Глава II. Государственно-правовое регулирование общественных отношений

1. Понятие государственного права

Определение. Политическое и государственно-правовые отношения. Особенности государственного права как отрасли права. Государственно-правовые нормы.

Определение. Существует троякое понимание термина "государственное право". Во-первых, под государственным правом понимается отрасль права; во-вторых – отрасль юридической науки; в-третьих – учебная дисциплина.

Любая отрасль права отличается от других по характеру регулируемых отношений. Государственное право – это отрасль права, в сферу регулирования которой входят политические отношения в рамках одной страны.

Определения, даваемые разными авторами государственному (конституционному) праву, несколько отличаются друг от друга, но традиционно на первый план выдвигались отношения между государственными органами и отношения между гражданами и государством, связанные с осуществлением политической власти. В 80–90-е гг. XX в. ситуация несколько изменилась, и российские авторы стали много внимания обращать на реализацию прав человека в конституционном (государственном) праве. В частности, М.В. Баглай дает такое определение: "Конституционное право – это совокупность правовых норм, охраняющих основные права и свободы человека и учреждающих с этой целью определенную систему государственной власти"¹⁵³. Конечно, весьма актуальной и важной в современных условиях является сама постановка вопроса о приоритетности прав человека для конституционного права (хотя и раньше традиционно правовой статус личности рассматривали в качестве одного из предметов регулирования государственного (конституционного) права¹⁵⁴), однако данное определение представляется не совсем точным и несколько затушевывающим специфику конституционного (государственного) права. Ведь нормы, относимые практически к любой отрасли или подотрасли права, охраняют, а точнее – регулируют права человека. Например, согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, "гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников"¹⁵⁵. Другими словами, если гражданское право регулирует (и охраняет присущими ему средствами) имущественные и связанные с ними личные неимущественные права человека, то трудовое право – права человека в трудовых отношениях, семейное право – права человека, возникающие в связи с созданием семьи, воспитанием детей, расторжением брака, уголовное право – права человека от преступных посягательств со стороны других людей, организаций или государственных органов или должностных лиц и т.д. Следовательно, охрана прав человека не может служить отличительной чертой конституционного (государственного) права.

Наука государственного права охватывает исследования основных объективных законов, закономерностей и тенденций развития правового регулирования политических отношений на современном этапе. Причем изучаются не только отдельно взятые страны, но также проводится сравнительно-правовой анализ различных стран. Это позволяет лучше понять значимость определенных государственно-правовых институтов и их эволюцию, систематизировать государственно-правовые нормы на научной основе, выявить то общее в государственно-правовом плане, что присуще всем странам, разобраться в особенностях отдельных стран (т.е. раскрыть объективный закон государственно-правового развития и его конкретное проявление в единичном). Освоение науки государственного права должно помогать законодателю при разработке актов. В то же время без опоры на науку государственного права невозможна правильная и компетентная оценка различных сторон общественной и государственной жизни и практической политики любого государства. По мнению В.О. Тенненбаума, "в сущности, политика, как раз, и составляет предмет... изучения науки конституционного права"¹⁵⁶. Вместе с тем, по справедливому замечанию И.М. Степанова, "дело, однако, в том, что политика далеко не всегда опосредуется правоотношениями вообще и конституционно-правовыми (государственно-правовыми) в частности"¹⁵⁷. Поэтому мне представляется и представлялось, что "предметом науки государственного права являются правовые отношения прямо или косвенно связанные с осуществлением государственной власти, другими словами – политические отношения, проявляющиеся в правовых отношениях"¹⁵⁸. Таким образом, по моему мнению, предмет науки государственного (конституционного) права не такой широкий, как это предлагает В.О. Тенненбаум, и гораздо более специфичен.

Государственное право как учебная дисциплина базируется на достижениях науки и изучении законодательства (в том числе и практики его применения) и другого необходимого эмпирического материала. Главное назначение учебного курса – дать логичное и системное знание теоретических положений, раскрываемых на основе анализа конкретных нормативных актов, издаваемых в России и зарубежных странах, и иных данных фактического характера. В результате человек, освоивший курс государственного права, должен научиться самостоятельно анализировать законодательные акты, относящиеся к данной отрасли права.

Начиная с рубежа 80–90-х гг. в России весьма широкое распространение получило критическое отношение к термину "государственное право" и стремление заменить его термином "конституционное право". Сторонники "смены имен" обосновывают свою позицию различными аргументами. В частности, считается, что само словосочетание "государственное право" подчеркивает главенствующую роль государства и более присуще тоталитарным политическим режимам. А "конституционное право", вроде бы, сразу же во главу угла ставит конституцию и конституционность как принцип жизнедеятельности общества и государства. Вряд ли с этим можно однозначно согласиться. Термин "государственное право" (staatsrecht) весьма распространен в современной Германии, в которой после второй мировой войны существует демократический режим. В России наука государственного права складывалась на рубеже XIX и XX вв. При этом многие русские юристы подчеркивали значение государственного права (как отрасли) для ограничения произвола каких бы то ни было государственных органов. Так, В.М. Гессен отмечал, что "до тех пор пока монарх может сказать о себе "государство – это я" – науке государственного права нет и не может быть места"¹⁵⁹. В то же время на заре становления науки конституционного права в романоязычных странах ученые часто указывали на то, что в центре внимания данной науки находится государство. В частности, весьма объемный и фундаментальный труд французского юриста, сторонника идей солидаризма, Л. Дюги "Конституционное право" в подзаголовке содержит уточнение названия – "Общая теория государства"¹⁶⁰. В демократической Швейцарии в работах, выходящих на французском языке, используется термин "конституционное право", а в работах, изданных на немецком языке, – "государственное право". В то же время в годы существования фашистских режимов в Испании и Португалии использовалось словосочетание "конституционное право", так же, как и после установления демократии.

Поэтому представляется неоправданным говорить о том, что использование терминов "государственное" либо "конституционное" право имеет какое-либо особое, сокровенное значение, выявляя приверженность использующего термин к тоталитаризму или демократии.

Другим аргументом в пользу перехода от применения термина "государственное право" к термину "конституционное право" считается неудачность словосочетания "государственное право", неадекватно отражающего характер регулируемых данной отраслью права общественных отношений. То, что термин "государственное право", возможно, неудачен (с чем можно было бы согласиться), не может служить поводом для замены его иным неудачным термином. "Конституционное право" непосредственно привязано к слову "конституция". Но даже сегодня, хотя это уже исключение из общего правила, существуют страны без конституции. "Привязанность" конституционного права к конституции порождает у некоторых авторов соблазн "привязать" наименование отрасли и к термину "устав" (основной закон ряда субъектов Российской Федерации). И уже говорят об уставном праве¹⁶¹. Если следовать такому подходу, то, получается, в отношении отдельных стран (где имеется основной закон, например ФРГ) можно говорить и об "основнозаконном праве". Такой подход к определению отрасли права представляется непродуктивным как в методологическом, так и прикладном плане.

Даже в такой стране, как Франция, в которой применение термина сейчас уже можно считать устоявшимся, далеко не всегда и не все считали его адекватным. Так, Л. Дюги отмечал, что "выражение конституционное право неудачно, так как оно дает место смешению" конституционного в очень широком смысле и конституционного в узком, "в котором его употребляют для обозначения неподвижных конституционных законов", а дальше он как бы оправдывается: "однако оно все более входит в употребление, и, чтобы согласоваться с ним, мы поместили его в заглавии настоящей книги, посвященной изучению этой первой части публичного права"¹⁶².

Исторически конституция появилась намного позже государства (более подробно этот вопрос будет рассмотрен ниже), причем рассматриваемая отрасль права существовала и существует независимо от наличия конституции. В то же время конституции, имеющиеся в различных странах, весьма разнообразны, и споры по поводу того, что входит или, по крайней мере, должно входить в круг регулируемых конституцией вопросов, не утихает как среди ученых, так и среди практиков. Но если конституционное право любой страны ориентировать только на конкретную конституцию, то на чем можно строить науку и как сравнивать "конституционное право" разных стран? Разный круг регулируемых конституцией вопросов не позволит говорить об одной и той же отрасли в различных странах. А ведь отрасль права существует. Другое дело, что в рамках одной и той же отрасли в разных странах одни и те же вопросы могут регулироваться конституционным или текущим законодательством. Конечно, характер правовых норм, регулирующих те или иные вопросы в разных странах, весьма важен, но не менее значимой является урегулированность правом одних и тех же отношений в этих странах, что дает нам основание говорить о существовании одной и той же отрасли права в различных странах и позволяет проводить сравнительные исследования.

Самое интересное, что переход от термина "государственное право" к термину "конституционное право" мало что' изменил, по сути, но периодически требует некоторых пояснений. В частности, И.В. Мухачев пишет: "Следует оговориться: когда рассматривались государственно-правовые нормы, было ясно, что речь идет не только о нормах, закрепленных в Конституции, но и об иных, закрепленных в других источниках государственного (конституционного) права. Сегодня этот подход остается прежним: под конституционно-правовыми нормами понимаются нормы, закрепленные как в Конституции РФ, так и других источниках конституционного права"¹⁶³. Но если подход остался прежним, но не таким ясным, то в чем тогда смысл перехода от одного термина к другому?

Естественно, жизнь не стоит на месте, и с течением времени выкристаллизовываются новые отрасли права и законодательства. Так, в ФРГ в последней трети XX в. стали применять понятие "конституционное право" наряду с понятием "государственное право", однако, в отличие от многих отечественных ученых (даже тех, которые призывают отказаться от самого термина "государственное право"), не отождествляют их, полагая, что "государственное право в самом узком смысле слова совпадает с конституционным в самом широком – оно включает все, что относится к государству"¹⁶⁴. Эту точку зрения разделяет К. Штерн, что конституционное право устанавливает правовые принципы и является частью государственного права¹⁶⁵. Вот и в России надо было бы разграничить конституционное и государственное право, показать их различия на категориальном уровне. Однако пока в российской правовой науке этого не произошло, а просто заменили один термин другим.

Во Франции ряд исследователей считает, что конституционное право не охватывает регулированием всех отношений в сфере осуществления власти. Так, по мнению Э. Золлер, конституционное право сегодня является первой ветвью публичного права, отмечая при этом, что публичное право чаще именуют политическим правом. "Под публичным правом, – пишет Э. Золлер, – следует понимать правила, которые устанавливают организацию, функционирование и деятельность органов публичной власти. Публичное право отвечает на вопросы, которые являются фундаментальными для любого политического общества: каковы законы и институты, управляющие государством? Каковы средства, при помощи которых действует данное государство? Каковы его отношения с управляемыми?"¹⁶⁶ Э. Золлер полагает, что публичное (т.е. политическое, другими словами) право исторически предшествует конституционному, а во Франции конституционное право ведет свою историю с момента принятия Декларации прав человека и гражданина в 1789 г. Хотя другой французский исследователь Ф. Ардант говорит, что "конституционное право есть политическое право (или право политики?)"¹⁶⁷, все же во Франции, в особенности в последнее время, широкое распространение получает точка зрения, согласно которой конституционное право представляет собой часть политического права, регулирующего отношения при осуществлении публичной (в том числе и государственной) власти и основы правового статуса человека. Таким образом, в настоящее время понимание соотношения конституционного и политического права во Франции во многом напоминает понимание соотношения конституционного и государственного права в Германии.

Словосочетание "государственное право", хотя и не отражает в полной мере специфику регулируемых данной отраслью права отношений, все же подчеркивает довольно существенный элемент этих отношений, поскольку политика так или иначе связана с государством (а, как уже отмечалось, государственное право как отрасль регулирует политические отношения внутри какой-либо страны). Кроме того, традиция применения термина "государственное право" в отечественной юриспруденции насчитывает более ста лет. Стоит ли ломать традицию, чтобы заменить один не очень удачный термин другим неудачным (а может быть, даже более неудачным) термином? Неудачным ведь можно считать и термин "гражданское право", поскольку обозначенная данным термином отрасль права регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения и весьма опосредованно касается института гражданства. Но традиция использования термина "гражданское право", восходящая ко временам, когда имущественные права действительно были связаны со статусом гражданина, и сегодня освящает его применение, не вызывая долгих и излишних споров об адекватности самого термина.

Ввиду вышесказанного я придерживаюсь продолжения традиции применения термина "государственное право". Однако если термин "конституционное право" окончательно вытеснит из употребления в России термин "государственное право"(а тенденция в этом направлении в настоящее время явно просматривается), то я, естественно, перейду на использование термина "конституционное право" в значении абсолютно тождественном (как это пока, по крайней мере, принято в отечественной науке и практике) значению термина "государственное право", поскольку считаю весьма важным сохранение терминологического единства в любой сфере человеческого знания, а в юриспруденции особенно. По крайней мере, я полагаю такое сохранение более важным, чем привязанность (пусть даже и обоснованная) к какому-либо термину, требующая при каждом его использовании делать оговорки и пояснения.

Термин "конституционное право", впрочем, не был совершенно чужд отечественной юридической лексике. Но использовался он, как правило, когда речь шла о его применении зарубежными авторами или в отношении иностранных государств, для которых этот термин характерен. Например, в 1908 г. в Москве был издан перевод цитируемой выше книги Л. Дюги "Конституционное право. Общая теория государства". В предисловии к русскому переводу П.И. Новгородцев использует термины "государственное право" и "конституционное право" как синонимы¹⁶⁸. В отношении иностранных государств в отечественной литературе часто применялся термин "конституционное право"¹⁶⁹. Правда, были попытки распространить данный термин и для использования в отношении нашего государства. Так, в 60-е гг. в Саратове выходила научная литература, посвященная советскому конституционному праву¹⁷⁰, а в 70-е гг. в Ленинградском университете был издан учебник "Советское конституционное право"¹⁷¹. Но все же для отечественной юридической теории и практики вплоть до начала 90-х гг. характерным оставался термин "государственное право".

Политические и государственно-правовые отношения. Политические отношения представляют собой разновидность всеобщих связей, возникающих при реализации власти в обществе, которое существует в условиях в достаточной мере сложившихся социальных общностей (классов, социальных макрогрупп, слоев, наций и т.п.). В качестве регулятора политических отношений могут выступать как правовые, так и религиозные, моральные и другие нормы. Но здесь мы рассматриваем особенности правового регулирования политических отношений. Поскольку политические отношения регулируются правом, постольку они выступают в форме правоотношений, т.е. таких отношений, которые возникают, видоизменяются или прекращаются в результате действия норм права. Как уже отмечалось выше, политические отношения в рамках одной страны регулируются государственным правом, поэтому в рассматриваемом случае они выступают в форме государственно-правовых отношений.

Однако государственно-правовые отношения отнюдь не охватывают все политические отношения. Определенная часть политических отношений, о чем речь шла выше, не регулируется правом. Да и не все виды политических отношений регулируются исключительно государственным правом. В частности, регулятором межгосударственных отношений служит международное публичное право. Таким образом, государственно-правовые и политические отношения – вовсе не идентичные явления общественной жизни.

Следует обратить внимание на весьма активное взаимодействие права и политики, чему способствует в немалой степени уже то, что и право, и политика теснейшим образом связаны с государством. Соотношение политических сил, отражающих интересы классов и других социальных общностей, накал политической борьбы оказывают самое непосредственное воздействие на содержание (при принятии или изменении нормативного акта) и применение законодательства. В свою очередь, существующий механизм правового регулирования, а также особенности формы государства, избирательной системы, механизма принятия государственных решений и т.п., нашедших законодательное закрепление, во многом определяют ход, методы и приемы политической борьбы, характерные черты политического процесса в данной стране.

