочия концентрируются в руках одного органа, когда он осуществляет всю полноту власти, представленной данной административно-территориальной единице, в то время как система деконцентрации предполагает распределение функций между различными органами одного звена"⁹³⁷. Хотелось бы обратить внимание на то, что такое определение деконцентрации не совсем точно. Для ряда латиноамериканских стран, действительно, характерно понимание деконцентрации как горизонтальное перераспределение полномочий либо на уровне административно-территориальной единицы, либо на уровне центрального правительства. Именно в таком ключе и описывает это явление мексиканский ученый М. Акосто Ромеро⁹³⁸. Но в Европе под деконцентрацией понимают нечто иное. Поскольку сам термин "деконцентрация" появился во Франции во второй четверти XIX в., обратимся к работам французских авторов: "Деконцентрация состоит в передаче должностным Лицам, назначенным на местный уровень, но находящимся в подчинении правительства, определенных полномочий последнего"⁹³⁹. Другими словами, в Европе под деконцентрацией подразумевают вертикальное перераспределение полномочий, хотя и в рамках одной – исполнительной ветви власти.

Как полагают Н.С. Бондарь и М.А. Чернышев, "глубинная сущностная характеристика местного самоуправления с позиций диалектического единства власти и свободы позволяет по-новому подойти и к определению внешних границ, пределов местного самоуправления и, соответственно, к определению предмета муниципального права как комплексной, формирующей отрасли российского права"⁹⁴⁰. Право оформляет уже сложившиеся общественные отношения и в то же время призвано оказывать на эти отношения обратное воздействие, стимулируя их развитие в одном направлении и препятствуя их развитию в другом (или даже стремясь воспретить существование каких-либо отношений между людьми). Общенациональные и локальные особенности, конкретно-историческая ситуация и определяют специфику организации управления и самоуправления в каждой страны в различные периоды ее существования. Это очень хорошо показано на примере Мексики в монографии В.В. Еремяна⁹⁴¹. В настоящее время в большинстве стран существуют органы местного самоуправления, хотя их компетенция, степень самостоятельности в решении разнообразных местных вопросов различны. По-разному и организуется местное самоуправление. "Совокупность организационных форм осуществления местного самоуправления в рамках муниципального образования, – пишет Е.С. Шугрина, – образует систему местного самоуправления"⁹⁴². При определенных условиях в рамках одной страны может сложиться несколько систем местного самоуправления. Е.С. Шугрина выделяет следующие факторы, влияющие на выбор организационных форм местного самоуправления: 1) размеры муниципального образования; 2) степень политической активности населения и уровень его правосознания; 3) уровень политической структурированности общества в стране в целом и в данной местности; 4) готовность и способность населения к переменам, к восприятию и использованию иного опыта, а также степень консерватизма; 5) степень сложности самих моделей самоуправления, из которых делают для себя выбор; 6) взаимоотношения органов местного самоуправления и органов государственной власти; 7) социальная структура населения муниципального образования, уровень благосостояния, возрастной состав и т.д.⁹⁴³.

Учитывая все сказанное, заметим, что мировая практика дает нам богатый материал по формам организации местного самоуправления, а также управления на местах. Анализ этого материала потребовал бы отдельного исследования. Здесь же стоит задача дать самую общую характеристику органов власти, показать их место в механизме осуществления власти.

Вместо заключения

К построению системы категорий (конституционного) права

Изучение категорий любой науки, как уже отмечалось, с необходимостью предполагает их рассмотрение в определенной системе. Весь предшествующий обзор категорий, их эволюции, отражения в них явлений действующего права, влияния научных разработок на право-творчество и правоприменение подводят нас к вопросу о системе рассмотренных категорий. В связи с этим следует сразу же заметить, что одну-единственную модель системы категорий государственного (конституционного) права построить нереально, ибо согласно одному из системных принципов⁹⁴⁴, а именно – множественности описания, возможно бесконечное количество моделей одной и той же системы, каждая из которых отражает только один из ее аспектов.

Слабой стороной имеющихся попыток построения системы права является, на мой взгляд, как раз стремление построить единую модель системы категорий, причем построение такой модели рассматривается в качестве единственно возможного описания системы категорий. И именно подобный подход характерен, в частности, для такого крупного отечественного теоретика права, как А.М. Васильев. Последний в своей весьма обстоятельной монографии⁹⁴⁵ отстаивает истинность вполне определенной схемы категорий права как единственно возможной структуры теории права, адекватно отражающей взаимоотношения между правовыми явлениями. Однако такой подход непродуктивен не только в отношении категорий права в целом, но и категорий государственного (конституционного) права, что интересует нас в первую очередь.

В зависимости от того, какой аспект при анализе системы категорий государственного (конституционного) права привлекает внимание исследователя в каждом конкретном случае, в основу моделируемой структуры должна быть положена та или иная категория. Так, центральное место в моделях системы категорий государственного (конституционного) права могут занимать права человека, государство, политическая система общества, конституционное регулирование общественных отношений и т.п. Соответственно структура категорий государственного (конституционного) права будет выглядеть по-разному в каждом случае, когда в качестве сердцевины структуры рассматривается определенная категория. Вместе с тем содержание государственного (конституционного) права не меняется от того, какой гранью развернута к исследователю система его категорий. Поэтому представляются некорректными определения понятия государственного (конституционного) права, в которых зачастую пытаются сделать упор на тот или иной круг общественных отношений, регулируемых указанной отраслью права (например, на права человека, на систему государственных органов или на что-либо еще).

Проблемы, связанные с определением содержания понятия государственного (конституционного) права, разбирались в первом параграфе главы II данной работы, и здесь нецелесообразно возвращаться к сказанному. В то же время необходимо еще раз подчеркнуть, что попытки определить конституционное (государственное) право через перечисление сфер общественных отношений, регулируемых указанной отраслью права, вместо раскрытия сути таких отношений, лишь запутывают вопрос, хотя и отражают отчасти многогранность системы государственного (конституционного) права, поскольку каждый автор неизбежно выдвигает на первый план какую-либо группу общественных отношения. При этом зачастую споры разворачиваются как раз вокруг того, какую группу отношений (а значит, какие категории или категорию) рассматривать в качестве фундамента для всей структуры системы. Но такие споры бессмысленны и практически не приносят пользы в изучении конституционного (государственного) права. Ведь выбор приоритетов среди элементов системы при построении конкретной ее модели в ходе анализа определяется либо актуальностью проблематики в результате объективно сложившейся ситуации, либо субъективным интересом исследователя. И в том, и в другом случае объект анализа остается тем же самым, но в зависимости от выбора приоритетов на первый план будут выходить те или другие элементы системы, и объект будет соответственно изучаться с какой-либо определенной стороны. Анализ объекта с разных сторон, без сомнения, обогащает наши знания о нем. И надо отдавать себе отчет в том, что знания о системе, полученные в результате построения модели, когда в качестве основы структуры рассматривался отдельный элемент или даже группа элементов, носят объективно неполный характер. Поэтому надо продолжать изучение объекта, подходя с различных сторон, используя уже имеющиеся наработки и открытия. Тем не менее нельзя забывать и о том, что сложная система развивается, что в свою очередь требует анализа и пополнения знаний об объекте.

Именно характер общественных отношений, регулируемых государственным (конституционным) правом, позволяет выделить качественную специфичность государственного (конституционного) права и как отрасли права, и как науки, и как учебной дисциплины. Такая качественная сторона, специфичность государственного (конституционного) права сохраняется в различных странах в разные эпохи. Так, все сравнительные исследования в государственно-правовой (конституционно-правовой) сфере в современном мире возможны лишь благодаря тому, что государственное (конституционное) право, несмотря на большое разнообразие индивидуальных отличий в разных странах, повсеместно обладает присущей только ему, т.е. государственному (конституционному) праву, качественной специфичностью. Эта же специфичность позволяет изучать государственное (конституционное) право в ретроспективе.

Представление о государственном (конституционном) праве как об отрасли права окончательно сформировалось в XIX в., однако и в более ранние периоды, когда современники не ставили вопроса об отрасли права, мы можем обнаружить качественную специфичность некоей правовой целостности, в которой узнается государственное право. Ничего удивительного здесь нет, поскольку возникновение явления и его осознание чаще всего не происходят одновременно. Объективное существование явления – лишь предпосылка для его познания, но познается явление только при наступлении подходящих для этого условий.

Вспомним, что целостность представляет собой одно из системных качеств, а специфичность государственного (конституционного) права заключается в том, что данная отрасль права регулирует политические отношения. Из этого надо исходить при определении внешней границы системы категорий государственного (конституционного) права, отделяющей эту систему от среды, в которой система существует.

Социально-экономический строй, политическое и правовое сознание и т.д. образуют среду существования системы категорий государственного (конституционного) права, и между средой и системой идет постоянный обмен информацией, в результате чего государственное (конституционное) право в разных странах и в различные эпохи довольно разнообразно. Однако выделенность системы категорий государственного (конституционного) права из среды, а также наличие указанной внешней границы позволяют обеспечить избирательность контактов со средой, что и обуславливает сохранение качественной специфичности системы категорий именно государственного (конституционного) права; при всем многообразии индивидуальных проявлений эта система везде и всегда узнаваема, что подтверждается изложенным выше исследованием.

Такая устойчивость системы категорий государственного (конституционного) права выступает в качестве одного из проявлений ее целостности. Устойчивость системы государственного (конституционного) права проявляется и при целенаправленных попытках ее разрушения или волюнтаристской коренной перестройки. Так, с 1977 г. Ливия именуется Социалистической Народной Ливийской Арабской Джамахирией. Сам по себе термин "джамахирия" является неологизмом и для арабского языка: с определенной долей условности его можно перевести на русский язык как "государство народных масс"⁹⁴⁶. Лидер ливийской революции М. Каддафи, введший в употребление этот термин, настаивает на том, что этим термином обозначается совершенно особый, новый вид государства и потому ни один перевод на иностранный язык не будет адекватно отражать суть стоящего за термином явления. Казалось бы, в систему категорий государственного (конституционного) права могут быть внесены существенные коррективы. Вместе с тем при ближайшем рассмотрении выясняется, что Ливийская Джамахирия при всех ее особенностях вполне укладывается в разбиравшееся в главе IV понятие монархической республики. Ведь при всем пафосе заявлений о переходе в джамахирии к прямым формам демократии и вовлечению народа в непосредственное управление государством ведущая роль среди органов власти принадлежит Лидеру революции, центральные органы достаточно жестко контролируют процесс руководства государственными и общественными делами, основные решения спускаются для реализации сверху. Как справедливо отметил югославский ученый В. Васович, разнообразные организационные формы ливийского самоуправления являются в большей степени мобилизационными факторами, нежели органами принятия решений, что придает механизму джамахирии в целом характер мобилизационной системы⁹⁴⁷.

Впрочем, теоретики и пропагандисты концепции джамахирии с М. Каддафи во главе, подчеркивая оригинальность этой концепции, вовсе не говорят, что она возникла на пустом месте, а указывают на источники ее формирования: положения, содержащиеся в Коране, племенные обычаи, а также традиции прямой демократии, ведущие свою родословную от организации управления в древнегреческих полисах. Некоторые исследователи в качестве источников концепции джамахирии рассматривают идеи мыслителей. XVIII в., в частности, Ж.-Ж. Руссо.

Между тем устойчивость не препятствует появлению новых элементов в системе и отмиранию старых. Так, в XVIII в. появляются конституции в современном их понимании, и конституция занимает важное место в системе категорий государственного (конституционного) права. Возникновение новых элементов и прекращение существования отдельных старых элементов системы, изменения во взаимоотношениях элементов являются самодвижением, т.е. развитием самой системы, в чем также проявляется ее целостность. Благодаря способности к самодвижению, т.е. активности, система категорий адекватно реагирует на изменения, происходящие в среде, а также на накапливающиеся внутренние противоречия, сохраняя свою качественную специфичность.

Развитие социальной, экономической, политической систем ставят перед правом все новые задачи, правоприменительная практика выявляет несовершенства в законодательстве, юридическая наука вскрывает проблемы и предлагает варианты их решения. Все это время от времени приводит к обострению противоречий в системе категорий государственного (конституционного) права, периодическому нарастанию энтропии в этой системе. Стремление справиться с проблемами и решить задачи ведет к многочисленным разработкам, нацеленным на преодоление неустойчивости системы категорий государственного (конституционного) права путем либо совершенствования внутрисистемных связей, либо введения в систему новых элементов, либо консервации существующего положения, либо ликвидации каких-то элементов системы, либо структурной ее перестройки и т.п. Многовариантность предложений по выходу из кризисной ситуации порождает вероятностный характер флуктуации в системе категорий государственного (конституционного) права. В случайности того или иного направления развития системы проявляется закономерная необходимость такого развития.

По поводу диалектического взаимодействия необходимости и случайности можно привести следующий пример. Институт омбудсмана возник в Швеции в 1809 г. и долгое время был экзотической особенностью этой страны. Чуть более чем через сто лет он был введен в Финляндии – стране географически и культурно близкой Швеции (в частности, один из двух государственных языков в Финляндии – шведский). В Дании (так же, заметим, скандинавской стране) этот институт был учрежден Конституцией 1953 г. Первый датский омбудсман С. Гурвиц оказался большим энтузиастом данного института и, будучи профессором права и известным общественным деятелем, приложил немало усилий по его пропаганде на международной арене. В отдельных государствах (например, в Новой Зеландии⁹⁴⁸) решили создать у себя институт омбудсмана непосредственно под воздействием такой пропаганды, в других – приняли к сведению информацию, что не могло не сказаться на их отношении к указанному институту впоследствии. И за какие-нибудь 30–40 лет омбудсманы появились в нескольких десятках государств. Случайностью явилась активность датчанина по распространению опыта деятельности омбудсмана, но необходимо закономерным было внедрение данного института в самых разных государствах во второй половине XX в., когда права человека заняли одно из важнейших мест в юридической проблематике, в связи с чем актуализировались поиски в области совершенствования организационных форм обеспечения этих прав. Соответствующим образом это сказалось на эволюции системы категорий государственного (конституционного) права.

Время от времени энтропия в системе категорий государственного (конституционного) права постепенно нарастает, увеличивается количество флуктуации, но бифуркация (т.е. переход из одного состояния к другому) происходит в указанной системе в течение очень короткого промежутка времени. Перейдя в новое состояние, система сохраняет устойчивость благодаря снятию непреодолимых в прежнем состоянии противоречий. Во многих случаях бифуркации в системе категорий государственного (конституционного) права связаны с крутыми поворотами в развитии социальных отношений и с периодами конституционных реформ. Так, Р.Х. Вильданов и В.А. Туманов выделяли "в развитии буржуазной конституции в XX в. ... два периода "конституционной волны", т.е. периоды особенно активного конституционного правотворчества"⁹⁴⁹. По их мнению, "первый из них включает годы после первой мировой войны, когда в буржуазных странах было принято более двух десятков новых конституций", а второй период "охватывает годы по окончании второй мировой войны"⁹⁵⁰. Правда, ко второму периоду указанные исследователи-юристы относят не только конституции и существенные конституционные поправки, принятые в первое послевоенное десятилетие, но и конституции, одобренные в 70-е гг. Однако, на мой взгляд, конституции и конституционные поправки 70-х гг. вносили целый ряд новаций в теорию и практику конституционализма, поэтому их вполне можно выделить в отдельную "конституционную волну". 90-е гг. также стали периодом активного конституционного нормотворчества, которое охватило многие страны на разных континентах, включая и государства, заявившие об отказе от социализма. В государствах же, провозгласивших социализм, после окончания второй мировой войны наблюдались собственные "конституционные волны". По содержанию принятых конституций и конституционных поправок они отличались от упомянутых выше, но по срокам совпадали: середина 40-х – середина 50-х и 70-е гг.⁹⁵¹.