Политические отношения складываются между крупными социальными сущностями (классами, социальными слоями, макрогруппами и т.п.), но в качестве субъектов политических отношений крупные социальные общности выступают лишь опосредованно в силу того, что они как таковые неорганизованны. Поэтому непосредственными субъектами политических отношений являются государства, партии, общественные организации и движения и т.д., однако лишь постольку, поскольку они выражают интересы вполне определенных социальных общностей. Они способны сформулировать и отстаивать интересы этих общностей. Но как только они теряют связь с конкретной социальной общностью, перестают адекватно выражать ее интересы, т.е. теряют свойства, позволяющие им быть субъектом политики путем опосредования интересов определенной социальной общности, они очень скоро сходят с политической арены. Правда, в отдельных случаях некоторые организации, сохраняя внешнюю атрибутику, могут менять свою социальную природу, другими словами, могут перейти от защиты интересов одной социальной общности к защите интересов другой.

Субъектами государственно-правовых (как и политических) отношений могут являться государство и его органы, составные части федеративного государства, органы местного самоуправления, политические партии, общественные организации, некоторые категории должностных лиц, граждане (подданные) и пр. Правовой статус, объем конкретных прав, полномочий и обязанностей различных субъектов государственно-правовых отношений определяются действующим законодательством.

Объект государственно-правовых отношений тесно взаимосвязан с конкретным характером правоотношения, порождающего субъективные права и юридические обязанности сторон. В самом общем виде объект государственно-правовых отношений можно определить как общественный и государственный строй и правовой статус личности.

Особенности государственного права как отрасли права. Роль и место государственного права в системе отраслей права вытекают из характеристики регулируемых им общественных отношений. Политические отношения, будучи отношениями власти, определяют основы, на которых строится государственная и общественная жизнь. В результате этого государственное право не только регулирует политические отношения, но и закладывает нормативную базу регулирования других общественных отношений. Так, имущественные и связанные с ними неимущественные отношения регулируются гражданским правом, но именно государственно-правовые акты закрепляют существование вполне определенных форм собственности, приоритет, отдаваемый той или иной форме собственности и т.д. Это составляет фундамент для гражданского права. Закрепление в государственно-правовых документах норм, связанных с деятельностью центральных и местных органов управления, органов охраны правопорядка и других органов, служит фундаментом для административного права. Уголовный и гражданский процесс базируется на государственно-правовых нормах, касающихся судоустройства и принципов судопроизводства, ряда личных прав и свобод и их гарантий. Содержащиеся в государственно-правовом законодательстве нормы, посвященные вопросам труда, отдыха и т.п., служат основой для трудового права. Список примеров можно было бы продолжить. Однако следует отметить, что в различные эпохи и в различных странах объем норм, имеющихся в государственно-правовых актах и служащих базой для иных отраслей права, может быть различным, но, как правило, такие нормы в государственно-правовом законодательстве присутствуют.

Таким образом, отличительными особенностями государственного права как отрасли права является то, что оно выступает в качестве регулятора политических отношений внутри страны, и то, что ряд его норм служит фундаментом для других отраслей права.

Государственно-правовые нормы. В правовых нормах обычно выделяют три составные части: гипотезу, т.е. указание на ситуацию, в которой они начинают действовать, диспозицию, т.е. предписание должного или дозволенного поведения, и санкцию, т.е. указание на последствия (в их числе может быть и наказание), наступающие при реализации данной нормы.

Правда, ряд отечественных юристов полагали, что государственно-правовые нормы имеют в этом отношении существенную специфику и не содержат три указанных выше элемента. По мнению, к примеру, В.С. Основина, конституционные нормы, закрепляющие основные принципы организации общества и государства, не могут состоять из нескольких элементов, а состоят лишь из одного сформулированного в них принципа¹⁷². При этом сам он считал такие нормы вполне полноценными и критиковал позицию, согласно которой такие законодательные положения имеют лишь описательный или констатирующий, а не нормативный характер¹⁷³. Вместе с тем представляется, что все нормы должны иметь сходную структуру (если они действительно нормы), а любые отклонения должны рассматриваться как исключения из общего правила. Ведь структура правовой нормы определяется ее сущностью специфического регулятора некоторых общественных отношений, и, следовательно, отраслевая принадлежность нормы не может в данном случае играть принципиальной роли. Кроме того, необходимо иметь в виду, что норма по своему объему далеко не всегда совпадает со статьей правового акта. Поэтому, на мой взгляд, без отрицания нормативного характера государственно-правовых норм невозможно обнаружить у них какую-либо иную структуру, нежели ту, которая присуща всем нормам.

Гипотеза государственно-правовой нормы предусматривает, как правило, юридические факты, с которыми связано возникновение, изменение и прекращение правоотношения. Например, пользование активным и пассивным избирательным правом возможно лишь по достижении определенного возраста и при условии соответствия иным требованиям закона; вступление в силу международных договоров и соглашений (или важнейших из них, на что указывается в законодательстве) может иметь место только на основе их ратификации.

Гипотезу и диспозицию содержит подавляющее большинство государственно-правовых норм, хотя в отдельных случаях может отсутствовать гипотеза (примеры норм без гипотезы и санкции: "Все равны перед законом и судом"¹⁷⁴; "Совет Федерации и Государственная Дума заседают раздельно"¹⁷⁵). Санкция в государственно-правовых нормах встречается реже, хотя государственно-правовые нормы, в которых имеется санкция, отнюдь не являются исключением из общего правила. В качестве примера санкции можно привести досрочное лишение президента его поста в ряде стран в случае нарушения положений закона. Несоблюдение должного порядка принятия и опубликования закона влечет за собой признание его юридической ничтожности (т.е. отсутствия юридической силы). Санкцией также является возможность принудительного роспуска организации, чья деятельность несовместима с законом. В то же время некоторые государственно-правовые нормы, вводя какой-либо запрет, зачастую не конкретизируют характер и меру наказания за его нарушение, а отсылают к законодательным актам, относящимся к другим отраслям права, прежде всего к уголовному. В уголовном праве могут устанавливаться наказания за противоправные деяния и в том случае, если в государственно-правовых актах прямо о таких деяниях не говорятся. Так, нормы уголовного права содержат наказания за насильственные посягательства на существующий строй, который закрепляется в той или иной форме в рамках государственного права, но при этом в государственно-правовых нормах может отсутствовать прямое указание на противоправность подобных действий. При этом необходимо помнить, что санкция в правовой норме может означать отнюдь не только наказание. В случае должного применения государственно-правовой нормы могут наступать и иные последствия, на которые опять же указывается в самой норме.

И.В. Мухачев предложил оригинальное видение структуры конституционной нормы. По его мнению, такая норма подразделяется на гипотезу, диспозицию и курацию. Курация – это "та часть рассматриваемой конституционной нормы, которая закрепляет совокупность социальных явлений, существование которых в общественной жизни обеспечивает и гарантирует реальность, объективную социальную исполнимость реализации основных прав и свобод"¹⁷⁶. Однако, как представляется, то, что И.В. Мухачев именует курацией, присуще государственному (конституционному) праву в целом, а не только отдельным нормам. Более того, гарантии основных прав и свобод человека не сводимы к одним лишь правовым гарантиям (при всей их важности). Подробнее речь об этом пойдет ниже.

2. Система источников государственного права

Определение. Виды источников государственного права. Иерархия источников права

Определение. Под источниками государственного права понимаются формы его выражения (в частности, нормативные акты, изданные государством, судебные прецеденты, правовые обычаи и т.д.). Это определение юридических источников государственного права. При этом необходимо помнить, как правильно неоднократно отмечалось в литературе¹⁷⁷, что в указанном смысле являются источниками являются такие нормативные предписания, которые действуют (т.е. уже вступили в силу и еще не утратили силы) в рассматриваемый момент. Наряду с ним существует понятие социальных источников государственного права. В этом смысле источником государственного права является некая общественная реальность (т.е. совокупность социально-экономических, политических, идеологических и других факторов), которая влечет за собой возникновение государственно-правовых норм и обусловливает их сущность и содержание. Данный параграф посвящен рассмотрению юридических источников государственного права.

Виды источников государственного права. Прежде всего, к источникам государственного права относятся нормативные акты, изданные различными государственными органами. Иногда в качестве собирательного термина по отношению к ним в юридической литературе употребляется слово "закон", но это не точно, поскольку под законом обычно понимают акт, принятый высшим законодательным органом (в демократических государствах им является высший представительный орган), как правило, по специальной процедуре.

Остальные акты государственных органов, в идеале, в условиях демократии должны представлять собой подзаконные акты, т.е. приниматься на основе и в развитие закона, обладать меньшей юридической силой, чем закон. Но на практике даже в демократических государствах с целью более оперативного восполнения пробелов в законодательстве конституционно допускается признание силы закона за актами, не являющимися в строгом понимании этого слова законом, так как они принимаются не законодательным органом и не в соответствии с законодательной процедурой. Вместе с тем в демократическом государстве стремятся сохранить определенный контроль за принятием законов со стороны высшего коллегиального представительного органа государственной власти (например, делегированное законодательство, принимаемое органами исполнительной власти, о чем подробнее речь пойдет далее, осуществляется на основе специального уполномочения со стороны парламента). Расширение полномочий органов, не являющихся законодательными, по принятию актов, имеющих силу закона, является отступлением от классических принципов демократии, а также от принципа разделения власти (об отступлении можно говорить, конечно, в отношении государств, официально закрепивших его). А для ряда современных недемократических государств характерно, что акты главы государства или правительства, будучи формально подзаконными актами, обладают большей юридической силой, чем законы. Более подробно об иерархии источников государственного права будет сказано ниже.

Ввиду значимости закона как источника права государственные органы стремятся издавать акты, весьма подробно регламентирующие те или иные стороны жизни общества. По меткому замечанию Р. Давида, "закон в силу самой строгости его изложения представляется лучшим техническим способом установления четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность"¹⁷⁸.

В силу этого борьба различных политических сил развертывается именно вокруг принятия нормативных актов. Характер нормативных актов отражает соотношение различных политических сил в этой борьбе. В демократических странах существует тенденция к изданию обширных законов, которые сами непосредственно регулировали бы различные отношения. Это связано, во-первых, с наибольшей юридической силой закона для того, чтобы органы, издающие акты, регламентирующие закон, не могли выхолостить его содержание (или, по крайней мере, чтобы им было весьма трудно сделать это). А, во-вторых, законы принимаются в условиях наивысшего уровня гласности, при участии различных политических сил, в том числе и оппозиционных, которые имеют определенные возможности воздействия на их содержание. Законы в большей степени отражают соотношение политических сил, чем подзаконные акты, принимаемые исполнительными органами за закрытыми дверями. Как правило, адекватное применение декларируемых в законе общих положений обеспечивается юридическими гарантиями и механизмом его претворения в жизнь, предусмотренными самим законом. "Под реализацией законов, – пишет Ю.А. Тихомиров, – понимается процесс их непрерывного действия, выражающийся в применении правовых норм к юридическим фактам, событиям и явлениям, относящимся к сфере жизнедеятельности, урегулированной законами"¹⁷⁹.

Страны недемократические отдают предпочтение изданию наиболее подробных подзаконных актов, а в законах лишь провозглашаются общие положения, зачастую сводимые на нет именно подзаконными актами.

В некоторых демократических странах тенденции к авторитаризму проявляются именно в сужении законодательной сферы парламента. Так, Конституция Франции 1958 г. содержит жесткий перечень вопросов, по которым парламент может принимать законы¹⁸⁰. По всем остальным вопросам принимаются акты правительства, и правительство может изменять законы, принятые до вступления в силу данной Конституции, если эти законы посвящены вопросам, не вошедшим в указанный перечень. При этом в рамках этого жесткого перечня парламент в отдельных областях может принимать весьма подробные законы (например, ставок и способов взимания налогов, гражданства, уголовного судопроизводства и др.), а в других областях (например, оборона, хозяйственные, трудовые, социальные отношения) – одобрять акты, содержащие лишь общие принципы. А регламентация этих общих принципов отнесена опять-таки к сфере подзаконных актов. Аналогичные ограничения сферы действия закона, свидетельствующие об отказе от принципа универсальности закона, существуют, кроме Франции, и в таких странах, как Сенегал, Шри Ланка и пр.

В СССР и России в теории принцип универсальности закона сохранялся практически всегда. Однако реально Верховный Совет СССР до 1989 г. не являлся постоянно действующим органом и собирался в общей сложности на несколько дней в году. В таких условиях он не мог реально осуществлять свои законодательные полномочия. Президиум Верховного Совета СССР, согласно Конституции, наделялся полномочиями по принятию в период между сессиями указов, имеющих силу закона, но их требовалось утвердить на ближайшей сессии. В теории утвердилось мнение, согласно которому такая законодательная деятельность Президиума Верховного Совета должна была производиться только в исключительных случаях. Но она превратилась в обычную практику, когда законодательствовал Президиум, а сам Верховный Совет утверждал список указов, не вникая в их суть. За период с 1938 по 1988 гг. ВС СССР на своем пленарном заседании принял, не считая законов о бюджете и плане, в совокупности менее половины процента актов, имеющих силу закона. Все остальные акты были одобрены Президиумом и лишь утверждены без обсуждения Верховным Советом СССР. Да и законы, принимаемые непосредственно Верховным Советом, утверждались обычно без обсуждения в том виде, в каком они были предложены в проекте, причем депутаты практически не пользовались правом законодательной инициативы, а законопроекты исходили от исполнительных органов. Коренного перелома в этой ситуации не произошло и после создания постоянно действующего Верховного Совета СССР в 1989 г. Во-первых, над Верховным Советом стоял Съезд Народных Депутатов СССР, который в определенной степени сковывал его инициативу. Во-вторых, требовалось значительное время, чтобы законодательство Верховного Совета вытеснило нормативные акты, принятые Президиумом ВС за весь предыдущий срок, а Верховный Совет, в свою очередь, был занят другими вопросами. В-третьих, после учреждения поста Президента СССР он начал довольно активно издавать указы, причем указы Президента принимались в значительно более короткие сроки, нежели законы СССР.

Все, что выше говорилось о законотворческой деятельности незаконодательных органов власти бывшего СССР на федеральном уровне, в полной мере относится и к практике издания законодательных актов органами союзных республик (в том числе – и России). После ликвидации СССР данная практика сохранилась и сохраняется в Российской Федерации по сей день. Количество одобряемых Президентом России указов очень велико. Не говоря о том, что некоторые из них противоречат друг другу, дублируют друг друга, многие из указов подписываются до окончательного принятия аналогичных законов парламентом, т.е. Президент действует на опережение. Тем самым оказывается воздействие на содержательную сторону законопроектной работы российского парламента. Ведь при разработке проекта закона необходимо учитывать сложившуюся практику регулирования соответствующих общественных отношений. А эта практика опирается на уже действующие указы. Кроме того, государственные служащие, учитывая предыдущий опыт, больше доверия проявляют к нормативным актам исполнительной власти, чем к парламентским законам. Да и сама законодательная власть в лице Съезда Народных Депутатов Российской Федерации укрепила авторитет Президента как одного из важнейших нормотворческих органов, предоставив ему в 1992 г. (до 1 декабря того же года) чрезвычайные полномочия для скорейшего проведения экономической реформы в том числе и в сфере издания нормативных актов.

Осенью 1993 г. Президент России отменил своим указом Конституцию. А президентский указ "О поэтапной конституционной реформе" фактически выполнял функции временной конституции (хотя и такой, которую трудно признать легитимной). После вступления в силу Конституции 1993 г. ситуация не изменилась. Конституция сохранила за Президентом право издавать нормативные указы, причем Президент активно пользуется этим правом. Если законы на первых порах исчислялись десятками (в 1994 г. насчитывалось 94 закона, принятых Федеральным Собранием и подписанных Президентом), то количество президентских указов составляет сотни. Вообще после принятия Конституции России в 1993 г. в среднем в год вступает в силу порядка полутора сотен законов, а количество президентских указов намного превышает это число. Кроме того, Президент РФ вправе наложить вето на закон, указы же Президент принимает единолично, причем пользуется этим правом иногда в противовес законодательной позиции российского парламента. Например, Президент РФ наложил вето на законы о втором этапе приватизации и о борьбе с организованной преступностью и тут же принял указы по тем же самым вопросам.

Не во всех зарубежных странах, воспринявших советскую модель государственного строительства, полностью пошли по пути СССР в сфере законодательных возможностей высшего представительного органа. Например, в Польше и до 1989 г. законы принимались, как правило, Сеймом, продолжительность сессий которого была намного больше, чем Верховного Совета в СССР. Государственный совет, который мог принимать декреты, имеющие силу закона, подлежащие затем утверждению Сеймом, практически не пользовался этим правом. В Югославии Скупщина СФРЮ, по Конституции 1974 г., являлась постоянно действующим органом и, следовательно, сама принимала законы. В ГДР Государственный совет не имел права замещать Народную палату в законодательной сфере (как, впрочем, и почти во всех остальных областях). Другие страны (например, в недавнем прошлом Монголия, Болгария, Румыния и пр.) заимствовали опыт СССР в данной области. В Китае пошли еще дальше. Всекитайское собрание народных представителей, согласно Конституции 1982 г.¹⁸¹, одобряет лишь уголовные и гражданско-правовые законы, законы о государственной структуре и другие основные законы, а принятие всех остальных законов отнесено к компетенции Постоянного комитета Всекитайского собрания народных представителей.

В то же время законы в СССР чаще всего лишь провозглашали общие принципы, но не содержали механизма их реализации. Законы, как правило, сравнительно небольшие по объему, а их детализация содержалась в подзаконных актах, причем закон мог измениться до неузнаваемости при такой его детальной регламентации подзаконными актами. В частности, в Законе СССР "О правовом положении иностранных граждан" 1981 г. (он действует сейчас и в России) нет даже такого термина, как "виза". Естественно, в нем ничего не говорится об основаниях и порядке предоставления визы или отказа в ней. Имеется лишь положение, что иностранцы проживают в СССР (теперь – в России) на основании разрешения компетентных властей, но каких именно органов, не уточняется. Все эти вопросы регулируются подзаконными актами, некоторые из которых носят закрытый характер. В Законе "О правовом положении иностранных граждан" ничего не говорится о правилах их передвижения по территории страны, о безвизовом въезде иностранцев в страну. Не разъясняются даже такие понятия, как иностранцы, постоянно проживающие в стране и временно пребывающие на ее территории. А от этого также зависит правовой статус того или иного иностранца.

Порядок выезда российских граждан за рубеж вообще целиком был урегулирован подзаконными актами, которые почти все носили закрытый характер. О некоторых положениях этих закрытых актов советский гражданин мог узнать только со слов государственных служащих. А это создавало самые широкие возможности для административного произвола. Положение изменилось только в начале 1993 г., когда в силу вступил Закон о порядке въезда в страну и выезда из нее. Но и теперь некоторые вопросы в данной сфере регулируются закрытыми подзаконными актами. Таким образом, в СССР сфера действия закона на практике была в значительной степени сужена за счет повышения роли подзаконных нормативных актов. Такое же положение сохраняется в России и после ликвидации СССР, хотя постепенно в 90-е гг. ситуация стала меняться.

Что касается стран англосаксонского права, то нельзя сказать, что нормативные акты государственных органов в них играют незначительную роль. Их важность как источников государственного права возрастает на протяжении XIX и XX вв. Увеличивается их общее количество. Реформы избирательного права происходили в Великобритании именно на основе законов. Путем издания законов учреждались в этой стране новые государственные органы. Например, в 1967 г. был создан институт парламентского уполномоченного (английский вариант омбудсмана). Более подробно об этом органе речь пойдет ниже. Статуты стали регулировать и положение органов, уже известных английскому государственному праву. Так, были изданы Акты о министрах короны 1937, 1964 и 1975 гг. В большинстве стран англосаксонского права действуют писаные конституции. В частности, в США Конституция была принята в 1787 г., в Австралии – в 1900 г. В течение длительного времени не принимали писаной конституции в Новой Зеландии. Но в 1986 г. и в этой стране появился писаный конституционный акт. В то же время для стран англосаксонского права сохраняется значение других источников государственного права, которые в ряде случаев играют главенствующую роль по отношению к нормативным актам государственных органов (в том числе и к законам).

Имеются примеры, когда в отдельных странах действуют нормативные акты, изданные за рубежом. Так, в рамках Содружества наций (в настоящее время в него входит 49 стран) – межгосударственного объединения, взаимоотношения внутри которого регулируются актом британского парламента – Вестминстерским статутом 1931 г., английский парламент в течение длительного периода был вправе законодательствовать для государств-членов этого объединения по их требованию и с их согласия. В отношении Австралии применялась оговорка, по которой согласие и требование принятия законов для Австралии были необходимы лишь со стороны федеральных парламента и правительства и касались федеральных законов, но акты для отдельных австралийских штатов английский парламент мог принимать самостоятельно без какого-либо требования или согласия со стороны парламента или правительства штата. Однако на практике британский парламент не пользовался этим полномочием на протяжении нескольких десятилетий. За английским парламентом долгое время сохранялось также право внесения поправок в конституции некоторых стран Содружества, которое было отменено в 80–90-е гг. XX в. (например, для Канады – 1992 г., для Австралии – в 1986 г. и т.д.). Вместе с тем государства, входящие в Содружество наций, имеют собственные системы нормативных актов. В соответствии с Вестминстерским статутом законы, принятые парламентами стран – членов Содружества наций, не могут быть отменены на том основании, что они противоречат английскому праву. Но в тех входящих в Содружество наций странах, где главой государства признается английский король (королева), за последним сохраняется право вето в отношении актов их национальных парламентов. До сих пор более 1/3 стран от общего числа членов Содружества признают английскую королеву главой своего государства. Английская же королева является главой Содружества наций, но необязательно главой государства каждого из его членов.

Акты, сходные с законодательными актами, одобренными государственными органами, могут приниматься наднациональными органами, создаваемыми в рамках Европейского Союза (ЕС). Два органа обладают компетенцией принимать акты, имеющие обязательный характер для государств-членов: Совет и Комиссия ЕС. Совет издает регламенты – нормативные обязательные акты общего характера. Договор о Европейском Экономическом Сообществе (БЭС) и Договор о Евратоме (образование ЕС осенью 1993 г. явилось закономерным результатом развития интеграционных процессов в рамках постоянно сближавшихся ЕЭС, Евратома и Европейского Объединения Угля и Стали) устанавливают, что регламент прямо применяется во всех государствах-членах. Суд ЕС неоднократно в своих решениях (в том числе и от 14 декабря 1971 г.) указывал, что регламент включается автоматически в правовой порядок государств-членов и отменяет противоречащие ему положения национального права. Он вступает в силу на территории государств с момента, установленного им самим, или по истечении двадцати дней после его опубликования.

Директивы одобряются Советом по предложению Комиссии или непосредственно Комиссией, действующей самостоятельно на основе делегированных ей полномочий. Директива налагает на государства – членов ЕС обязанность достижения определенного результата, однако в отличие от регламента не подлежит прямой интеграции в правовую систему государства. В директиве каждому государству предоставляется свобода выбора форм и средств достижения поставленной в ней цели. А в правовую систему директива включается путем применения государственных мер по ее исполнению. В то же время государство не может отказаться от выполнения директивы. Чаще всего акты во исполнение директив одобряются парламентами или правительствами.

Принимаются также постановления – акты, обязательные для исполнения только теми, в чей адрес они направляются.

Обязательными в рамках ЕС актами являются решения sui generis¹⁸². Они касаются главным образом структуры и порядка функционирования различных органов ЕС.

Кроме обязательных для исполнения актов, органы ЕС могут издавать рекомендательные акты – заключения и рекомендации.

Правда, акты, принимаемые органами ЕС, касаются в первую очередь финансового, таможенного права, хозяйственных вопросов и в меньшей степени государственного права, но все же они регулируют некоторые государственно-правовые отношения.

Следует отметить, что даже в тех случаях, когда нормы, содержащиеся в актах органов ЕС, действуют непосредственно и не нуждаются в издании государственными органами специальных актов для включения их в ту или иную национальную правовую систему, государства-члены все же издают нормативные акты, которые должны интегрировать нормы ЕС в национальное законодательство, ссылаясь на то, что это удобно для правоприменения. Особенно активно за трансформацию европейского права в национальное право таким путем выступает Великобритания. Согласно английскому Закону о европейских сообществах 1972 г., нормы права ЕС непосредственно входят в систему права Британии лишь в ограниченном числе случаев. Основная же часть норм, принимаемых органами ЕС, подлежит трансформации в национальную правовую систему законом или актом делегированного законодательства.

Отметим, что правовая природа актов ЕС, о создании которого было объявлено после вступления в 1993 г. в силу Маастрихтских соглашений 1991 г., все больше меняется по мере введения в действие и внедрения в практику различных положений этих соглашений. Поскольку ЕС постепенно превращается в федерацию, являясь уже сейчас своеобразной конфедерацией, постольку акты, которые в период, предшествующий вступлению в силу Маастрихтских соглашений, представляли собой акты международной организации, пользовавшейся наднациональными правами по отношению к своим членам, в настоящее время постепенно превращаются в обычные внутригосударственные акты федерального уровня.

В рамках Содружества Независимых Государств (СНГ) осенью 1994 г. был подписан договор о создании Международного Экономического Комитета (МЭК) с наднациональными функциями и правом издавать нормативные акты, обязательные и имеющие прямое действие на территории государств, участвующих в этом договоре, однако пока никаких активных шагов в плане реализации наднациональных полномочий в рамках СНГ в целом и этого договора в частности предпринято не было. В связи с этим вызывает сомнения оправданность использования профессором Н.А. Михалевой термина "общее право СНГ"¹⁸³, что может создать впечатление, будто в рамках СНГ сложилось единая и общеобязательная для применения в странах-членах Содружества система юридических норм, сходная с правом ЕС.

Другой важнейший источник государственного права – судебный прецедент (т.е. некое общеобязательное предписание, содержащееся в судебном решении). Судебным прецедентом как источником права является та часть судебного решения по конкретному делу, в котором сформулировано обязательное правило. Этим правилом должны руководствоваться субъекты правоотношений в своих действиях, его обязаны применять суды при решении сходных дел. Формально судебный прецедент может создаваться судом любой инстанции, но он не имеет обязательной силы для вышестоящих судов, поэтому обычно в современных условиях только решение высшей апелляционной инстанции, обязательное для всех судов данного государства, приобретает силу прецедента. Кроме того, сторона, недовольная решением суда первой инстанции, подает апелляцию, в особенности в том случае, когда дело требует толкования закона или обычая и не имеет аналогов в прошлом, т.е. влечет за собой создание прецедента.

Следует отметить, что источником права судебный прецедент является прежде всего в странах англосаксонской правовой системы, хотя применение прецедента ею не ограничивается. В Швеции, например, (как, впрочем, и в других скандинавских странах) судебный прецедент также считается источником права¹⁸⁴. В Норвегии, например, институт конституционного надзора был введен решениями Верховного Суда. Хотя некоторые норвежские ученые и полагают, что в данном случае мы имеем дело не с судебным прецедентом, а с обычаем, оформленным в виде решения суда, на мой взгляд, эта позиция недостаточно обоснована. По-моему, более обоснованной является точка зрения, согласно которой в данном случае речь идет о судебном прецеденте, поскольку обычная норма вырастает из практики, из обыкновения и применяется единообразно задолго до фиксации ее судебными прецедентом или нормативным актом. В то время как в данном случае именно решения Верховного Суда положили начало конституционному надзору в Норвегии, а не длительное фактическое существование института конституционного надзора в какой-то момент было подтверждено судебным решением. В Греции практика проверки судами конституционности законов первоначально (в XIX и начале XX в.) опиралась только на судебный прецедент. И только в 1927 г. вместе с принятием новой Конституции Греции была одобрена специальная декларация, разъясняющая ст. 5 указанного Основного закона в том смысле, что суды вправе отказываться от применения законов, противоречащих Конституции¹⁸⁵. Наконец, ныне действующая Конституция 1975 г. (ч. 4 ст. 93) непосредственно закрепила положение, согласно которому "суды обязаны не применять закон, содержание которого противоречит Конституции"¹⁸⁶, и установила порядок рассмотрения вопроса о конституционности законов (об этом речь пойдет ниже).

В странах англосаксонской правовой системы под правом понимается то, что сформулировано, истолковано и применяется судами. Суды не могут отменить законы или подзаконные акты, но они могут отказаться от их применения на том основании, что они противоречат фундаментальным принципам права. В результате этого нормы, закрепленные в таких актах, оказываются как бы вне правовой системы, они не получают государственной поддержки и защиты. Правда, возможности судов в этом плане не безграничны. Так, парламент своим актом может отменить нормы, закрепленные в судебных прецедентах. Как отмечает И.Ю. Богдановская, "логическое заключение "статут выше прецедента", вытекающее из положения "закон может отменить прецедент", далеко не точно отражает реальные события"¹⁸⁷. Суды, применяя акты парламента, должны исходить из намерения законодателя, но эти намерения суды могут понимать по-своему. Любое решение суда, создающее прецедент, как правило, опирается на закон (или подзаконный акт) или на обычай, применяя их хотя бы по аналогии с учетом представлений о справедливости, здравом смысле и добрых нравах, хотя судебное толкование может существенным образом преобразить содержащиеся в них нормы, в отдельных случаях изменив их до неузнаваемости. Отказ в использовании той или иной писаной нормы или обычая должен иметь серьезное юридическое обоснование, причем должны быть указания на противоречие другом неотмененным нормам, обладающим большей юридической силой. Но такое обоснование опять же строится на судебном толковании норм. Существуют жесткие критерии для признания того или иного обыкновения обычаем: требуется его единообразное применение в течение длительного времени. В дальнейшем суды связаны в своих решениях уже действующими прецедентами.

В странах континентальной (романо-германской) правовой системы судебные решения рассматриваются, главным образом, как акты правоприменения, поэтому они не имеют характера источника права. Однако и в этих странах суды определенным образом участвуют в формировании правовых норм. Это происходит через толкование норм, содержащихся в законодательных актах. Время от времени судебные органы в этих странах в своих специальных актах подводят итого судебной практики в той или иной отрасли, дают разъяснения по применению тех или иных норм (а потребность в таких разъяснениях все равно возникает, насколько подробно не был бы регламентирован правовой акт), расставляют акценты при толковании используемых норм права. Например, в России такими актами являются постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации. В других странах подобные акты могут иметь иное название, в частности, резолюции соответствующих судебных органов. Надо иметь в виду, что целью толкования правовых норм в этих странах (как, впрочем, формально и в странах англосаксонского права) является выявление того смысла, который вкладывал в них законодатель, хотя, естественно, с учетом содержания других законодательных актов и места данных норм в правовой системе, а также общих принципов права.

Особое значение для государственного права имеют (в том числе и в странах континентальной правовой системы) судебные органы, осуществляющие надзор за конституционностью законодательства. Они оказывают существенное воздействие на законодательный процесс и вообще на все нормотворчество. В ФРГ, например, Федеральный конституционный суд своими решениями по толкованию Основного закона фактически создает новые нормы. В России после возобновления работы Конституционного Суда в марте 1995 г. его определения и постановления стали публиковаться в особой части "Собрания законодательства Российской Федерации", что уже само по себе говорит о том, что решения Конституционного Суда рассматриваются в качестве особого вида российского законодательства. Да и отечественная правоприменительная практика (причем не только в судах) пошла по пути использования правил, сформулированных в резолютивной части соответствующих решений Конституционного Суда, в качестве правовых норм.