Периоды активного конституционного нормотворчества сопровождаются интенсификацией научных разработок, а теория и практика взаимно воздействуют друг на друга. Таким образом, в соответствующие периоды происходят переходы системы категорий государственного (конституционного) права от одного состояния к другому, причем процесс носит необратимый характер.

В точках бифуркации происходят качественные изменения глобального характера в системе категорий государственного (конституционного) права. Частные же изменения (флуктуации) происходят в этой системе постоянно, и количество их по мере приближения к точкам бифуркации накапливается. Действительно, в отдельных странах конституционные реформы по времени не совпадают с упомянутыми "конституционными волнами", не говоря уже о развитии текущего законодательства. Теоретические разработки во многом способствуют подготовке конституционных реформ, но сами конституционные реформы в свою очередь становятся отправной точкой для дальнейших научных исследований.

Несмотря на периодические переходы системы от одного состояния к другому, некоторые ее свойства остаются неизменными, т.е. система развивается, но не превращается в принципиально другую систему, не имеющую ничего общего с государственным (конституционным) правом. Даже в тех случаях, когда от системы пытаются отказаться или произвольно разрушить ее, объективные условия не позволяют этого сделать. Например, после Октябрьской революции 1917 г. пришедшая к власти в России компартия ожидала в скором времени мировую революцию, в результате которой государство отомрет, а право будет заменено иной нормативной системой. Однако уже в начале 20-х гг. стало очевидным, что мировая революция откладывается на неопределенное время. Но и после этого официальная точка зрения в России, а затем в СССР состояла в том, что право и государство при социализме принципиально отличаются от буржуазных права и государства. Поэтому и сравнительные исследования, как считалось до начала 90-х гг., могли проводиться либо по социалистическому, либо по буржуазному праву. Между тем насущные потребности привели к активному законотворчеству с первых дней советской власти, а первая советская Конституция России была принята 10 июля 1918 г. Вскоре началось и теоретическое осмысление развития нового советского права. И все же, хотя социалистическое право принципиально противопоставлялось буржуазному, содержание понятия государственного (конституционного) права как регулятора политических отношений одинаково и для СССР, и для всех зарубежных стран как в прошлом, так и в настоящем. Ряд категорий (таких, как представительство, законность, государственный орган, верховенство конституции, выборность, субъективное право человека, равноправие и многие др.) работает в равной степени как для стран, называвших (и называющих) себя социалистическими, так и для несоциалистических государств. Это признавалось всеми и позволяло политикам и ученым обмениваться мнениями, критиковать друг друга. Ведь когда говорили, например, что советская конституция – самая передовая, что она принципиально отличается от буржуазных конституций, то подразумевалось, что категория конституции применима к реалиям самых различных государств. Сохраняются не только многие элементы и содержание системы категорий государственного (конституционного) права, но и определенные внутрисистемные связи. Таким образом, система в каждый период своего существования одновременно и та же самая, и иная благодаря своей неизменности и изменчивости.

Данное свойство (т.е. свойство инвариантности) приводит к тому, что высказывания о системе категорий государственного (конституционного) права, несмотря на постоянное изменение, находятся в корреляционной связи с исходными данными. Вследствие этого научные разработки по государственному (конституционному) праву не теряют своей значимости с течением времени, и материал для новых исследовании неисчерпаем.

Развитие системы категорий государственного (конституционного) права протекает в ходе циклических процессов противоборства энтропии и неэнтропии, но в целом сопровождается возрастанием информации.

Целостность системы категорий государственного (конституционного) права, с одной стороны, является результатом связности, а с другой, проявляется в связности элементов системы. Связи между частями системы категорий обладают большей силой, чем связи с другими категориями, не входящими в данную систему. Например, все правовые категории взаимосвязаны, но лишь определенная их группа составляет систему категорий государственного (конституционного) права. Прочность этих связей определяется спецификой государственного (конституционного) права, заключающейся в его содержании. Надеюсь, в работе удалось показать взаимосвязь различных категорий (неслучайно в тексте встречаются перекрестные отсылки к уже рассмотренному материалу либо к материалу, который изучается позже).

Качественная специфика государственного (конституционного) права находит свое проявление не только в прочности и особенностях связей между его категориями, но и отражается на самих категориях. Здесь мы сталкиваемся с фрактальностью, т.е. с запечатленностью в элементах системы категорий государственного (конституционного) права свойств, присущих данной системе как целостности. В самом деле, категория собственности, например, используется и в гражданском, и в государственном (конституционном) праве, а также в экономике, но содержание и функции этой категории имеют определенную специфику в зависимости от того, в какой системе категорий она в настоящий момент находится. То же самое можно сказать и о категории политической системы общества, применяемой и в государственном (конституционном) праве и в политологии. Таких примеров множество.

Связность категорий государственного (конституционного) права дополняется иерархичностью, которая предполагает соподчиненность уровней системы. Имеются категории, которые на протяжении всего времени существования системы занимают в ее структуре главенствующее положение. К числу таких категорий относятся, например, содержание государственного (конституционного) права, форма государства, правовой статус человека. Но некоторые категории способны изменять свое место в иерархии по мере развития системы. Так, в первой писаной конституции – Конституции США – для прав и свобод граждан первоначально не нашлось места, хотя работа над поправками к Конституции, закрепляющими права и свободы граждан, так называемым Биллем о правах, началась вскоре после вступления Основного закона в силу. С течением времени раздел о правах и свободах человека превратился в неотъемлемый атрибут любой конституции, причем в новейших конституциях соответствующий раздел стал более обширным, чем в ранних основных законах. Все это показывает, что категория прав человека изменила свое положение в иерархии, заняла более значимое место.

Частичная перестройка иерархии категорий является также следствием вхождения новых категорий в систему. Иерархия элементов дает нам представление о структуре системы категорий государственного (конституционного) права. А структура, как известно, хотя периодически перестраивается в ходе развития системы, существует стабильно на протяжении довольно длительных, принимая во внимание срок жизни системы, периодов, т.е. иерархично построенная структура относится к статике системы. Нельзя забывать также и о том, что одна и та же структура может выглядеть по-разному при построении той или иной модели системы (о чем речь уже шла выше), когда исследователь подходит к системе с определенной стороны и перед ним на первом плане предстают некоторые элементы системы, тогда как остальные оказываются на втором, третьем, четвертом, пятом и прочих планах.

Если иерархичность показывает субординацию категорий в системе, то коррелятивность демонстрирует скоординированность функционирования категорий. Единство взаимодействии категорий также дает представление об организованности системы, что будет подробнее рассмотрено ниже.

Иерархичность и коррелятивность обеспечивают функциональную завершенность конструкции системы категорий государственного (конституционного) права, что представляет собой один из аспектов целостности. Все это раскрывает интегрированность элементов системы категорий. Взаимодействия таких элементов функционально ориентированы на сохранение и развитие целостности путем снятия актуальных противоречий системы. Выше уже разбирались с использованием элементов синергетики вопросы развития системы категорий государственного (конституционного) права, снятия вследствие этого наличных противоречий системы, закономерного возникновения новых противоречий и последующего их снятия.

Поведение системы категорий государственного (конституционного) права связано еще с одним фундаментальным системным качеством – инерционностью. Благодаря ей система способна сохранять свое состояние и оказывать определенное сопротивление факторам, ведущим к изменению. Поэтому происходит некоторое запаздывание реакции на воздействие. Общественные условия для возникновения категории государственного (конституционного) права созревают раньше, чем категория появляется как часть системы. Иногда от идеи до государственно-правовой (конституционно-правовой) категории проходит немало времени.