Сходный с решениями национальных судебных органов в странах континентальной (романо-германской) правовой системы характер имеют решения Суда ЕС. Неоднократно в решениях Суда ЕС подтверждалась его юрисдикция в отношении государственно-правовых споров, если они связаны с функционированием ЕС и применением европейского права. Во всех случаях, когда национальные суды в ходе процесса сталкиваются с вопросом толкования актов ЕС, они обязаны приостановить судопроизводство и передать дело в преюдициальном порядке в Суд ЕС, решение которого по вопросу толкования имеет окончательный характер.

В сфере защиты прав человека в государствах-членах Совета Европы значительную роль играют решения Европейского суда по правам человека (а до 1997 г. и Европейской комиссии по правам человека), созданного на основе Европейской конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 г. (Суд начал действовать в 1959 г.). Решения Суда обязательны только для государств-ответчиков (доклады Комиссии также затрагивали только их), однако Суд (как и Комиссия) руководствуется ранее сформулированными выводами при разборе дел в дальнейшем. Обоснования и оценки Суда носят, как правило, общий характер и применимы к любой аналогичной ситуации. Как отмечает М.Л. Энтин, "благодаря создаваемому Комиссией и Судом прецедентному праву, разъясняющему, в чем состоят права и свободы, признаваемые Европейской конвенцией, текст последней утратил самодостаточное значение и превратился не более чем в один из главных элементов более обширной системы обязательств, налагаемых на государства участием в конвенции"¹⁸⁸. В России, как известно, упомянутая Конвенция была ратифицирована и вступила в силу весной 1998 г.

Подход к праву, характерный для стран англосаксонской правовой системы, в результате которого одной из основных форм выражения является судебный прецедент, во многом объясняет тот факт, что в этих странах в течение столетий могут сохранять свое действие без объемных и многочисленных поправок конституции и иные законодательные акты. В частности, смысл Конституции США 1787 г. и отдельных ее положений, а также механизм регулирования ею различных сторон общественной и государственной жизни невозможно понять без обращения к весьма многочисленным судебным прецедентам, созданным на протяжении более чем двух веков главным образом Верховным судом США и лишь в крайне редких отдельных случаях окружными федеральными судами. В этих судебных прецедентах интерпретируются нормы самой Конституции и поправок к ней, различных актов государственно-правового характера, закрепляется или отвергается политическая практика. При этом трактуются многие устаревшие положения с точки зрения современных потребностей и понятия справедливости, хотя и с учетом юридической традиции. Пробелы в законодательстве восполняются с помощью аналогии права и закона. Свод судебных прецедентов по государственному праву США по объему с лихвой перекрывает многие современные весьма обширные конституции, не говоря уже о самой Конституции США с 27 поправками.

В Великобритании использование судебных прецедентов (а также обычаев) позволяет вообще обходиться без писаной конституции и формально сохранять действие актов, насчитывающих не одну сотню лет. Так, древнейший акт, составляющий часть неписаной конституции Англии – Великая Хартия Вольностей – датируется 1215 г., значительная часть важнейших актов была принята в XVII–XVIII вв. Судебные прецеденты и в XIX и в XX вв. дают им новую жизнь. Высшей апелляционной инстанцией в Англии является Палата лордов. Практически все судебные прецеденты государственно-правового характера исходят от нее. Для ряда государств-членов Содружества наций в качестве высшей апелляционной инстанции выступает Судебный комитет Тайного совета Англии.

Использование судебных прецедентов как источника права придает определенную гибкость правовой системе, дает возможность оперативно отреагировать на появление новых потребностей в правовом регулировании. Например, королева (король) Великобритании формально обладает весьма широкими полномочиями, лишь в определенной мере ограниченными Биллем о правах 1689 г. и некоторыми другими актами. На основе обычая (конституционного соглашения) королева ими практически не пользуется, а от ее имени они осуществляются правительством, парламентом и некоторыми другими органами. Но до 1920 г. оставался открытым вопрос о принципиальной возможности законодательного ограничения полномочий королевы (короля). Возможность ограничения полномочий была закреплена в указанном году Палатой лордов как высшей апелляционной инстанцией в решении по делу Attorney General v. DC Keyset's Royal Hotel Ltd.

Вместе с тем нельзя преувеличивать гибкость и оперативность, которые вносит в государственно-правовое регулирование опора на судебные прецеденты. Дело в том, что суды оказываются связанными судебными прецедентами, появившимися не один десяток (а для Англии – не одну сотню) лет назад, а отказаться от них порой невозможно. Новый прецедент может быть создан, например, на основе принятия парламентом или другим управомоченным органом нового законодательного акта. Очевидно, в связи с этим некоторые английские ученые-юристы и даже судьи критикуют неписаную конституцию Великобритании, полагая, что она не защищает должным образом права англичан, и призывают к принятию нового Билля о правах, других новых законов и даже писаной Конституции. В то же время на практике суды обходят наиболее архаичные прецеденты, обосновывая отказ от их применения несходством дел, и создают новые прецеденты, но иногда это сделать сложно. А в 1966 г. за Палатой лордов было закреплено право обоснованного отказа от прецедента, созданного этой палатой, и введение нового, частично или полностью изменяющего прежний. Правда, в отличие от Англии в США Верховный суд всегда мог и может достаточно свободно изменить созданный им самим прецедент или отменить его вообще, заменив новым. Но для этого требуется, чтобы возникло аналогичное дело, а также надо дать исчерпывающее юридическое обоснование.

При этом следует заметить, что прецеденты, копившиеся в течение длительного времени, в ряде случаев наслаиваются, противоречат или дублируют друг друга. Это утяжеляет правовую систему, намного затрудняет задачу разобраться в содержании правовых норм не только для непрофессионала, но и для юриста-специалиста. До настоящего времени так и не найдена форма систематизации норм, закрепленных в судебных прецедентах. Огромное их количество не позволяет просто объединить их в сборники. Отчасти разобраться в них помогают научные работы. Но в научных трудах показаны основные правовые институты и принципы правового регулирования, причем прежде всего так, как их понимает автор данного научного изыскания. В то же время они не дают полного представления о самих прецедентах, а именно прецеденты представляют собой источники права. В современных условиях на помощь пришла электроника. Прецеденты хранятся в памяти компьютера, который позволяет быстро отыскать один или несколько необходимых прецедентов, а также представляет дополнительную требуемую информацию в связи с этими прецедентами.

Третьим основным источником государственного права является правовой обычай. Хотя писаное право в значительной степени потеснило правовой обычай, роль его как источника права и в настоящее время достаточно велика. Особенность правового обычая состоит в том, что он в отличие от нормативных актов и судебных прецедентов, которые разрабатываются и издаются соответствующими государственными органами, вырастает непосредственно из политической практики. Государство же воспринимает обычай, санкционирует его и обеспечивает его соблюдение своими средствами. Именно благодаря такому вмешательству государства простой обычай превращается в правовой.

В Великобритании правовой обычай в сфере взаимоотношений высших органов государственной власти получил наименование конституционного соглашения, или конвенционной нормы. Следует сказать, что в юриспруденции иногда проводят различие между обычаем как источником общего права и конституционным соглашением (конвенционной нормой) как особым самостоятельным источником конституционной сферы правового регулирования. Это связано с тем, что конституционные соглашения (конвенционные нормы) закрепляют многие фундаментальные принципы, за которыми признается приоритет, и акт парламента может быть расценен в судебном порядке как неконституционный в случае противоречия конституционным соглашениям (конвенционным нормам). Однако по сути конституционные соглашения (конвенционные нормы) являются такими же обычаями, как и всякие другие, поэтому я не вижу необходимости выделять их в особую категорию источников права.

Итак, правовой обычаи (конституционное соглашение) регулирует назначение монархом на пост премьер-министра лидера победившей на парламентских выборах партии, реализацию принципа парламентской ответственности правительства, досрочный роспуск Палаты общин, многие аспекты функционирования парламента, деятельности политических партий и т.д. Перечислить все правовые обычаи (конституционные соглашения), действующие в сфере государственного права, не представляется возможным. При этом многие из них считаются общепризнанными. Толкование и применение других зависит от политической обстановки. Например, общепризнанной является конвенционная норма (конституционное соглашение), согласно которой правительство должно уйти в отставку, если оно потерпело поражение по крупному вопросу. Однако нет единого мнения по поводу того, что такое "крупный вопрос". Не подвергается сомнению, что отказ в доверии правительству – это поражение по крупному вопросу, но какие еще вопросы могут считаться крупными, четко не определено. Существование некоторых конституционных соглашений (конвенционных норм) рядом юристов вообще ставится под сомнение. Иногда трудно бывает сказать, превратилась ли политическая практика в правовой обычай (конституционное соглашение). К примеру, монарх в Англии не пользуется своим правом вето в отношении актов парламента с 1705 г. Однако нет .никаких оснований полагать, что в настоящее время существует конвенционная норма (конституционное соглашение), требующая от королевы (короля) воздерживаться от наложения вето на законодательные акты, одобренные парламентом. Речь может идти скорее о дремлющем полномочии королевы (короля), не используемом до поры до времени в силу особенностей политической практики. При этом право вето монарха по отношению к актам парламента не противоречит конвенционной норме, закрепляющей верховенство парламента, поскольку формально с точки зрения английского права парламент этой страны включает в себя три составных элемента: Палату общин, Палату лордов и королеву (короля). Таким образом, вето королевы (короля), наложенное на закон, представляло бы собой внутрипарламентский акт, а не действие какого-либо внепарламентского органа в отношении парламента, ущемляющее его верховенство. Правовые обычаи с течением времени могут изменяться под воздействием политической практики или вообще выходить из употребления.

Некоторые институты в Великобритании получили закрепление вначале в правовых обычаях (конституционных соглашениях) и только позже были урегулированы законодательно. Так, должность министра существовала в течение весьма длительного времени, прежде чем в XX в. парламент издал акты о министрах короны.

Аналогичные явления наблюдаются и в США. Например, первый президент США Дж. Вашингтон положил начало политической практике, породившей затем правовой обычай, отказавшись баллотироваться в третий раз на должность президента. Однако Ф.Д. Рузвельт фактически добился отмены обычая, согласно которому лицо, дважды избиравшееся президентом, отказывается от выставления своей кандидатуры на переизбрание на эту должность в третий раз. Ф.Д. Рузвельт избирался президентом четыре раза подряд. Поэтому было выдвинуто предложение конституционно закрепить запрет на занятие должности президента более двух раз. Была принята поправка XXII к Конституции США (вступила в силу в 1951 г.), в которой содержится этот запрет.

Вместе с тем сохраняются многие другие правовые обычаи. В частности, президент США формально лишен права законодательной инициативы. Однако он обязан ежегодно направлять послания в Конгресс, в которых информирует Конгресс о положении в стране. Но президент не ограничивается этим. В посланиях он говорит о необходимости принятия вполне определенных законов. На основе этих предложений члены Палаты представителей и сенаторы, которые представляют ту же партию, что и президент, вносят соответствующие законопроекты. Таким образом, в посланиях изложена законодательная программа президента (исполнительной власти), которая так или иначе воспринимается Конгрессом (другое дело, что не все законопроекты будут в конце концов одобрены Конгрессом, а те, которые будут приняты, будут иметь не совсем такой вид, как предполагал президент). Иными словами, благодаря данному правовому обычаю президенту удается хотя бы частично обойти положение, лишающее его законодательной инициативы.

Обычаем закреплено и право президента на конфиденциальность определенного вида военной и иной служебной информации, т.е. президент не обязан открывать такую информацию даже Конгрессу. Данное право, основанное на обычае, находит и судебную защиту. В 1974 г. Верховный суд по делу United States v. Nixon постановил, что президент не может скрывать доказательства, необходимые для судебного процесса, но указал при этом, что право исполнительной власти на конфиденциальность является необходимым дополнением конституционных полномочий президента. Таким образом, границы права Конгресса требовать оглашения информации не были установлены и за президентом сохранилось право давать информацию в некоторых областях по своему усмотрению или не давать вообще. Окружной апелляционный суд Федерального округа Колумбия в решении по делу Senate Select Committee v. Nixon отметил, что потребность комитета Сената в информации не превышает потребности исполнительной власти в конфиденциальности, поэтому юридически исполнительная власть не обязана подчиниться требованию комитета Сената в передаче ей всей информации. Правовые обычаи регулируют некоторые аспекты внешнеполитической деятельности президента.

Неписаные обычные нормы регламентируют определенные стороны работы Конгресса. Наряду с писаными актами, организующими работу Конгресса и его палат, а также деятельность отдельных членов, существует целый ряд обычаев, образующих своеобразный кодекс поведения сенаторов и членов Палаты представителей.

Правовой обычай является источником государственного права не только в странах англосаксонской правовой системы, но и в странах континентальной (романо-германской) правовой системы. Так, в ряде стран, согласно обычаю, первую сессию вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. Следует отметить, что в некоторых странах этот обычай получил законодательное закрепление.

Роль правового обычая в различных странах неодинакова. Она велика в странах англосаксонской системы права, а также в странах Азии и Африки. В странах Европы и Латинской Америки, не относящихся к англосаксонской правовой системе, значение правового обычая как источника государственного права может быть больше или меньше в зависимости от национальных традиций и исторических особенностей. Рассмотрим на примере Франции роль правовых обычаев в регулировании государственно-правовых отношений. Такие обычаи проистекают из политической практики и дополняют писаное государственное право. Большинство правовых обычаев в V Республике во Франции направлены на усиление позиций президента. В частности, Конституция 1958 г. закрепляет ответственность правительства перед парламентом. Но в ней ничего не говорится об ответственности правительства перед президентом. А правовой обычай на деле установил такую ответственность. Принцип ответственности правительства перед президентом не исчез даже в период с 1986 по 1988 гг., а также с 1993 по 1995 гг., когда президент и правительство, опирающееся на парламентское большинство, принадлежали к разным партиям, хотя в этих условиях правительство старалось добиться ограничения фактических полномочий президента. После вторичной победы Ф. Миттерана на президентских выборах в 1988 г. премьер-министр подал в отставку вместе со своим правительством. Отставка президентом Ф. Миттераном была принята.

Правовые обычаи складывались во Франции зачастую на основе расширительного толкования конституционных положений, а также базируясь на теории подразумеваемых полномочий. Иными словами, обычай порождает новые правомочия, которые якобы предполагаются, имея в .виду статус президента как верховного главнокомандующего вооруженными силами, гаранта Конституции или арбитра по отношению к другим государственным органам, но не зафиксированы законодательно.

Значительная часть правовых обычаев, фундамент которых был заложен президентом Ш. де Голлем, подкреплялась и развивалась практикой сменивших его на посту президента Ж. Помпиду, Ж. д'Эстена и Ф. Миттерана. Однако не все прецеденты времен Ш. де Голля переросли в правовой обычай. Так, Ш. де Голль дважды (в 1962 и в 1969 гг.) выносил на референдум проекты поправок к Конституции, расширительно трактуя ст. 11 Конституции, предусматривающую право президента выносить на референдум проекты законов, касающиеся определенных вопросов, в обход специальной процедуры пересмотра Конституции, закрепленной в ст. 89 Основного закона. Но позже подобные шаги не предпринимались, поэтому сомнительно, чтобы эти два прецедента выкристаллизовались в обычай.

Обычай является источником права и в странах Африки. В некоторых странах Тропической Африки осуществляются программы по кодификации местных обычаев. Особое значение для государственного права имеют обычаи в таких странах, как, например, Свазиленд или Лесото, в которых существует традиционная патриархальная монархия, уходящая корнями в доколониальное прошлое.

В СССР роль обычая в государственном праве (несмотря на то, что в теории это решительно отвергается) была очень велика. Многие обычаи имели основополагающее значение. Хотя в судах или других государственных органах на эти обычаи как на источник права не ссылались, на деле они действовали и часто оказывались более значимыми, чем писаные нормы права, некоторые из которых вообще не применялись. Это наследие перешло к России (как, впрочем, и к другим союзным республикам) после прекращения существования СССР.

Одним из таких обычаев являлось то, что глава Коммунистической партии (ВКП(б), а с 1952 г. – КПСС) автоматически становился главой государства в СССР с чрезвычайно широкими полномочиями. Этот обычай сложился на рубеже 20–30-х гг., хотя в начальный период существования Советского государства такой обычай не был ему присущ. В.И. Ленин не занимал в партии никаких единоличных постов. Не был он при жизни единственным неформальным лидером в партии, несогласие с мнением которого означало бы для таких членов в лучшем случае отставку, а в худшем – арест или уничтожение. В.И. Ленин участвовал в руководстве страной как председатель правительства – Совета Народных Комиссаров (СНК). После смерти В.И. Ленина на первых порах занятие руководящей должности в государстве предполагало и определенное руководящее положение в партии, что вместе с тем находилось во "взаимной зависимости". Председателем СНК СССР (как и председателем СНК РСФСР) после смерти В.И. Ленина стал А.И. Рыков. Вступление на эту должность позволило ему председательствовать на заседаниях Политбюро ВКП(б), хотя А.И. Рыков был не самым авторитетным, не самым заслуженным и даже не старейшим членом Политбюро. Таким образом, в тех условиях проявился приоритет государственной должности перед партийной.

К концу 20-х гг. И.В. Сталин превратился в единственного лидера ВКП(б), стоящего выше всех в партийной иерархии. Ему удалось добиться, чтобы должность генерального секретаря Центрального Комитета (ЦК) Компартии из третьестепенной превратилась в главенствующую. Первоначально генеральный секретарь должен был координировать работу других секретарей ЦК (отсюда и название – генеральный), которые вместе с ним занимались организационными вопросами. Тогда организационная деятельность предполагала в значительной мере техническую подготовку работы различных партийных и государственных органов. Однако Сталину удалось для собственного возвышения использовать такие стороны организационной деятельности, как работу с кадрами, информационную подготовку и предварительную проработку проектов различных решений и т.п. Это дало ему возможность сосредоточить в своих руках огромную власть. Кроме того, он умело использовал разногласия и противоречия в партийном руководстве для того, чтобы избавиться от одних своих соперников и заставить пойти у себя на поводу других.

Став фактически руководителем правящей партии, он начал оказывать сильное влияние на деятельность государства, в том числе и через поддерживающих его лиц, занявших определенные государственные посты. А.И. Рыков вынужден был подать в отставку с поста председателя СНК СССР (и председателя СНК РСФСР) в 1930 г., поскольку он не мог добиться в этот период проведения в жизнь своей концепции развития страны, но одновременно, будучи главой правительства, нес ответственность за последствия развития страны в соответствии с концепцией Сталина, чего не хотел¹⁸⁹. Сразу же после этого А.И. Рыков был выведен из состава Политбюро ВКП(б). И.В. Сталину не было необходимости в тот момент занимать пост главы правительства. К этому времени в его руках сосредоточились практически все нити власти. Поэтому ему было достаточно, чтобы во главе правительства (фактически подчиненного и подотчетного ему органа) встал его сторонник В.М. Молотов.

С этого момента лицо, находящееся в должности генерального секретаря (в течение некоторого времени – первого секретаря) ЦК ВКП(б), а затем КПСС, автоматически являлось главой государства вне зависимости от того, занимало оно какие-либо государственные должности или нет, поскольку пребывание (или непребывание) на государственной должности никак не отражалось на широте его полномочий. Фактически никак не расширялись и не сужались полномочия партийного лидера после совмещения им какого-либо государственного поста – председателя Совета Министров, председателя Президиума Верховного Совета, председателя Верховного Совета, Президента СССР. В компетенцию главы партии входило определение основных направлений внутренней и внешней политики. Этот обычай советским дипломатам при необходимости приходилось растолковывать зарубежным главам государств и правительств. Так, во второй половине 60-х тт. Президенты США Л. Джонсон и Р. Никсон (вначале), желая встретиться с советским руководстовом, обращались с письмами к Председателю Совета Министров СССР А.Н. Косыгину. Л. Джонсону так и не довелось посетить Советский Союз, а Р. Никсону для того, чтобы добиться успеха, пришлось сменить адресата своих посланий. Правда, он это сделал не без подсказки советского посла, который выполнил соответствующее задание министра иностранных дел СССР А.А. Громыко. А.Ф. Добрынин (посол СССР в США с 1962 по 1986 гг.) вспоминает в своих мемуарах: "Мне, в частности, он (А.А. Громыко – А.А.) поручил переговорить доверительно с Киссинджером (в то время помощник Президента США Р. Никсона) и "объяснить ему", что главная роль в советском руководстве принадлежит Генеральному секретарю партии, а не премьеру, и что письма президента "лучше" адресовать ему"¹⁹⁰. Несмотря на различного рода заявления, отказ от указанного правового обычая практически не произошел вплоть до августа 1991 г.

Занятие определенного государственного поста значение поста главы партии (например, не возникало вопросов, почему о внутриполитических реформах объявляет глава партии или это делается от его имени, а также почему он подписывает международные договоры от имени государства и т.п.), но не меняло существа дела. В любом случае до приостановки деятельности, а затем роспуска КПСС в России и ряде других республик в 1991 г. любая высшая руководящая государственная должность в СССР была сопряжена с высшей должностью в КПСС, причем занятию государственной должности предшествовало на практике занятие должности главы партии (название государственных должностей могло меняться), хотя писаного предписания на этот счет не существовало. В 1989–1990 гг. в части республик, входивших в СССР, к власти пришли некоммунистические организации и лидеры. Однако они, отказавшись от идеологических лозунгов и установок КПСС, не отказались, а в ряде случаев ужесточили авторитарные методы правления. Такие организации создают свой аппарат и стремятся подчинить деятельность государства достижению исключительно собственных целей и решению собственных задач. В России деятельность КПСС была приостановлена в августе 1991 г., а в ноябре того же года КПСС была распущена указами Президента Российской Федерации. После этого КПСС, естественно, прекратила свое существование в качестве организации, обладающей какими-либо реальными возможностями по осуществлению власти. Длительное разбирательство по делу о запрете КПСС в Конституционном Суде России в 1992 и 1993 гг. окончилось решением, не запретившим деятельность коммунистических организаций как таковых, хотя и узаконившим 'роспуск КПСС. В результате этого в России воссозданные и вновь созданные коммунистические партии получили возможность легально действовать и выдвигать своих кандидатов на различных выборах. В нынешних условиях компартии могут прийти к власти на основе выборов и находиться у власти, пока будет поддержка избирателей. В этом отношении они равноправны с любыми иными партиями. Большую активность на выборах в Федеральное Собрание в 1993 г. и позже на региональных выборах проявила Коммунистическая партия Российской Федерации (КП РФ). Её фракция в Государственной Думе первого созыва (1994–1995 гг.) насчитывала более 40 депутатов. Еще большего успеха КПРФ добилась на парламентских выборах 1995 г.

Другим обычаем, тесно связанным с тем, о котором речь шла выше, являлось главенство органов КПСС над органами государства и выполнение партийными органами, по сути, государственно-властных функций. Этот обычай также прочно утвердился к концу 20-х гг. (до этого были попытки сохранить за партией характер и функции общественной, но не государственной организации). При этом данный обычай существовал и до 1936 г., когда ни Конституция СССР, ни конституции союзных республик ничего не говорили о роли коммунистической партии, и в период с 1936 г. по 1977 г., когда авангардная роль коммунистической партии была закреплена конституционно, и в период с 1977 по 1990 г., когда в Конституции существовало положение (хотя и абстрактное) о руководящей и направляющей роли КПСС. Несмотря на активное сопротивление в конце 80-х гг. со стороны различных политических сил, данный обычаи сохранял свою силу вплоть до запрета КПСС и ликвидации СССР в 1991 г., хотя в 1990 г. из Конституции СССР исчезло положение о руководящей роли КПСС (впервые оно было изъято из Конституции Литвы в декабре 1989 г., а затем в течение 1990 г. – из конституций всех союзных республик). В 1989–1990 гг. возможности непосредственного воздействия партийных органов на выборные органы государственной власти несколько сузились (но не исчезли полностью) в результате того, что на выборах в состав государственных органов прошло много оппозиционно настроенных депутатов. Однако, во-первых, формы воздействия изменились, не говоря уже о том, что не во всех регионах страны ситуация сложилась одинаковая, а во-вторых, за долгие годы партийные органы прочно вросли в государство и у них сохранялось прежнее влияние на целый ряд институтов власти. Так, до августа 1991 г., как и раньше, органы государственной безопасности СССР подчинялись исключительно директивам руководства КПСС, в подчинении которого оставались и внешнеполитические ведомства СССР, ряд других звеньев государственного аппарата. В то же время в некоторых республиках (в частности, в Литве, Латвии, Эстонии, Молдавии) КПСС утратила возможность воздействовать на политику через представительные органы государственной власти, но в течение некоторого времени сохранялись иные каналы проведения в жизнь политики КПСС, хотя, естественно, реализовать решения партии стало намного сложнее.

Обычай, согласно которому решения КПСС обладали большей силой, чем решения государственных органов, принимаемые на основе первых и в их развитие, объясняет то значение, какое при рассмотрении нормативного регулирования государственной и общественной жизни придавалось документам, принимаемым съездами, пленумами ЦК КПСС и другими партийными органами.

Подобное положение сохраняется в настоящее время в таких странах, как Корейская Народно-Демократическая Республика (КНДР), Китайская Народная Республика (КНР), Республика Куба, Социалистическая Республика Вьетнам (СВР).

В некоторых развивающихся странах партийным документам официально придается статус юридического акта. В ряде стран практикуется издание особых политико-правовых актов, часто одобряемых референдумом, но разрабатываемых правящей партией, содержащих изложение основных принципов политики государства, общественного государственного строя. Такой характер носила новая редакция Национальной Хартии Алжира, принятая в 1986 г. (в 1988–1989 гг. произошел вначале отход от некоторых ее принципов, а в 1989 г. она полностью утратила свое значение ввиду принятия новой конституции), Хартия малагасийской социалистической революции и др. В некоторых странах важнейшие государственно-правовые нормы, регулировавшие, в частности, порядок избрания главы государства, регламентировавшие некоторые аспекты статуса должностных лиц и т.п., в 60–80 гг. XX в. содержались в уставе правящей партии (Ангола, Мозамбик до начала 90-х гг., Конго и др.). Иногда сам партийный устав в недавнем прошлом ряда африканских стран провозглашался надконституционным актом, приравнивался к конституции или имел силу государственного закона (Танзания, Замбия, Заир до начала 90-х гг. и пр.).

Решения партий в отдельных сферах жизни общества могут рассматриваться в качестве источника права и в некоторых развитых капиталистических странах. Так, в США квазиправовыми актами, регулирующими определенные стороны избирательного процесса, являются решения национальных съездов (конвентов) Республиканской и Демократической партий. Верховный суд США в 1975 г. при разборе дела Cousins v. Wigoda сформулировал правило, подтвержденное им же в 1981 г. при рассмотрении дела Democratic Party v. LaFollette, в соответствии с которым решения национальных конвентов (съездов) в отношении отбора кандидатов на общефедеральный пост, а также порядка выдвижения и избрания выборщиков обладают большей юридической силой, чем законодательство отдельных штатов. Мотивировкой подобного положения служит презумпция того, что конвент (съезд) при вынесении решений по данным вопросам руководствуется общенациональными интересами, которые выше интересов отдельно взятых штатов.

Итак, в определенных случаях акты, изданные партиями, выступают в качестве источников государственного права. Однако партийные акты, несмотря на их значимость в отдельных странах, – это Дополнительный источник права. Как уже отмечалось, существует три основных источника права: нормативные акты, изданные государством, судебные прецеденты и правовые обычаи. Основными они являются вследствие того, что такие формы выражения права распространены в той или иной степени по всему миру и характерны для всех исторических эпох, которым известно право как общественное явление, хотя соотношение и значимость отдельных его форм могут быть различными. Распространение же дополнительных источников права ограничено и в историческом плане (например, партии, какими мы их знаем сегодня, появились сравнительно недавно), и по кругу стран, что опять же связано с определенной спецификой. В частности, в странах, где решения партии фактически обладают большей юридической силой, чем акты государства, причем партийные решения принимаются практически по всем вопросам, это вызвано тем, что партийный аппарат сросся с государственным, т.е. превратился в часть государства. Вместе с тем в КНР, на Кубе и некоторых других странах партийные акты так или иначе трансформируются в государственные (законы, указы, приказы по министерству, судебные инструкции и т.п.). Хотя такие государственные акты сохраняют полностью дух и букву актов партийных, в правовом механизме регулирования непосредственное участие принимают уже акты, формально одобренные государственным органом. То же самое было и в СССР.

Известны примеры совместных решений (в частности, совместные постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР). В этом случае формальное участие государственного органа налицо. А в ряде случаев партийные органы лишь разрабатывали законопроекты, которые просто проштамповывались затем государственными органами. К примеру, так была принята Конституция СССР 1977 г. Проводилось всенародное обсуждение, учитывались поступившие в ходе обсуждения предложения, но последнее слово о том, какие предложения учитывались (и в какой степени учитывались), а какие нет, осталось за Политбюро ЦК КПСС и помогавшим ему аппаратом ЦК КПСС. Вносить поправки в Конституцию в 1988–1991 гг. в условиях повысившейся политической активности было сложнее. Но в конце концов сработал тот же механизм. Другими словами, партийные акты в любом случае интегрировались в систему государственных актов или санкционировались государством, что имеет сходные черты с правовым обычаем. Но обычай складывается спонтанно, на основе более или менее длительной и повторяющейся практики, а партийный акт принимается единовременно и целенаправленно.

Явственно проявляется связь обычая с признанием за решениями партийных конвентов (съездов) в США квазиправового характера. Порядок выдвижения кандидатов на выборные должности, проведения первичных выборов (праймериз) и т.п. складывался в практике, приобретая характер обычая. Но происходило это во многом в ходе деятельности двух крупнейших и старейших партий США и, следовательно, под их непосредственным и активным воздействием. Нормы, регулирующие такие вопросы, исходящие от этих партий, получили серьезное значение для организации избирательного процесса, хотя сама деятельность партий (в том числе и Демократической, и Республиканской) регламентируется законодательством штатов.

Наряду с партийными решениями встречаются и другие дополнительные источники государственного права. Так, для некоторых стран в качестве такого источника выступают религиозные нормы. О взаимосвязи религии с политикой (и, соответственно, с правом) говорил и А. де Токивль, анализируя систему реализации власти в США. Он назвал религию "первым политическим институтом", хотя и с некоторыми оговорками¹⁹¹. Особое значение религиозные нормы имеют в теократических государствах, т.е. таких, в которых управление находится в руках высших служителей религиозного культа (Ватикан, Иран и др.). Однако и в этих странах роль упомянутых выше источников права (или отдельных их них) достаточно высока. В частности, в Иране действует Конституция 1979 г., хотя она и построена на принципах ислама. Религиозные нормы, так же, как и обычай, рождаются вне государства, а государство санкционирует их; но обычаи появляются из политической практики, а религиозные нормы устанавливаются в соответствии с догматами веры. Вместе с тем ряд религиозных норм в свою очередь связан с традициями и обычаями. К примеру, мусульманское право включает в себя не только шариат (предписания, содержащиеся в Коране¹⁹², Сунне¹⁹³), но и адат (нормы обычного права, не противоречащие основам ислама, но различающиеся у разных мусульманских народов). Определенная часть норм шариата (как и других разновидностей права, построенного на религиозных началах) представляют собой сакрализованные (освященные авторитетом бога и потому непререкаемые) нормы, бытовавшие в период составления священных книг, обычаев.