Например, в США движение за права женщин зародилось в 1848 г. (в том же году состоялся и первый Съезд по правам женщин), однако там до сих пор так и не принята поправка к Конституции о равноправии женщины и мужчины. Несмотря на то, что еще в 1923 г. впервые поступило предложение принять такую поправку, она была одобрена Конгрессом лишь в 1972 г. Для вступления в силу требовалась ее ратификация парламентами как минимум 38 штатов страны. В 1982 г. истек отпущенный для ратификации срок, но поддержка была получена только в 35 штатах. Правда, институт равноправия мужчины и женщины все же вошел в конституционное право США, поскольку удалось добиться внедрения такого равноправия в отдельные подсистемы конституционного права. В частности, в 1920 г. вступила в силу поправка XIX к Конституции США, согласно которой "право голоса граждан Соединенных Штатов не должно оспариваться или ограничиваться Соединенными Штатами или каким-либо штатом по признаку пола"⁹⁵². В отдельных штатах равное с мужчинами избирательное право было предоставлено женщинам еще раньше: первым стал в 1869 г. штат Вайоминг. В 1964 г. в разделе VII Акта "О гражданских правах" была запрещена дискриминация по признаку пола, а также расы, религии и национального происхождения. В 1972 г. в США был законодательно (в разделе IX Кодекса об образовании) закреплен равный доступ к высшему и профессиональному образованию. Таким образом, хотя норма о равноправии женщины и мужчины в общем виде не зафиксирована в Конституции США (что, конечно же, свидетельствует об отсталости американского Основного закона в сравнении с современными конституциями большинства других развитых стран), принцип равноправия мужчины и женщины вошел в правовую систему США.

В других странах также шла длительная и напряженная борьба за законодательное закрепление принципа равноправия мужчины и женщины. В настоящее время конституции и текущее законодательство большинства государств, а также международно-правовые акты содержат данный принцип. Равноправие полов привлекало и привлекает поныне внимание законодателей, политиков, практикующих юристов, теоретиков права. Итак, в систему категорий государственного (конституционного) права равноправие мужчины и женщины вошло в результате воздействия среды, но для достижения этого потребовался сравнительно длительный период.

Запаздывание реакции системы категорий государственного (конституционного) права происходит не только тогда, когда появляются новые категории, но и в том случае, когда старые категории отмирают. Например, отказ от сословности как основы определения правового положения человека произошел в результате длительной и сложной борьбы, шедшей с переменным успехом в разных странах. В настоящее время для большинства стран характерно либо отсутствие законодательно оформленного сословного деления, либо сохранение в качестве своего рода почетных званий титулов, указывавших некогда на принадлежность к определенному сословию, в соответствии с чем ранее определялся круг прав и обязанностей носящих их людей. Таким образом, сословность как основа для определения статуса человека имеет в современных условиях главным образом историческое значение, а если и встречается в действующем праве отдельных стран, то лишь является показателем неравномерности развития государственного (конституционного) права в разных странах.

Следует отметить, что инерционность системы категорий государственного (конституционного) права связана с инерционностью системы правовых норм. Так, даже в результате крутых поворотов в социальной и политической сферах в отдельных странах действующие юридические правила менялись лишь постепенно, да они и не могли быть изменены в один момент. Везде после революций и переворотов (как прогрессивного, так и реакционного характера) наблюдается переходный период, в течение которого действуют нормы, лишь постепенно заменяемые новыми. Действие таких норм в переходный период может быть оформлено законодательно или же осуществляться de facto. К примеру, в России после Октябрьской революции 1917 г. Совет Народных Комиссаров принял 5 декабря (22 ноября) того же года Декрет "О суде"⁹⁵³, п.5 которого гласил, что "местные суды решают дела именем Российской Республики и руководствуются в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию". Эта не очень конкретная формулировка дополнялась примечанием, в котором уточнялось, что "отмененными признаются все законы, противоречащие декретам Ц[ентрального] И[сполнительного] К[омитета] Советов Р.[абочих], С.[олдатских] и Кр.[естьянских] Деп.[утатов] и рабочего и крестьянского правительства, а также программам-минимум Р[оссийской] С[оциал] Д[емократической] П[артии] и партии С[оциалистов] Р[еволюционеров]".

Другой пример: Конституция Казахстана 1993 г., т.е. Конституция, принятая уже после распада Советского Союза. В Переходных положениях данной Конституции имелась не только ст. 6, предписывавшая привести в соответствие с Основным Законом в течение двух лет все законы и иные нормативные акты, принятые в Казахстане до вступления указанной Конституции в силу, и постановлявшая, что до этого такие законы и иные нормативные акты продолжают действовать, поскольку они не противоречат новой Конституции. Но также там содержалась ст. 7, которая гласила: "Законы и иные нормативные акты СССР применяются на территории Республики Казахстан впредь до принятия соответствующих законов и иных нормативных актов Республики и лишь в той части, в какой они не противоречат настоящей Конституции и законам Республики Казахстан"⁹⁵⁴. Примеров, подобных двум приведенным выше, – множество.

Инерционность проявляется не только в запаздывании реакции системы на воздействие среды, но и в появлении снижающих эффективность функционирования системы помех в результате организационных возмущений в системе во время перехода из одного состояния системы к другому, когда особенно обостряется противоборство сил обновления и сил, направленных на сохранение старого. В переходные периоды разворачиваются дискуссии как теоретического, так и практического характера по правовым вопросам, в том числе и по вопросам, касающимся категорий государственного (конституционного) права, идет активная подготовка законопроектов, в ходе чего сталкиваются различные (зачастую противоположные) подходы и точки зрения. Одним словом, в такие времена нарастает энтропия и повышается значение флуктуации в системе категорий государственного (конституционного) права. Проблемы, возникающие в точках бифуркации, уже рассматривались выше.

Итак, здесь наблюдается противоречивость системы категорий государственного (конституционного) права, а противоречивость выступает одним из проявлений еще одного системного качества – сложности. Именно противоречия стимулируют развитие системы: для их преодоления система видоизменяется, и благодаря переходу системы из одного состояния в другое снимаются существовавшие в прежнем состоянии противоречия, но при этом, правда, возникают новые. Рассмотрим данное положение на примере развития концепции государственного суверенитета. Первым разработал учение о суверенитете как важнейшем и неотъемлемом признаке всякого государства французский мыслитель Ж. Воден в XVI в. Согласно Ж. Бодену, суверенитет – это неотделимая, единая, вечная (неограниченная во времени), независимая власть над населением данной страны, причем он определял государство⁹⁵⁵ как правовое (и это существенно) правление многими семьями. Полагая, что наилучшим образом суверенитет воплощается в монархе, Ж. Боден отмечал, что "поскольку в демократическом или аристократическом государстве власть народа или знати равна власти, которую имеет король в монархии, следует, таким образом, признать за народом при определенных условиях эти основополагающие признаки суверенитета"⁹⁵⁶. При этом у Ж. Бодена возникают некоторые затруднения с разъяснением существования непосредственно у монарха такого свойства суверенитета, как вечность (неограниченность во времени). Указывая, что всякая непрерывность политической власти прекращается со сменой монарха, он объяснял, что характеристика суверенной власти как вечной относится только к жизни того лица, которое обладает этой властью. Явные натяжки в аргументации Ж. Бодена видный французский политолог XX в. Ж. Бюрдо справедливо связывает с политическими убеждениями Бодена, которые "нарушили чистоту юридических понятий" в его стремлении "поставить барьер тем доктринам, которые придавали суверенитет прямо народу"⁹⁵⁷. Будучи убежденным сторонником укрепления королевской власти, Ж. Боден, даже вскрыв принадлежность суверенитета любому государству , не смог или не захотел увидеть в монархе орган государства, а не самовлеющей и самодостаточный властный институт.