Из христианских стран Ватикан являет собой яркий пример действия канонического, основанного на католицизме (идеологической и этической базой которого, как и других христианских конфессий, служит Библия), права, в качестве источника государственного права. В частности, постоянно действующий основной административный и судебный орган при Святом престоле – Римская курия (создана в 1588 г.) – в настоящее время строится и функционирует в соответствии с апостолической конституцией "Pater bonus" ("Пастырь добрый") Иоанна Павла II, утвержденной на консистории 28 июня 1988 г. (вступила в силу 1 марта 1989 г.). 25 января 1983 г. Иоанн Павел II издал апостолическую конституцию "Sacre discipline leges" о промульгации нового кодекса канонического права, а 18 октября 1990 г. он промульгировал новый кодекс канонического права для Восточных церквей.

Можно также привести примеры использования в качестве источника православного канонического права. В ст. 105 Конституции Греции¹⁹⁴ 1975 г. устанавливается особый статус территории Святой горы, расположенной на Афонском полуострове. Эта территория обладает административной автономией и управляется двадцатью православными монастырями, находящимися на ней и в духовном отношении подчиняющимися Вселенскому патриарху, резиденцией которого является г. Стамбул (бывш. Константинополь). При этом монастырским властям принадлежат и судебные полномочия на этой территории. Под надзором государства остается лишь соблюдение правового режима данной территории, государство также имеет исключительное право поддержания в ее границах порядка и общественной безопасности. Для реализации этого от имени государства выступает специально назначенный губернатор. В целом же управление данной территорией и правосудие осуществляются согласно каноническому, основанному на православии, праву, а также сложившимся обычаям, которые в свою очередь тесно связаны с православными установлениями. Таким образом, и в данном случае христианские (православные) нормы играют роль источника государственного права.

Но особенно широко религиозные нормы в качестве источника государственного права представлены в мусульманских странах¹⁹⁵. Правда, трактовка норм мусульманского права может быть различной. Фундаментом мусульманского права являются положения, содержащиеся в Коране и Сунне. Однако среди них практически отсутствуют конкретные предписания об организации и процессе функционирования мусульманского государства. Да и сам термин "государство" не встречается. Обычно понятие мусульманского государства выводится исламскими правоведами-богословами через толкование встречающихся в священных книгах мусульман понятий имамата (первоначальное значение – "руководство молитвой") и халифата ("преемство" – имеется в виду преемство миссии пророка по защите ислама). Вместе с тем в Коране и Сунне встречаются нормы, регулирующие властные отношения (но опять же не только в сфере политики). Но при трактовке мусульманского государства необходимо рассматривать не только этот круг норм, но, по сути, все предписания священных книг мусульман (предписания должного поведения, понятия блага и справедливости и т.п.), а также практику осуществления верховной власти пророком Мухаммедом и его первыми преемниками, так называемыми праведными халифами (т.е. прецеденты, имеющие нормативное значение).

Для надлежащего применения положения мусульманского права нуждаются в толковании и комментировании, которым занимаются ученые-правоведы. Таким образом, доктрина мусульманского права является одним из его источников¹⁹⁶. Толкование и комментирование положений Корана и Сунны, прецедентов из практики властвования пророка и праведных халифов, а позже и работ авторитетных правоведов-богословов осуществлялось применительно к конкретно-историческим условиям и в соответствии с установками того или иного направления ислама.

Итак, источниками мусульманского права (в том числе и в сфере государственно-правового регулирования), согласно теории Усуль аль-фикх (основ права, методологии права), являются, во-первых, Коран, во-вторых, Сунна, в-третьих, иджма (установленное на данный момент единодушное мнение крупнейших факихов – знатоков фикха – муджтахидов по вопросам, вообще не урегулированным или не урегулированным однозначно в Коране и Сунне), в-четвертых, кияс (суждение по аналогии в случае пробелов в праве). В рамках двух основных ветвей ислама – суннитской и шиитской – сформировались главные религиозно-юридические школы-направления (мазхабы). Четыре суннитских мазхаба: ханбалиты, ханафиты, шафииты и маликиты, и один шиитский: джафариты, который включает в себя два направления – усулитов (рационалистов) и ахбаритов (традиционалистов)¹⁹⁷. Однако в настоящее время ахбаритов осталось немного, и их влияние вследствие этого невелико. Поэтому иногда джафаритов целиком отождествляют с усулитами. Эти мазхабы отличаются друг от друга и по кругу признаваемых источников права и по пониманию их содержания. Первые два источника права признают все. По поводу понятия иджмы есть разногласия. Например, некоторые ханбалиты понимают под иджмой только единодушное мнение сподвижников пророка, маликиты – совместное мнение грамотных жителей Медины (считается, что иджма выражает мнение всей исламской общины, хотя формулируется муджтахидами) и т.п. Абсолютное большинство джафаритов-усулитов отрицают кияс (остальные относятся к нему с сомнением), заменяя его другим источником права акль (разум), т.е. логическим толкованием имеющихся положений ислама (что по сути, впрочем, близко к киясу). Некоторые мазхабы признают, что адат (обычное право) является самостоятельной составной частью фикха, другие отказывают ему в самостоятельности, но признают, что некоторые предписания шариата сложились на основе обычаев и что при отсутствии писаных норм обычаями можно пользоваться как дополнительным источником при формировании новых правил на основе рационалистического толкования основных положений ислама.

По числу приверженцев наибольшее распространение получил ханафитский мазхаб, отличающийся гибкостью в применении норм фикха на основе рационалистического толкования положений ислама с учетом местных обычаев, а также изменений в социально-политической обстановке. Ханбалистский мазхаб (консервативная школа, сопротивляющаяся нововведениям) официально признан господствующим в Саудовской Аравии. В Иране на государственном уровне господствующее положение закреплено за джафаристским мазхабом. Сторонникам других мазхабов разрешается создавать в Иране собственные суды, но ни один закон не может вступить в силу, если он противоречит воззрениям джафаритов. Маликиты, делающие основной упор на применение норм фикха, сложившихся при жизни Мухаммада, но допускающие правовые решения, отвечающие общим интересам мусульман, наибольшим влиянием пользуются в Марокко, Тунисе, Ливии, Алжире. Шафиитский мазхаб, для которого характерно частое обращение к киясу и представление об иджме как единодушном мнении всей мусульманской общины, наибольшее влияние в настоящее время оказывает на законодательство таких стран, как Сомали и Коморские Острова, но довольно распространен также в Египте, Бахрейне, странах Восточной Африки, Малайзии.

Несмотря на огромное влияние ислама на все стороны жизни (в том числе и на политическую сферу) в мусульманских странах, механизм реализации этого влияния неодинаков. Например, в Саудовской Аравии нет единого писаного конституционного акта (хотя в 1992 году королем был октроирован Низам, регулирующий некоторые вопросы, относимые сегодня, как правило, к конституционной сфере), а правовая система почти целиком сведена к мусульманскому праву ханбалистского толка, хотя издаются отдельные законы и другие нормативные акты, причем они должны быть в полном соответствии с положениями ислама. В Иране имеется писаная Конституция и законодательство, но мусульманское право является основой основ правовой системы, и в случае противоречия конституционных положений исламу первые теряют юридическую силу. В других странах (к примеру, в Египте, Алжире, Турции и пр.) значение конституций и вообще законодательства, изданного государством, намного выше и в особенности в государственном праве, хотя и в них роль мусульманского права в сфере государственного права все же велика. Мусульманское право воздействует на правосознание законодателя, поскольку воспитание строится на ценностях ислама, что неизбежно находит отражение в нормативных актах, формально вроде бы непосредственно не обращающихся к исламу. Кроме того, используются некоторые институты фикха. Трактуется законодательство также зачастую с позиций мусульманского понимания справедливости и правомерности. Поэтому многие государственно-правовые институты, заимствованные из практики европейских стран, приобретают на мусульманском Востоке исламизированный характер (чаще всего по сути, а иногда и по форме).

Существуют и другие правовые системы, основанные на религиозных воззрениях. Так, на государственное право могут оказывать влияние буддизм, синтоизм, иудаизм (Израиль), индуизм. Например, в Израиле официально провозглашено, что жизнедеятельность общества регулируется иудаистскими предписаниями, содержащимися в первую очередь в Торе¹⁹⁸ (Пятикнижии Моисея) и Талмуде. Все правовые нормы должны соответствовать этим предписаниям. Этим как бы снимается необходимость конституции: достаточно основополагающих религиозных предписаний и базирующихся на них текущих законов.

Индусское право является одним из источников права в Индии, Непале и в ряде других стран традиционного распространения индуизма (главным образом в Южной и Юго-Восточной Азии). В настоящее время предписания индуизма действуют как источник права прежде всего в сфере наследственного, брачно-семейного и других подотраслей гражданского права¹⁹⁹. Однако отчасти в качестве источника права они применяются и в других отраслях права, в том числе и в государственном праве. Вместе с тем закон может отменить или изменить нормы, основанные на индуизме.

В государственном праве индуизм затрагивал такую область, как принципы правового положения граждан. В Индии ряд семейных, имущественных и иных прав гражданина регулируются его персональным правом, т.е. на основе тех норм, которые применяются к той группе населения, к которой он лично принадлежит. Выделяются четыре группы: мусульмане, индусы, христиане и парсы (одна из ветвей зороастризма). В связи с этим делением и после обретения Индией независимости сохранили юридическую силу, например, Закон о браке индийцев-христиан (1872 г.), Закон о расторжении брака (1869 г.) (только для индийцев-христиан), Закон о браке и разводе парсов (1936 г.). В отношении индусов были приняты, к примеру, Закон о браке индусов (1954 г.), Закон об усыновлении и содержании индусов (1956 г.), Закон о несовершеннолетних детях и опеке индусов (1956 г.), Закон о наследовании индусов (1956 г.). Хотя упомянутые законы регулируют, главным образом, брачно-семейные и гражданско-правовые отношения, я позволил себе занять внимание читателя их перечислением для того, чтобы на конкретных примерах показать, как в текущем законодательстве реализуется конституционно-правовой принцип персонального права граждан Индии. В тех, случаях, когда к лицу невозможно применить персональное право ни одной из перечисленных выше групп в силу каких-либо причин, действовал Закон о специальном браке (1954 г.). Надо отметить, что к группе индусов относятся собственно индусы, буддисты, сикхи, джайны и т.д. В собственно индусской группе правовое положение гражданина определяется предписаниями индусского права, если они не противоречат нормам конституций (общефедеральной и отдельных штатов) и законодательства. В соответствии с индусским правом в Индии сохраняется деление приверженцев индуизма на варны и касты (джати). Принадлежность к определенным варнам и кастам (джати) создает различный правовой режим для граждан.

В Конституции Индии 1950 г. (ст. 15) содержится запрещение дискриминации граждан по каким бы то ни было мотивам. Вместе с тем, по словам первого министра юстиции независимой Индии Амбедкара, произнесенным им в парламенте, "Конституция разрешает нам подходить к различным религиозным общинам различно, и если мы подходим так, никто не может обвинить государство в практике дискриминации"²⁰⁰. Дифференциация подхбда к различным группам и входящим в них лицам не рассматривается в качестве дискриминации. Такая трактовка Конституции дает возможность принятия законов, касающихся отдельных религиозных групп. В результате этого закрепляется кастовая автономия, включая право создавать панчаяты (своеобразные органы самоуправления, построенные на корпоративных началах, обладающие некоторыми судебными полномочиями), которым подсудны некоторые категории дел, возникающие из отношений, существующих внутри каст. В то же время следует отметить, что индусское право применяется в Индии всеми судами в отношении лиц, исповедующих индуизм. Важно также не забывать о влиянии предписаний индуизма на правосознание его последователей, что неизбежно находит проявление в правотворчестве, правопонимании и правоприменении. "Именно через правосознание, – справедливо подчеркивал И.А. Ильин, – правовая норма получает свое значение, а потому и свою жизненную эффективность"²⁰¹.

В отличие, например, от мусульманского права, важнейшим источником которого является главная священная книга мусульман, содержащая также изложение философско-религиозных основ ислама, индусское право представлено в источниках, в которых религиозно-философские основы индуизма отделены от нормативных предписаний правового и культового характера. Фундаментом индусского религиозно-философского мировоззрения являются четыре Веды²⁰²: Ригведа (собрание гимнов), Атхарваведа (собрание заклинаний), Самаведа (собрание песнопений) и Яджурведа (описание ритуалов). Их иногда называют Священными книгами, но это не совсем верно. Веды (зарождение старейшей из них – Ригведы относят к середине II тыс. до н.э.; впервые сведения о записях вед встречаются в XI в.) на протяжении тысячелетий существовали как устный текст, передаваемый из уст в уста и заучиваемый наизусть служителями культа – брахманами. Даже после записи Вед устная традиция сохранилась, поскольку многие ортодоксальные ведические течения полагали, что записанный текст теряет свою священную силу и значимость. Текст заучивался и передавался из поколения в поколение с большой точностью. Разногласия между устным текстом, существующим в настоящее время, и записями, насчитывающими не одно столетие, не обнаружено. Тесно связана с мантрами – древнейшей частью вед – и дает дальнейшее развитие их основным положениям появившаяся позже их литература, именуемая также шрути (услышанное). Шрути (кроме мантр, включают брахманы, араньяки и упанишады²⁰³) считаются сотворенными в результате божественного откровения (отсюда и название – "услышанное"). Брахманы, араньяки и упанишады составляют важнейшую часть литературы, укрепляя, религиозно-философский фундамент данного мировоззрения. Таким образом, формируются представления о должном, справедливом, заветном и т.д. Заложены основы правового регулирования, поэтому в дальнейшем все нормы, противоречащие этим основам, считаются недействительными. Однако здесь еще трудно найти непосредственно нормативные предписания.

Имеется еще один вид литературы – смрити (запоминаемое). Смрити – также религиозно-философская литература, но она порождена уже главным образом не божественным откровением, а логическим толкованием, комментированием этого откровения, во многом зафиксированным в более ранних произведениях. В VI–III вв. до н.э. появляется довольно обширная литература – дхармасугры Гаугамы, Баудхаяны, Апастамбы, Васиштхи и др. Сутра – означает нить, а дхарма – одна из центральных категорий веданты и современного индуизма, которая понимается как объективный закон, управляющий миром, высшая справедливость. Это своего рода научные, ритуальные, правовые трактаты, комментирующие ведические произведения и разработанные, как полагают, крупнейшими авторитетами, по чьему имени и получили название. На их базе возникает литература, содержащая нормативные правовые и культовые предписания – шастры. Наиболее известные из них – Манусмрити или, точнее, Манавадхарма-шастра (в русском переводе чаще называют Законы Ману²⁰⁴), Яджнавалкьясмрити (II в. до н.э.–II в. н.э.), Нарадасмрити, Брихаспатисмрити и др. (IV–VI в. н.э.). Дхар-машастры (в широком понимании в них часто включают и дхармасутры) являются одним из основных источников индусского права.

Существовали также и артхашастры (артха – польза) – сочинения, охватывающие философские, социально-политические и экономические вопросы государственной деятельности. До нас дошла одна Артхашастра²⁰⁵, главное внимание в которой уделяется дхарме царя, т.е. внутренней и внешней политике, которая зиждется на понятии артхи (пользы). Артхашастра также является одним из источников индусского права, но Яджнавалкьясмрити указывает, что в случае ее противоречия с дхармашастрой последняя обладает большей силой.