Противоречия, заложенные в систему категорий государственного права в эпоху, когда абсолютизм был на подъеме (что являлось тогда объективно прогрессивным), обострились с течением времени в результате изменений, произошедших в среде, и эволюции самой системы. Эти противоречия были сняты, когда система категорий государственного права подверглась коренной перестройке в непосредственной связи с буржуазными революциями. Уже первая Конституция Франции 1791 г. закрепила положение о том, что "французская конституция имеет характер представительный; представителями являются законодательный корпус и король"⁹⁵⁸. А в настоящее время во многих конституциях монархических государств содержатся положения о том, что суверенитет принадлежит народу, либо о том, что власть исходит от нации. Так, в ст. 33 Конституции Бельгии говорится: "Все власти исходят от нации"; в ст. 1 Конституции Испании: "Носителем национального суверенитета является испанский народ, источник государственной власти"; в §1 Формы правления Швеции: "Вся государственная власть в Швеции исходит от народа"⁹⁵⁹; в ст. 1 Конституции Японии говорится: "Император является символом государства и единства народа, его статус определяется волей народа, которому принадлежит суверенная власть".⁹⁶⁰

Тогда же, в эпоху буржуазных революций в Европе и Америке, обострилось еще одно противоречие, вызванное, с одной стороны, наличием у каждого государства суверенитета, а с другой, существованием иерархии государств, связываемой с соотношением феодальных титулов их государей. Но ведь суверенитет представляет собой некое качество, одинаковое для любого государства. Причем осознание его именно как признака государства, а не монарха, привело к пересмотру вопроса о принципах взаимоотношении государств. Швейцарский ученый Э. Ваттель в XVIII в. разработал концепцию суверенного равенства государств. Опираясь на уже устоявшуюся категорию суверенитета, Э. Ваттель аргументировал: "Мощь или слабость в этом случае не имеют никакого значения. Карлик является таким же человеком, каким является и великан. Маленькая республика является таким же суверенным государством, как и самое могущественное королевство"⁹⁶¹. Правда, и до Э. Ваттеля некоторые авторы упоминали равноправие государств, хотя глубоко связанных с этим вопросов не разрабатывали. Равенство государств даже находило отражение в международных договорах (например, в Вестфальском трактате 1648 г.), но на практике равноправие осуществлялось только в отношениях государств одного ранга. Впрочем, еще в начале XX в. российский юрист С.А. Корф писал: "Нет сомнения, что наука международного права, как и прочие дисциплины государствоведения, переживает серьезный кризис. Наиболее сильное отражение этого можно видеть на судьбе принципа равенства государств"⁹⁶². Хотя концепция Э. Ваттеля появилась в XVIII в., в полной мере принцип суверенного равенства государств утвердился только в XX в., когда в очередной раз произошла перестройка системы категорий. В Уставе ООН (ст. 2) этот принцип закреплен первым среди других принципов, которых придерживаются в своих действиях члены ООН⁹⁶³.

Кстати, в связи с фактическим неравноправием государств возникла теория разделенного суверенитета, в соответствии с которой полный суверенитет состоит из внутреннего и внешнего, и в случае отсутствия одного из них государство считается полусуверенным. Основоположником теории разделенного суверенитета, появившейся в XVIII в., стал немецкий ученый Й. Моцер, который ссылался на опыт небольших германских государств, находившихся в подчинении у других, более сильных государств⁹⁶⁴. Э. Ватгель выступил против этой теории, но целый ряд ученых в развитых странах Европы и в США поддержали ее, причем наибольшую популярность она получила во второй половине прошлого века, когда завершался колониальный раздел мира. Объективной основой данной теории явился тот факт, что суверенитет может проявиться как во внешней (отношения с другими странами), так и во внутренней деятельности государства. Но разные проявления одного и того же свойства (в данном случае – суверенитета) не превращают его в разные свойства. "Отрицание внешнего суверенитета может повлечь за собой отрицание и внутреннего, – справедливо замечает А.М. Витченко. – Власть одного государства, будучи поставлена в зависимость от власти другого, теряет свою самостоятельность не только на международной арене, но и в сфере внутренней жизни"⁹⁶⁵. Внутреннее и внешнее проявление государственного суверенитета – это две неразрывные стороны одной и той же медали.

Теория делимости суверенитета появилась практически одновременно с переходом системы категорий из одного состояния в другое, когда было разрешено противоречие между сутью категории "суверенитет" и представлением о принадлежности суверенитета лично монарху. Указанная теория содержала противоречие между таким свойством суверенитета, как единство и неделимость власти, и представлением о допустимости неравноправия государств. Ведь и Э. Ватгель, отвергнув концепцию Й. Моцера, полагал, что равноправные государства могут заключать неравноправные договоры, если одна из сторон добровольно идет на уступки, отплачивая за прежние услуги и надеясь на будущее покровительство и т.п.⁹⁶⁶. Это новое противоречие вначале ощущалось слабо, но с течением времени обострилось и было преодолено только с очередным переходом системы категорий из одного состояния в другое. Как отмечает Нгуен Куок Динь, "сегодня, перед лицом позитивности государственного суверенитета и благодаря его соединению с независимостью, необходимы усилия, направленные на придание новому суверенитету-независимости, заменившему суверенитет-всемогущество, конкретного содержания..."⁹⁶⁷ Отечественный юрист Д.И. Бараташвили связывает с суверенитетом такие права государств, как "право каждого государства на юридическое равенство, на территориальную целостность, невмешательство, независимость и свободу"⁹⁶⁸.

Итак, дважды снимались противоречия, связанные с категорией "суверенитет", в результате развития системы категорий и периодически происходящих в ходе такого развития коренных перестроек системы. И каждый раз снятие одних противоречий сопровождалось возникновением новых. В частности, актуальной группой противоречий на нынешнем этапе эволюции категории "суверенитет" являются противоречия, вытекающие из подходов к суверенитету как верховенству власти, с одной стороны, и процессов интеграции, сопряженных с появлением наднациональных институтов, а также современного федерализма, когда субъекты федерации рассматриваются в качестве государственных образовании, причем в некоторых федерациях суверенитет признается как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов (об этом речь шла в главе IV), с другой стороны.

Здесь мы рассмотрели очень незначительную часть внутрисистемных противоречий, связанных лишь с категорией "суверенитет". На деле таких противоречий во много раз больше. В работе рассмотрены проблемы, вытекающие из появления, обострения, снятия противоречий, возникновения новых противоречий и их преодоления. Однако, естественно, проанализировать все наличествующие, снятые и вероятные противоречия в системе категорий государственного (конституционного) права не представляется возможным.

Такое качество системы категорий государственного (конституционного) права, как сложность, находит свое проявление не только в противоречивости, но и в лабильности, т.е. в изменчивости характеристик системы. Собственно говоря, изменение характеристик системы отражает ее развитие. А развитию как отдельных категорий, так и всей системы категорий государственного (конституционного) права в настоящей работе уделено достаточно внимания. Поэтому представляется, что тезис о лабильности не нуждается в дополнительных иллюстрациях. Однако необходимо отметить, что изменения характеристик системы категорий государственного (конституционного) права наблюдаются не только при переходе системы из одного состояния в другое, но и в периоды между такими переходами.

В силу сложности системы категорий государственного (конституционного) права процессы и состояния в этой системе носят вероятностный характер, иначе говоря, обнаруживается такое свойство, как стохастичность. Большое количество взаимодействующих факторов (значительная часть которых взаимонезависимы) позволяет говорить лишь о большей или меньшей вероятности результатов такого взаимодействия. Прослеживаются флуктуации, являющиеся следствием случайного стечения обстоятельств в условиях массовости событий. Некоторые отклонения от общей тенденции (флуктуации) представляют собой тупиковые ходы в развитии категорий государственного (конституционного) права. Существенного влияния на дальнейший ход эволюции системы категорий такие флуктуации не оказывают. Так, в 1970-е гг. вопросами суверенитета активно занимался В.С. Шевцов⁹⁶⁹. Но в своих работах он, хотя и верно поднимал многие вопросы, практически отошел от идей Ж. Бодена, общепризнанных классическими в отношении категории "суверенитет". Автор давал собственную трактовку комплексу понятий, связанных с определением и раскрытием содержания суверенитета. Никакой эвристической ценности в своеобразном подходе В.С. Шевцова к суверенитету мне найти не удалось. Несмотря на то, что работы данного исследователя порой цитировались отечественными авторами, серьезной поддержки его идеям (не говоря уже о дальнейшей их разработке) оказано не было, как не было и какой-либо полемики с ним, а уже с середины 80-х гг. и ссылки на работы В.С. Шевцова исчезают из новейших публикаций. Все это свидетельствует об отсутствии реального влияния его разработок на развитие концепции суверенитета.

В то же время некоторые флуктуации, как уже говорилось, открывают новые направления эволюции системы категорий государственного (конституционного) права.

Стохастичность должна служить стимулом для расширения эмпирических исследований (в том числе и сравнительных) и создания баз данных. Ведь для определения степени вероятности состояний или процессов в системе государственного (конституционного) права необходим, по закону больших чисел, значительный объем сведений о фактах. Со стохастичностью связано еще одно слагаемое сложности, а именно – альтернативность. В соответствии со свойством альтернативности существует множество вариантов тенденций функционирования и эволюции системы категорий государственного (конституционного) права. Естественно, из множества вариантов в конце концов реализуется только один, но остальные потенциально возможные варианты до определенного момента также вероятны в большей или меньшей степени. Осуществление конкретного варианта зависит от взаимодействия многих факторов в диалектическом переплетении закономерного и случайного.

Сложность обнаруживается также в разнообразии. Именно количественное и качественное различие элементов системы (связей, процессов, категорий и т.д.) служит основой для противоречивости, лабильности, стохастичности и альтернативности. Разнообразие выражается в богатстве страновых, институциональных и исторических особенностей функционирования системы категорий государственного (конституционного) права. Надеюсь, что в исследовании это удалось показать хотя бы частично из-за ограниченных возможностей одного человека.

Сложность логически подводит нас к следующему системному качеству – функциональной анизотропности. Это качество характеризует неоднородность и неравнозначность функциональных возможностей для системных преобразований в различных направлениях. Функциональная анизотропность проявляется, в частности, в функциональной неравноценности институциональных элементов и связей системы категорий государственного (конституционного) права. Такая неравноценность теснейшим образом связана с иерархичностью, о которой речь шла выше, когда разбиралось другое системное качество – целостность. Но говоря об иерархичности, мы обращаем внимание прежде всего на расположение элементов в системе, а при рассмотрении указанной неравноценности нас интересуют главным образом особенности функциональной нагрузки элементов системы категорий государственного (конституционного) права. Конечно, в реальности не существует статичная иерархическая структура отдельно от процесса функционирования составляющих эту структуру элементов, и место каждого элемента в иерархии определяется его функциями. Однако для аналитических целей научные абстракции необходимы.

Категории не просто обладают различными функциями, их роли в системе различны. Вместе с тем функционально неравноценными являются в системе не только категории, но и связи между ними.

Функциональная неравноценность институциональных элементов и отношений системы категорий государственного (конституционного) права связана с другой характеристикой функциональной анизотропности, которой является организационная разносопротивляемость и разночувствительность к воздействиям. Например, одной из наиболее устойчивых к различного рода воздействиям категорий рассматриваемой системы выступает категория "содержание государственного (конституционного) права". В.Е. Чиркин, проанализировав разнообразные подходы к конституционному праву, пришел к выводу, что "обобщая и в известной мере огрубляя содержание действующего конституционного права различных стран, можно сказать, что эта отрасль в большем или меньшем ... объеме, со своей спецификой в тех или иных странах ... регулирует основы социально-экономической структуры общества, его политической системы (включая государство), духовной жизни ..., основы правового статуса личности", и добавил, что суть конституционного права – в регулировании этих отношений "на базе использования для этой цели государственной власти"⁹⁷⁰. Другими словами, как уже отмечалось, независимо от специфики конкретных стран и концептуальных подходов, содержание конституционного права заключается в регулировании политических отношений как отношений, связанных с осуществлением государственной власти. При этом, чтобы лучше понять мысль В.Е. Чиркина, надо обратить внимание на слова, которыми он предваряет упомянутый выше труд, а именно: "Проблематика данного исследования в мировой научной литературе обозначается четырьмя основными понятиями: публичное, конституционное, государственное право, конституционное право и политические институты"⁹⁷¹. Впрочем, содержанию государственного (конституционного) права я уже уделил здесь достаточно внимания. Однако категория "содержание государственного (конституционного) права" имеет существенную специфику. Данная категория определяет качественную характеристику самой системы категорий государственного (конституционного) права. Рассматриваемая система сохраняет свое качество системы категорий государственного (конституционного) права при любых эволюционных сменах ее состояния, покуда содержание государственного (конституционного) права остается тождественным самому себе.

Возьмем для примера другие категории. Так, категория законности почти нечувствительна к воздействиям среды, поскольку суть этой категории заключается в соблюдении действующих в каждый конкретный момент нормативных юридических представлений. Предписания могут меняться (при определенных обстоятельствах – весьма кардинально), но суть категории "законность" по-прежнему сохраняется.

Примечательно, что на значение законов как нормативных установлений, исходящих от государства, обратили внимание еще мыслители Древнего Китая. В VII–III вв. до н.э. в Китае существовала научная школа фацзя (в Европе и Америке известная также как школа легисгов), название которой происходит от китайского слова "фа" ("закон"). Одним из основателей учения данной школы был видный политический деятель и ученый VII в. до н.э. Гуань Чжун (иначе – Гуань Иу), высказывания которого через несколько столетий после его смерти были сведены в трактат "Гуань-цзы"⁹⁷². Еще Гуань Чжун выдвинул тезис о том, что великим искусством управления называется всеобщая обязанность следования закону. Правда, в дальнейшем представители школы фацзя не поддержали идею о том, что обязанность подчинения закону распространяется и на правителя.

Огромный вклад в развитие теории легизма и практическое воплощение концепций фацзя в жизнь внес вдохновитель и организатор реформ в государстве Цинь IV в. до н.э. Шан Ян⁹⁷³. Он разработал теорию деспотического государства, в которой закону отводилась видная роль. По Щан Яну, главным инструментом государственной политики выступал закон, перед которым все равны, но который никак не связывает правителя. Шан Ян ввел также круговую поруку и коллективную ответственность за содеянное. Он также выработал еще ряд концепций в области управления делами государства и общества, но они не имеют прямого отношения к закону и законности, которые и находятся сейчас в центре нашего внимания. В III в. до н.э. ученики Шан Яна составили из его высказываний трактат "Шан цзюнь шу"⁹⁷⁴. Примечательно, что воззрения школы фацзя становятся официальной доктриной в IV в. до н.э., когда в китайских царствах осуществляются реформы, окончательно разрушающие Остатки родо-племенного строя и формирующие централизованное государство с достаточно унифицированным управлением. В переломные эпохи повышается интерес к закону как к акту веления государственного органа, способному разрушить отжившие традиции. Отсюда и мнение Шан Яна о конфуцианцах (видевших особую ценность в нормах, выдержавших длительное испытание временем), в соответствии с которым эти люди могут "лишь занимать должности и блюсти законы, однако они не способны обсуждать (вопросы), выходящие за рамки старых законов". Поскольку легисты видели в законе исключительно нормативное оформление воли правителя, то они не смогли предложить никакого другого средства обеспечения действенности законов, кроме жестких наказаний. Вместе с тем, по-видимому, острота противоборства различных социальных сил на пороге государственности влечет за собой попытки у разных народов вне зависимости от наличия концептуального обоснования решить проблемы репрессивными методами. Вспомним, что в процессе формирования афинской государственности в VII в. до н.э. были приняты Законы Драконта (или Дракона), предусматривавшие тяжкие наказания. Сами греки говорили о них, что они "написаны кровью". Отметим, что эти сходные явления наблюдались у народов, не имевших в те времена прямых контактов, и, следовательно, такое сходство не может быть объяснено просто влиянием иностранного опыта.