VII–XVIII вв. н.э. – период активного составления комментариев к дхарма-шастрам. Считалось, что комментарии помогают лучше выявить дхарму, поэтому они признаются в качестве источников права. Наибольшее количество комментариев известно в отношении Манусмрити. Издавались также сборники высказываний того или иного авторитета, взятые из различных текстов, посвященные какому-либо вопросу правового регулирования. Такие сборники назывались нибандхи. Комментарии и нибандхи придавали гибкость праву, позволяли приспосабливать старые нормы к новым социально-экономическим и политическим условиям. В XII в. возникли две основные индусские правовые школы. Одна получила название Митакшара (по наименованию комментария Виджнанесшвары к Яджнавалкьясмрити, составленного в XI–XII вв.), а вторая – Дайябхага (от нибандхи Дайябхага Джимутавахана – XII в.).

Гибкость и способность приспосабливаться к изменяющейся обстановке придает индусскому праву признание в качестве одного из его источников обычая. Но обычай, естественно, должен не противоречить основам индуистского мировоззрения, содержащимся в священных текстах.

Еще одним источником государственного права могут являться нормы международного права. Во всех странах признается, что нормы международных договоров (односторонних или многосторонних) вступают в действие после их надлежащего подписания и ратификации компетентными органами. Во многих странах такие нормы действуют непосредственно и имеют силу закона. В случае их противоречия нормам национальных законов действуют более поздние нормы. В Великобритании, например, непосредственное действие норм международных договоров не признается. Для их включения в национальную правовую систему парламент издает законы (статуты), закрепляющие их действие. Аналогичный порядок установился в Австралии, Канаде, Новой Зеландии. В любом случае роль норм международных договоров обусловлена санкционированием их государством, что выражается в процедуре подписания и ратификации. Вместе с тем в отдельных странах закрепляется приоритет общих норм международного права. Так, ст. 25 Основного закона ФРГ гласит: "Общие нормы международного права являются составной частью права федерации. Они имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории"²⁰⁶. В Конституции Российской Федерации (РФ) 1993 г. (п. 4 ст. 15) записано: "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора"²⁰⁷, причем Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно обращался к нормам международного права. Близкая по смыслу формулировка закреплена в п. 1 ст. 28 Конституции Греции 1975 г.: "Общепризнанные нормы международного права, а также международные договоры после их ратификации законодательным путем и по вступлении в силу в соответствии с положениями каждого из них являются составной частью внутреннего греческого права и имеют высшую силу по отношению ко всякому противоположному положению закона"²⁰⁸. В то же время второй абзац того же пункта ст. 28 оговаривает, что в отношении иностранцев применение норм международного права всегда зависит от положений о взаимности. А ст. 55 Конституции Франции 1958 г. требует в любом случае соблюдать взаимность: "Договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной"²⁰⁹.

Источником государственного права в отдельных случаях может служить внутригосударственный договор, заключенный между отдельными территориальными образованиями, обладающими правосубъектностью и входящими в состав одного государства, или государственными органами одного и того же государства. Однако такие договоры, служащие источником именно государственного (конституционного) права, заключаются (если брать в целом современную мировую практику) сравнительно редко, поскольку в отличие от международных отношений, в которые вступают равноправные суверенные государства, формирующие в ходе своих взаимоотношений международное право, внутригосударственная жизнь регулируется нормами, юридическая сила которых зиждется на суверенитете. Внутригосударственные нормы, через которые реализуется суверенитет, определяют территориальную организацию государства, компетенцию различных государственных органов, в результате чего для договорного регулирования государственно-правовых отношений либо вообще не остается оснований, либо для регулирования таких отношений договорами представляется ограниченное пространство. Так, ч. 1 ст. 15а Конституции Австрии предусматривает, что "Федерация и земли могут заключать между собой соглашения по вопросам своей компетенции"²¹⁰. Отметим сразу, что в приведенной формулировке речь идет о договорах по вопросам (т.е. в рамках) компетенции земель и Федерации, а не по вопросам разграничения такой компетенции, поскольку разграничение компетенции уже осуществлено в Конституции. Вместе с тем при реализации соответствующей компетенции Федерацией и землями могут возникать вопросы, которые и можно урегулировать путем заключения соглашений. В частности, в 1974 г. между Федерацией и входящими в состав Австрии землями было заключено соглашение, в котором стороны брали на себя ответственность по решению тех или задач в различных сферах, где их компетенция пересекалась.

Еще на заре формирования России как федерации, в 1919 г. было заключено Соглашение между Российским рабоче-крестьянским правительством и Башкирским правительством об образовании Автономной Башкирской Советской Республики. Однако в то время никакого продолжения по заключению подобных договоров не произошло.

В России Конституция 1993 г. предусматривает возможность регулирования государственно-правовых отношений договорами. В частности, в п. 3 ст. 11 Конституции РФ указывается, что "разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации осуществляется настоящей Конституцией, Федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий"²¹¹. Например, к концу 1998 г. было заключено порядка 50 договоров о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов Российской Федерации (с Татарстаном, Башкортостаном, Кабардино-Балкарией, Свердловской областью, Алтайским краем и др.), в стадии подготовки находится еще ряд проектов таких договоров. Кроме того, в развитие этих договоров между федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов РФ было заключено более 200 соглашений. При этом Конституция РФ прямо предусматривает возможность заключения еще одной разновидности договоров, регулирующих государственно-правовые отношения между субъектами Федерации (к концу 1995 г. таких договоров было заключено около тысячи). В п. 4 ст. 66 Конституции сказано: "Отношения автономных округов, входящих в состав края или области, могут регулироваться федеральным законом и договором между органами государственной власти автономного округа и, соответственно, органами государственной власти края или области"²¹². Кроме того, субъекты Российской Федерации заключили свыше 400 соглашений международного характера. Вместе с тем Конституцией РФ установлено ее юридическое верховенство. В абзаце четвертом п. 1 раздела второго Конституции РФ ("Заключительные и переходные положения") прямо указано: "В случае несоответствия положениям Конституции Российской Федерации положений Федеративного договора ..., договоров между органами государственной власти субъектов Российской Федерации действуют положения Конституции Российской Федерации"²¹³. Надо, однако, отметить, что некоторые договоры вступают в противоречие с Конституцией РФ. Например, из числа предметов ведения РФ, установленных ст. IV Договора между РФ и Татарстаном²¹⁴, исчезло федеративное устройство и территория Российской Федерации, что предусмотрено п. "б" ст. 71 Конституции России. Если Конституция РФ предусматривает, что в ведении РФ находится "гражданство Российской Федерации" (п. "в" ст. 71), то в упомянутом Договоре "общие и коллизионные вопросы гражданства" (п. 4 ст. III) отнесены к полномочиям, совместно осуществляемым Российской Федерацией и Республикой Татарстан. Аналогичное положение включено и в Договор между РФ и Башкортостаном (п. 4 ст. 4)²¹⁵. Все это антиконституционно расширяет круг предметов ведения субъектов РФ за счет предметов ведения Федерации. В то же время в договоры почему-то попадают вопросы, отнесенные Конституцией России к исключительному ведению субъектов РФ. Так, в ст. 9 Договора "О разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Свердловской области" говорится о вопросах, отнесенных к ведению Области (в частности, об установлении областной системы органов государственной власти, порядка их формирования, организации и деятельности, о формировании и обеспечении деятельности областного Уставного суда, о формировании бюджета области и т.п.)²¹⁶. Однако в соответствии с ч. 2 ст. 11 Конституции РФ "государственную власть в субъектах Российской Федерации осуществляют образуемые ими органы государственной власти". Что касается формирования областного бюджета, то об этом не упоминается ни в ст. 71, ни в ст. 72 Конституции РФ (что вполне закономерно), и, следовательно, согласно ст. 73 Конституции России, эти вопросы находятся в исключительном ведении субъекта РФ (в данном случае Свердловской области). То же самое можно сказать и о других вопросах, включенных в ст. 9 указанного Договора. Но в Конституции РФ все эти и ряд других вопросов четко отнесены к ведению субъекта РФ, а, значит, нет предмета для поиска каких-либо договоренностей: надо просто выполнять конституционные предписания. Включение подобных положений в договоры ставит под сомнение действенность конституционных положений и устанавливает зависимость соблюдения конституционных прав субъекта РФ от воли федерального центра (ведь договоры со временем можно и изменить, в том числе при определенных обстоятельствах и в неблагоприятную для субъекта РФ сторону). Таким образом, здесь налицо противоречащее российской Конституции вмешательство федерального центра в исключительную компетенцию органов государственной власти субъекта РФ.

Имеются примеры заключения внутригосударственных (публично-правовых) договоров и в других странах. Например, в ФРГ действует ряд государственных договоров, посвященных отдельным видам средств массовой информации: заключенный землями Государственный договор по радио и телевидению в объединенной Германии (от 31 августа 1991 г.), Государственный договор о северогерманском радио и телевидении (вступил в силу 1 марта 1992 г.), Государственный договор между Берлином и Бранденбургом в области радио и телевидения (от 29 февраля 1992 г.)²¹⁷. Наряду с этим действуют договоры и в других областях. Так, имеется договор между землями Бранденбург и Северный Рейн-Вестфалия, согласно которому последняя оказывает помощь Бранденбургу в формировании государственной службы. Ч. 7 ст. 29 Основного Закона ФРГ указывает, что изменение границ между землями может осуществляться посредством государственных договоров между заинтересованными землями. Конституция Мексики (ст. 116) допускает регулирование границ между штатами посредством соглашений между заинтересованными штатами, но для вступления в силу таких соглашений требуется одобрение их Федеральным Конгрессом. Ч. 2 ст. 7 Конституции Швейцарии предоставляет кантонам право заключать между ними соглашения по вопросам законодательства, управления и правосудия. При этом в обязательном порядке о заключении таких соглашений должны быть поставлены в известность федеральные органы власти, которые вправе запретить применение таких соглашений, если они нарушают права Швейцарской Конфедерации или других кантонов. В то же время, если таких нарушений нет, то кантоны, заключившие соглашения, вправе требовать от федеральных органов власти содействия выполнению условий этих соглашений. В настоящее время действуют также чуть более 100 соглашений, которые швейцарские кантоны в пределах своих полномочий заключили с иностранными государствами и административно-территориальными образованиями в составе иностранных государств.

Своеобразием отличаются договоры, которые заключали США и Канада с индейскими племенами. Первоначально, в колониальный период, английская корона рассматривала индейские племена в качестве, хотя и зависимых и находящихся под покровительством, но все же самостоятельных и отдельных от английского государства и английских колоний народов и наций. В силу этого только корона была вправе приобретать у индейских племен земли, заключая с ним соответствующие соглашения, а селиться белым колонистам на землях, занимаемых индейцами, можно было только по специальному разрешению короля. Такая позиция английской короны была официально отражена в Королевской прокламации 1763 г.²¹⁸ После образования независимых от Великобритании США Конгресс этого молодого тогда государства продолжил линию на признание самостоятельности индейских племен и принял в 1787 г. так называемый Северо-западный ордонанс, в котором индейские народы приравнивались к зарубежным нациям. Поэтому и договоры с индейскими племенами, заключавшиеся в XVIII–XIX вв., были фактически аналогичны международно-правовым договорам. Правда, в 1871 г. позиция Конгресса США изменилась и он принял закон, согласно которому индейские племена уже не рассматривались более в качестве независимых наций. Однако непризнание независимости индейских племен не привела одновременно к восприятию индейцев в законодательстве в качестве граждан США. Индейцы США приобрели все права американских граждан только по закону 1924 г. (хотя за ними и сохранились определенные специфичные права, связанные с особым статусом индейцев). Итак, указанные договоры с индейцами в США из квазимеждународных превратились во внутригосударственные. В Канаде также после образования самоуправляющегося доминиона (в 1867 г.) индейские племена продолжали рассматриваться как, хотя и зависимые, но все же отдельные от Канады нации, обладающие правоспособностью заключать договоры с канадским государством, причем прежние договоры, заключенные индейскими племена с представителями английской администрации, также сохраняли силу. В период с 1871 по 1921 гг. было заключено 11 договоров, согласно которым различные индейские племена уступали Канаде земли, соглашаясь жить в пределах резерваций, а Канада гарантировала индейским племенам особые права в сфере их традиционных занятий (охота, рыбная ловля, собирательство и т.д.) и представляла определенную компенсацию за полученные земли в виде единовременной помощи и периодического снабжения племен определенной продукцией (порохом, продовольствием и т.п.) и оговоренными суммами денег. Действие этих договоров, а также возможных новых договоров с аборигенными народами Канады (а с 70-х гг. XX в. Правительство Канады опять стало возвращаться к практике заключения таких договоров) подтверждается, в том числе, и разделом 35 Конституционного Акта 1982 г., а также многими судебными решениями. Таким образом, в Канаде, как и в США, договорный характер урегулирования взаимоотношений федеративного государства с индейскими племенами проистекал из признания (по крайней мере, в XVIII–начале XIX в.) особой правосубъектности таких племен и особого правового статуса входящих в эти племена индейцев²¹⁹.

Впрочем, Канада знает и некоторые другие виды внутригосударственных договоров. Например, Соглашение о природных ресурсах между Федерацией, с одной стороны, и провинциями Манитобой, Саскачеваном и Альбертой, трансформировавшемся почти сразу после заключения в 1930 г. в конституционную поправку. В то же время конституционное соглашение между центральным Правительством и Правительством провинции Квебек, заключенное в 1989 г. на озере Мич, в котором Квебек признавался в качестве особого сообщества, так и не вступил в силу, когда две провинции (Манитоба и Ньюфаундленд) отказались его ратифицировать, и в 1990 г. истек срок его ратификации²²⁰.

Следует отметить, коренное отличие внутригосударственных (публично-правовых) договоров, которые заключаются в Российской Федерации, от внутригосударственных договоров, являющихся источником конституционного (государственного) права в других странах, состоит в том, что в России эти договоры выполняют конституирующую функцию, определяя разграничение полномочий как между Федерацией и субъектами, так и между субъектами Российской Федерации, а в других странах подобные договоры играют функциональную роль, способствуя реализации полномочий, уже закрепленных в конституционных актах.

По мнению И.В. Лексина, одним из отличий конституционно-правового договора от частно-правового и международно-правового договоров является следующее. "Принципиальное отличие состоит и в том, сторонами (участниками) конституционных правоотношений и конституционно-правового договора могут быть разностатусные субъекты, тогда как для гражданского (частного) права основным является т. н. метод децентрализации, предполагающий равенство и автономность действий субъектов правоотношений. Международный договор, хотя по природе и публично-правовой, также основывается на принципе равноправия участников, заключение его возможно лишь между юридически равными субъектами"²²¹. Однако разностатусность участников договора отнюдь не означает их обязательного неравноправия в конкретных отношениях. Так, гражданско-правовые договоры могут заключать разностатусные физическое и юридическое лицо, гражданин государства и иностранец и т.п., международно-правовые договоры могут заключать разностатусные международная организация и государство. Для вступления в договорные отношения важно, чтобы при заключении договора стороны в формально-юридическом смысле были равноправны и самостоятельны в решении тех вопросов, которые являются предметом такого договора. Особенность договорного способа регулирования отношений состоит в том, что участники договора выступают как равноправные стороны (по крайней мере в момент его заключения). Редкость использования договорного способа регулирования внутригосударственных отношений как раз связана с основанной на суверенитете иерархичностью, статусной и компетенционной разноопределенностью субъектов государственно-правовых отношений. Однако имеются ситуации, когда, к примеру, Российская Федерация и ее субъекты способны выступать в качестве равноправных договаривающихся сторон. В частности, ст. 72 Конституции РФ фиксирует вопросы, находящиеся в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. Совместное ведение, предполагая общее поле деятельности, вовсе не означает, что федеральные законы утрачивают верховенство по отношению к законам субъектов РФ. Но оно означает, что в пределах, очерченных федеральной Конституцией и законами, федеральные органы государственной власти и органы государственной власти субъектов РФ могут в договорном порядке с учетом всех конкретных особенностей распределить между собой зоны ответственности за осуществление действий, предполагающихся для наполнения предметов ведения реальным содержанием. Поэтому соответствующие договоры и могут заключаться только в рамках ст. 72 Конституции РФ, но договорами нельзя перераспределять полномочия, отнесенные к исключительному ведению РФ или ее субъектов. Именно такой подход и нашел отражение в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1998 г., где сказано, что полномочия, отнесенные Конституцией к исключительной компетенции Российской Федерации, "не могут быть переданы договором между органом государственной власти Российской Федерации и субъектом Российской Федерации в их совместное ведение или в ведение субъекта Российской Федерации"²²².