Между тем на практике сами по себе жестокие карательные меры во многих странах не были в состоянии обеспечить эффективную реализацию законов, а при определенных обстоятельствах порождали активное сопротивление органам власти. Кроме того, легисты ощущали и теоретическую неудовлетворительность универсализации и абсолютизации закона как голой приказной формы, которую можно наполнить любым содержанием. Поэтому в III в. до н.э. происходит сближение конфуцианства и школы фацзя. Это нашло свое отражение в то время во взглядах завершившего систематизацию легиэма Хань Фэя (Хань Фэй-цзы), автора трактата "Хань Фэй-цзы" ("Трактат учителя Хань Фэя")⁹⁷⁵. Он синтезировал, во-первых, разработки и выводы трех направлений фацзя: принцип управления с помощью законов (фа) Шан Яна; принцип власти, силы авторитета (ши) Шэнь Дао (IV в. до н.э.); принцип метода, или искусства управления (шу) Шэнь Бухая (IV в. до н.э.). Во-вторых, Хань Фэй использовал некоторые идеи конфуцианства и даосизма⁹⁷⁶. При этом центральное место в его теории власти занял принцип "фа" (т.е. принцип законности, управления на основе законодательных предложений). Хань Фэй порицает самовластие чиновников, полагая, что злоупотребляющие властью чиновники – это узурпаторы. Им он противопоставляет людей, сведущих в законах. В то же время автор говорит о необходимости подхода к законам с точки зрения их соответствия жизненным потребностям, поскольку законы необходимо менять при изменении ситуации.

Некоторые идеи легистов о роли законов в III–II вв. до н.э. были восприняты конфуцианством. Основоположник этого учения Кун Цю (или Кун Чжунни), именуемый обычно в литературе Кун-цзы (учитель Кун), а в европейской транскрипции – Конфуций, живший в VI–V вв. до н.э., отрицательно относился к позитивным законам (фа), связывая их главным образом с наказаниями и противопоставляя им обширный комплекс этических норм. Однако позднее, как отмечалось, конфуцианцы включили в свое учение концепцию "фа", заимствовав у легистов идею о важности поддержания законности при управлении государством, но дополнив их концепцией о том, что содержание законов должно соответствовать определенным этическим принципам. Таким образом, ко II в. до н.э. концепции школы фацзя исчерпали потенциал для развития на собственной базе, а превращение конфуцианства в официальную идеологию китайского государства во II в. до н.э. привело к полному исчезновению легизма как направления общественной мысли. Но будучи интегрированным в конфуцианство, категория "фа" получила второе дыхание, причем законность по-прежнему трактовалась как соблюдение всеми нормативных предписаний, изданных компетентным государственным органом.

В отличие от малоизменчивой категории "законность" категория "легитимность" весьма подвижна и довольно чутко реагирует на воздействия среды. Легитимность – это правомерность, понимаемая как оправданность с точки зрения справедливости. Таким образом, легитимностыо определяется, содержание закона и других форм права, конечно, на практике в разные времена и в разных странах принимались законы, претворение в жизнь которых базировалось практически полностью на репрессивных мерах. Часто соблазн волюнтаристского применения власти оказывался и оказывается велик. Однако опыт показал неэффективность и нежизнеспособность нелегитимных законов и сформированных на их основе институтов. Одним словом, жизнь демонстрирует вновь и вновь, что закон и право – не одно и то же⁹⁷⁷, но в законе должно выражаться право. Такую надзаконную правомерность (т.е. легитимность) порой видели в богоустановленности норм, в естественном праве и т.д.

Представления о справедливом, должном меняются с течением времени. Например, сегодня все государства осуждают рабство и борются с рецидивами, когда фактически рабский труд нелегально используется (чаще всего в подпольном производстве). А ведь было время, когда рабство повсеместно считалось нормальным, соответствующим человеческой природе институтом (даже разрабатывались теории естественных состояний раба и господина), хотя и могли существовать ограничения на обращение в рабство тех или иных категорий лиц. Правда, и в то время отдельные индивиды выступали с осуждением рабства как такового (а не только за освобождение конкретного лица), но такая точка зрения не получила тогда широкого распространения. В разных странах синхронно могут господствовать различные взгляды на то, что является справедливым. Даже в одной отдельно взятой стране у разных социальных групп могут сложиться разные, подчас противоречивые, мнения о справедливом и несправедливом. Возникающие в результате этого противоречия бывают настолько остры, что способны привести и единоверцев к гражданской войне. История Европы, если вспомнить, изобилует примерами внутригосударственных конфликтов, гражданских войн и восстаний, когда каждая из враждующих сторон толковала в свою пользу слова св. ап. Павла: "Наконец, братья (мои), что только истинно, что честно, что справедливо, что чисто, что достославно, что только добродетель и похвала, о том помышляйте"⁹⁷⁸.

Как уже отмечалось, устойчивыми и эффективно действующими являются такие правовые и политические институты, которые признаются легитимными. Так, Наполеон I в 1812 г. пытался привлечь на свою сторону русских крестьян, объявляя о том, что он отменяет крепостное право. Но эти прокламации не произвели на крестьян никакого впечатления не потому, что были за крепостное право, а потому, что Наполеон Бонапарт не воспринимался ими как легитимный правитель для России, который был вправе что-либо изменять в их жизни. Легитимность нормативных установлений и институтов власти вытекает, во-первых, из признания соответствия их существования принципам справедливости со стороны всего или почти всего населения, т.е. в случае, когда противников 'ничтожное меньшинство и их мнение не способно серьезно повлиять на ситуацию. При этом, конечно, в рамках легитимности есть несколько вариантов решений, и выбор конкретного варианта зависит от интересов господствующей в политической и экономической сферах социальной группы. Во-вторых, легитимность упомянутых установлений и институтов достигается путем компромисса разных политических сил, выражающих различные социальные интересы, представления о справедливости которых не совпадают, но примиряются в результате взаимных уступок.

Примечательно, что некоторые правовые и политические институты могут существовать в течение длительного времени. При этом содержание их легитимности может измениться, и тогда их роль и место в системе соответствующих институтов станет другой. Например, древнеримский Сенат возник, судя по всему, еще при первом царе и пережил не только период царей, но и республиканский период, а также периоды ранней и поздней империи. Однако в каждый из указанных периодов функции и значение Сената в механизме осуществления власти различались.

Кроме категории "легитимность", иные категории также реагируют на воздействие среды, но в разной степени. Так, категория "государство" довольно активно развивается. К ней не ослабевает внимание исследователей с глубокой древности до наших дней. Эволюционирует государство, развиваются теоретические представления о нем.

Примеры организационной разночувствительности и разносопротивляемости элементов системы категорий государственного (конституционного) права к воздействиям, естественно, можно было бы продолжить. Но уже из сказанного видно, что под одними и теми же воздействиями среды одни элементы могут измениться, а другие-нет, что скорость и глубина изменений в разных категориях неодинакова. Таким образом, это подводит нас к еще одной характеристике функциональной анизотропности, а именно – к асимметричности потенциальных возможностей осуществления функциональных и дисфункциональных изменений. Такая асимметричность объясняет и необратимость изменений, происходящих в системе в ходе ее развития. Реагируя по-разному на воздействие одного и того же фактора, категории изменяются в различной степени (а какие-то, возможно, вообще не изменяются) и с неодинаковой скоростью, а вместе с тем подвергаются изменениям и внутрисистемные связи. В результате этого, частично перестраивается структура системы категорий. Поэтому, когда воздействие данного фактора прекратится и другой фактор начнет оказывать свое воздействие, сходное по характеру, но в противоположном направлении, – система скорее всего не вернется в прежнее состояние. Последнее связано с тем, что категории в измененной структуре системы реагируют на воздействие уже иначе, чем раньше. Однако мы говорили о воздействии только одного фактора, в то время как на самом деле на систему реагируют сразу много факторов. А если вспомнить об альтернативности и стохастичности (проявляющихся в любых процессах в системе), которые рассматривались при анализе такого системного качества,' как сложность, – то необратимость практически всех изменений в системе становится очевидной.

В истории были попытки восстановить ликвидированную ранее форму государства и соответствующую ей систему органов власти, а также юридические нормы, оформляющие их. Но возврата к прошлому не произошло ни на институциональном, ни на категориальном уровнях. Например, во Франции после разгрома и свержения Наполеона I на престол вновь взошли Бурбоны. Но эта монархия не походила не только на абсолютизм, существовавший к 1789 г., но и на режим, закрепленный Конституцией 1791 г. Одновременно с политическими изменениями с 1789 по 1815 г. произошел серьезный сдвиг в категориальном аппарате, и никакого попятного движения в развитии системы категорий государственного (конституционного) права после 1815 г. не наблюдалось.

В СССР, к примеру, в конце 80-х гг. стал весьма популярным и даже получил официальное признание лозунг "Вся власть Советам!" А в 1988 г. были приняты поправки к Конституции СССР, согласно которым в систему органов государственной власти Советского Союза был введен институт – Съезд Народных Депутатов. При внесении данных поправок апеллировали к опыту советского государства в первое десятилетие его существования. Однако ни по форме, ни по сути Съезд Народных Депутатов СССР на рубеже 80–90-х гг. не походил на съезды советов России и Советского Союза 10–20-х гг. Да и теоретические категориальные построения в начале и в конце XX в. в России существенно различались.

Обратимся, наконец, к организованности, последнему (по порядку, но не по значению) из рассматриваемых фундаментальных качеств системы категорий государственного (конституционного) права. Взаимная функциональная дополнительность элементов этой системы ооеспсчивает концентрацию ресурсов и фокусирование свойств системы. Единство взаимодействий элементов системы категорий государственного (конституционного) права представляет собой организацию. Итак, как мы видим, организованность тесно связана с целостностью системы.

Именно благодаря организованности достигается экономность, т.е. в результате организованности удается разрешать противоречия системы категорий государственного (конституционного) права с наименьшими затратами ресурсов. Следовательно, если не учитывается или же недостаточно учитывается организованность системы категорий государственного (конституционного) права, то при разрешении противоречий, возникших в этой системе, затрачиваются лишние ресурсы, что снижает эффективность деятельности, направленной на снятие противоречий. При этом в современной России, например, устоялись представления о категориях права как об отвлеченных понятиях, изучение которых мало что может дать практикам в каждой конкретной ситуации. В этом отношении нынешняя Россия является прямой наследницей Советского Союза, где в 30–80-е гг. практиковался подход к юридической науке как к "служанке" политической практики: руководители государства, исходя из своего видения актуальных задач, выдвигают какой-либо тезис об изменении законодательства, а ученые должны дружно и наукообразно обосновать этот тезис. На серьезные научные разработки и сделанные в ходе них выводы руководители советского государства (они же – руководители компартии) внимания, как правило, не обращали. А ведь категории права отражают правовые реалии, и системность права находит свое проявление в системности категорий.

Такой разрыв науки и практики в значительной мере сохраняется и в современной России, хотя многие ученые-юристы избирались депутатами, назначались членами Конституционного Суда, приглашались на работу в Правительство и Администрацию Президента. В настоящее время, когда наука во всем мире превращается во все более мощный фактор развития общества, указанный разрыв вряд ли может рассматриваться как нормальное явление.

Следует отметить к тому же, что, несмотря на невостребованность юридической науки в СССР, для внедрения ее достижений в практику теоретические разработки в области юриспруденции велись весьма активно на протяжении десятилетий, и отечественным ученым-юристам есть что предложить для внедрения в жизнь с целью совершенствования законодательного регулирования общественных отношений. В связи с этим экономность системы категорий государственного (конституционного) права дает представление о путях оптимизации развития законодательства, регулирующего политические отношения.

Вместе с тем экономность, вытекающая из организованности системы категорий государственного (конституционного) права, далеко не всегда учитывается и учеными. Так, в переломную эпоху 80–90-х гг. XX в. появилось немало работ, в которых предлагалось одни термины заменить другими, внедрить новые термины под видом новых категорий, считать некоторые явления (например, Европейский Союз или Содружество Независимых Государств) настолько специфичными, что они не подпадают ни под одну из известных категорий. Все это, конечно, не отменяло и не отменяет системных качеств и закономерностей эволюции систем, но вносит сумятицу в понимание системы категорий государственного (конституционного) права. Естественно, из этого не вытекает ничего толкового для внедрения в практику законодательного регулирования политических отношений. Впрочем, как мы уже рассматривали, увеличение количества флуктуации, в том числе и не находящих своего продолжения в конструктивном развитии системы, характерно, как правило, для точек бифуркации. Иначе говоря, появление упоминавшихся работ в период перехода системы категорий из одного состояния в другое носит объективно закономерный характер.

Организационность системы проявляется также в тесно связанной с экономностью результативности. Сосредоточение действий в рамках системы категорий государственного (конституционного) права позволяет не только экономно пользоваться ресурсами системы, но и достигать при этом высокой результативности. Так, исходя из проведенных исследований, сами собой напрашиваются определенные принципы законопроектной работы, применение которых на практике способствовало бы, на мой взгляд, совершенствованию этой работы, т.е. вело бы к повышению ее результативности. Вот набор этих основополагающих принципов: приоритетность, экономность, системность, стабильность, открытость, повышение экспертной составляющей⁹⁷⁹. Не буду подробно останавливаться на указанных принципах, поскольку, во-первых, они уже разбирались в литературе, а во-вторых, их подробный анализ не входит в круг задач, стоящих перед данным исследованием. Считаю необходимым отметить, однако, что никакого серьезного отклика из учреждений, занимающихся законотворческой деятельностью, на предложения о внедрении в жизнь этих принципов получено не было.

Наряду с экономностью и результативностью, еще одним критерием организованности системы категорий государственного (конституционного) права служит надежность. Несмотря на влияние на систему разнообразных факторов, система в результате концентрации наличных ресурсов противостоит разрушительному воздействию, и в то же время развивается, отвечая потребностям изменившейся ситуации. Таким образом, мы видим, что надежность системы тесно переплетается с устойчивостью, о которой речь шла при рассмотрении целостности, и лабильностью как проявлением сложности. Надежность системы как результат ее организованности хорошо дополняет такое системное качество, как инерционность. Ведь хорошо известно, что у системы имеются зависящие от уровня ее инерционности объективные пороги величин, управляющих воздействием, превышение которых влечет за собой потерю ее качества, говоря иначе, разрушение системы возникающими при этом инерционными силами. До сих пор в системе категорий государственного (конституционного) права удавалось избежать такого разрушения. Сфокусировав свойства своих элементов, данная система переходила от одного состояния к другому, которое и обнаруживается в содержании государственного (конституционного) права, чему уже было уделено определенное внимание.

Итак, таковы фундаментальные качества системы категорий государственного (конституционного) права.