Дополнительным источником государственного права может служить доктрина, т.е. работы видных ученых, чей авторитет признан юристами данной страны. Роль доктрины как дополнительного источника государственного права в разных странах, естественно, неодинакова. Так, в мусульманских странах значение доктринальной разработки конкретных норм довольно велико (хотя и наблюдаются отличия в разных странах). При этом, по справедливому замечанию Л.Р. Сюкияйнена, "усиление влияния ислама на правовое развитие стран Востока в последние годы объективно ведет к возрастанию роли мусульманско-правовой доктрины в подготовке вновь принимаемых законов, закрепляющих общие принципы и конкретные нормы шариата, большинство из которых были разработаны мусульманскими учеными-юристами еще в средние века"²²³.

В странах Европы и Америки доктринальные положения используются при подготовке законопроектов и толковании правовых норм. Судебные органы в этих странах могут прибегать к доктрине как к одному из источников права при вынесении решений в том числе и в государственно-правовой сфере. Например, в Дании и Норвегии суды обращаются к доктрине всякий раз, когда необходимо решить вопрос, связанный с общими принципами права; при этом под доктриной понимаются работы сравнительно небольшого круга авторов XIX–начала XX вв., считающихся классиками правовой мысли. Достаточно широко известен также пример, когда в Великобритании в судебном решении была сделана ссылка на понятие конвенционной нормы (конституционного соглашения), разработанное известным юристом Дайси в его книге "Право Конституции" (первое издание – Лондон, 1885 г.). Этот пример как одно из свидетельств влияния доктрины на юридическую практику приводят, в частности, канадские ученые Ф. Шеврет и Е. Маркс²²⁴. Отнюдь не редкостью в решениях Верховного Суда США являются ссылки на научные труды, в том числе и опубликованные в наиболее авторитетных юридических журналах (таких, как Harvard Law Review или Yale Law Journal).

Следует отметить, что в России до настоящего времени юристы-практики далеко не полно используют теоретические наработки, да и обращаются к ним довольно редко. Существенным шагом вперед по использованию большого потенциала отечественной юридической науки стала практика Конституционного Суда РФ по использованию заключений юристов-экспертов при рассмотрении дел и вынесении решений (ст. 63 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации").

Иерархия источников права. Для определения места того или иного юридического источника права в иерархии используются два критерия – материальный и формальный. Материальный критерий предполагает прежде всего установление содержания источника, т.е. того, какие именно отношения он регулирует. Это дает возможность выяснить реальную соподчиненность юридических источников, действительное значение того или иного источника права и его место в существующей системе источников какой-либо страны.

При использовании формального критерия решающее значение придается тому, каким образом приобрел юридическую силу тот или другой источник права. Например, для нормативных актов, изданных государством, с формальной точки зрения важно то, каким способом и каким органом принят определенный акт.

Нельзя пренебрегать ни материальным, ни формальным критерием. Применение обоих этих критериев в совокупности позволяет понять, насколько соответствует важность регулируемых данным источником права отношений способу приобретения им юридической силы, обеспечивающему реализацию интересов государства и общества с большим или меньшим учетом позиции различных социальных общностей и одновременно гарантирующему определенную стабильность правопорядка. Их совместное использование дает представление о демократичности государства и роли в нем права, так как, опираясь на формальный критерий, можно определить, насколько, например, процедура закона создает возможности для широкого участия населения (непосредственно или через представителей) в установлении основных его положений, а опираясь на материальный критерий, выявить реальное место такого закона в системе источников, так как вполне может оказаться, что данный закон лишь деклараций, а на самом деле отношения, регулированию которых он посвящен, регламентируются подзаконными актами или даже административным усмотрением.

В настоящее время наиболее значимым источником права почти для всех стран является конституция (основной закон). Она обладает наибольшей юридической силой. Все остальные нормы права должны не вступать в противоречие с конституционными нормами, в противном случае они теряют свою силу. При этом вспомним, что конституционный характер могут носить не только нормы, изданные государством, но и нормы обычаев (например, в Великобритании), религиозно-правовые нормы (например, в Саудовской Аравии, Израиле).

Среди нормативных актов, изданных государством, на втором месте идут законы, которые принимаются высшими законодательными органами. Законы могут обладать равной юридической силой с обычаями, судебными прецедентами. Высшие законодательные органы в ряде стран вправе делегировать свои полномочия в данной области другим органам. В таком случае эти последние могут издавать акты, имеющие силу закона, хотя, как правило, они называются несколько иначе, чем просто закон. Так, во многих странах Западной Европы парламенты имеют право передавать законодательные полномочия в определенных сферах правительствам своих стран. Правительства одобряют декреты-законы, приравниваемые по юридической силе к законам.

В отдельных странах существуют органические законы. Они, как правило, обладают большей юридической силой, чем простые законы, но меньшей, чем конституции. Органические законы принимаются в соответствии с усложненной по сравнению с простыми законами процедурой и касаются каких-либо наиболее важных вопросов. В ряде стран (например, во Франции) органическими законами признаются такие законы, необходимость принятия которых предусмотрена Конституцией. В других странах такие же по сути законы могут иметь иное наименование. Законы, аналогичные органическим, могут называться конституционными (например, Россия после принятия Конституции 1993 г.), дополнительными (к примеру, Бразилия) или как-то иначе. Однако в некоторых странах (Марокко, Джибути и др.) принимаются и конституционные, и органические законы. В этих странах иерархия законов построена сложнее. После Конституции наибольшей юридической силой в таких странах обладают конституционные законы, после них идут органические законы, еще ниже на иерархической лестнице находятся законы, образующие текущее законодательство. Принятие органических законов в этих странах обставлено дополнительными условиями, несоблюдение которых не позволяет органическим законам вступить в юридическую силу. А конституционные законы одобряются по еще более усложненной процедуре по сравнению с органическими законами.

В некоторых же странах нет особой категории конституционных законов. Конституционными законами в таких странах, по существу, являются акты, которыми вносятся поправки к конституции. В Конституции Румынии 1991 г. (ст. 72), например, так и говорится: "Конституционный закон – это закон о пересмотре Конституции"²²⁵. Но конституционные законы в таких странах, как правило, не представляют собой каких-либо законов, действующих наряду с Конституцией. В них закрепляется новая редакция тех или иных статей, вводятся новые положения или упраздняются действующие. Однако новая редакция статей или вообще новые статьи затем обычно инкорпорируются в текст Основного закона. Даже в США, где поправки не влекут за собой изменения формулировок первоначального текста, а записываются после основного текста Конституции в хронологическом порядке, эти поправки рассматриваются в качестве интегральной части Конституции. В отдельных странах конституционными законами называются акты, в совокупности составляющие конституцию страны. В такой стране никакой иной конституции, кроме совокупности конституционных законов, не существует, поэтому конституционные законы обладают наивысшей юридической силой.

В субъектах Российской Федерации наметился различный подход к трактовке института конституционного закона, принятого на уровне соответствующего субъекта РФ: либо лишь как законы по внесению изменений и дополнений в конституции (например, в Хакасии и др.), либо как законы об основополагающих вопросах и институтах государственной жизни, а также о внесении изменений и дополнений в основные законы (к примеру, в Адыгеи, Мордовии и др.), либо только как законы, регулирующие наиболее важные государственные вопросы и институты (например, в Северной Осетии – Алании и др.). При этом в любом случае для принятия конституционных законов предусмотрен особый порядок. Так, в Постановлении Конституционного Суда Республики Саха (Якутия) от 16 января 1995 г. говорится: "Конституционный закон рассматривается Палатой представителей, а затем рассматривается и принимается Палатой Республики либо принимается Государственным Собранием (Ил Тумэн) Республики Саха (Якутия) по вопросам, прямо предусмотренным Конституцией Республики. Его нормы исходят из установлений Основного закона, конкретизируют их и не противоречат им"²²⁶. В связи с этим, согласно указанному Постановлению Конституционного Суда Республики Саха (Якутия), республиканские конституционные законы могут быть рассмотрены на предмет их соответствия Конституции Республики.

Выше уже говорилось, что в некоторых странах, где высшим законодательным органом является парламент, наблюдается сужение сферы действия закона, в чем проявляется стремление ограничить демократию. Парламент принимает законы гласно с участием представителей различных политических сил. Депутаты парламента регулярно переизбираются населением и поддерживают со своими избирателями более или менее постоянный контакт. В таких условиях сложнее принимать явно антидемократические акты, хотя, как показывает практика, переоценивать эти сложности нельзя. При определенных обстоятельствах гарантии демократичности законодательного процесса могут оказаться неосуществимыми. Однако такие обстоятельства складываются в исключительных случаях.

Другое дело – органы исполнительной власти во многих европейских странах, как, впрочем, и в странах других регионов. Они работают при закрытых дверях, непосредственной связи с населением не имеют и в меньшей степени, чем парламент, зависят от воли избирателей. В связи с этим акты органов исполнительной власти, как правило, должны носить подзаконный характер. Подзаконные акты должны соответствовать как конституции, так и обычным законам, и обладают меньшей по сравнению с законами юридической силой. Подзаконными являются акты центральной и местной администрации, акты муниципальных органов.

Подзаконные акты в свою очередь находятся в некоторой иерархической соподчиненности. В частности, акты, издаваемые министерствами, обладают меньшей юридической силой, чем акты правительства, должны им соответствовать и т.д. Акты муниципальных органов действуют только на подчиненной этим органам территории.

В федеративных государствах существует определенная соподчиненность общефедеральных актов и актов отдельных субъектов федерации. Так, конституции отдельных субъектов федерации не должны противоречить общефедеральной конституции, а законы этих субъектов – федеральной конституции, конституции соответствующего субъекта федерации и общефедеральным законам, принятым в пределах компетенции федеральных органов государственной власти.

В конституциях некоторых стран закрепляется иерархия законодательных актов. Такая иерархия общефедеральных законодательных актов имеется, например, в Конституции Бразилии 1988 г.²²⁷ и находится в связи с регламентацией законодательного процесса. Согласно этой Конституции, законодательным путем принимаются следующие акты: поправки к Конституции, дополнительные законы (они регулируют вопросы разработки, редактирования, изменения законов и их кодификации), обыкновенные законы, делегированное законодательство, законодательные декреты и резолюции парламента.

В Италии иерархия источников права установлена Общими положениями о законе, принятыми вместе с Гражданским кодексом Королевским декретом № 262 от 16 марта 1942 г. Эта иерархия такова: законы, регламенты (акты правительства), корпоративные нормы (в 1943–1944 гг. корпоративный строй был упразднен, но при опубликовании законодательства, принятого при фашизме, в некоторых случаях приводятся и корпоративные нормы), обычаи²²⁸.

В отдельных же странах введены собственные специфические наименования и иерархия принимаемых правовых актов (пример – Буркина Фасо).

В России на вершине иерархии законодательных актов находится Конституция. При этом согласно п. 2 ст. 16 Конституции, "никакие другие положения настоящей Конституции не могут противоречить основам конституционного строя Российской Федерации"²²⁹ (т.е. установлена некоторая соподчиненность норм внутри Конституции). Следом за Конституцией идут конституционные законы, затем – общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, потом – законы, далее, по-видимому, – федеративный договор, иные договоры между федеральными органами власти и органами власти субъектов Федерации, договоры между субъектами Федерации, если судить по п. 2 ст. 78 Конституции, где речь идет о передаче полномочий федеральных органов власти органам власти субъектов Федерации по соглашению, которое не должно противоречить федеральным законам²³⁰. Указы и распоряжения Президента РФ, согласно п. 3 ст. 90 Конституции, не должны противоречить ей и федеральным законам²³¹, .но никак не определены взаимоотношения с упомянутыми договорами. Ниже в иерархии стоят акты Правительства. Такова в общих чертах иерархия федеральных нормативных актов.

В некоторых странах допускается принятие чрезвычайных или специальных законов, которые стоят особняком в иерархии законодательных актов. Например, Основной закон ФРГ (ст.ст. 115с–115l) предусматривает возможность принятия парламентом специальных законов в период состояния обороны²³². Согласно Конституции Шри Ланки 1978 г., парламент может квалифицированным большинством одобрить закон, "несовместимый" с любым положением Конституции²³³. В Конституции Ямайки 1962 г. указывается, что специальные законы, хотя и "превалируют" над конституционными положениями, не рассматриваются в качестве поправок к Конституции²³⁴.

3. Конституция и механизм обеспечения верховенства конституции

Определение. Сущность и содержание конституции. Разновидности конституций. Обеспечение верховенства конституции.

Определение. Конституция – это основной юридический закон, нацеленный на регулирование жизнедеятельности общества и государства.

Сущность и содержание конституции. Конституция представляет собой важнейший правовой и политический документ. Политическую сущность конституции метко определил Ф. Лассаль еще в 1862 г. как "фактические отношения, силы, существующие в данном обществе"²³⁵. Юридическая сущность конституции состоит в ее верховенстве в системе источников права конкретного государства. Она является фундаментом для текущего законодательства. На ее положениях базируются нормативные акты различных отраслей права, но прежде всего – государственного (конституционного) права. Таким образом, конституция составляет ядро правовой системы страны, если только она не используется для маскировки антидемократического режима, при котором значительная часть конституционных положений может иметь фиктивный характер.

Одновременно конституция содержит нормы, регулирующие наиболее важные вопросы государственного права. Закрепление этих норм имеет большое значение в силу особого политического и юридического характера этого документа. Естественно, конституционная норма в ряде случаев не может содержать подробного описания механизма собственной реализации, так как это привело бы к бесконечному разбуханию конституционного текста. Поэтому обычно издаются акты, специально регламентирующие осуществление конституционных предписаний. Однако для вступления в действие конституционной нормы это не обязательно, хотя для лучшего применения и желательно, если, конечно, орган, издающий акт в развитие конституционной нормы, на деле не будет стараться сузить или исказить смысл конституционных предписаний под видом регламентации претворения в жизнь этой нормы.

В советской юридической научной и учебной литературе всегда отстаивалась точка зрения, по которой нормы Конституции СССР являлись непосредственно действующими, с указанием важности этого обстоятельства. Однако на практике за исключением лишь отдельных положений (определяющих количественный состав Верховного Совета СССР, г. Москву как столицу СССР и т.д.) нормы Конституции СССР не применялись непосредственно. Например, ст. 5 Конституции СССР 1977 г., устанавливавшая возможность проведения референдума, ни разу не применялась до 1991 г. (Закон СССР о референдуме принят в 1990 г.). Как правило, это обосновывалось тем, что отсутствовал закон о проведении референдума. Однако, если нормы Конституции – непосредственно действующие, то данное обстоятельство не должно было служить преградой для претворения в жизнь положений ст. 5. Ведь можно было в качестве временной меры для организации всенародного голосования воспользоваться определенными постановлениями законодательства о выборах в Верховный Совет СССР (если референдум – общесоюзный), не применяя тех его разделов, где говорилось о выдвижении и регистрации кандидатов в депутаты. А позже можно было бы принять и специальный закон, посвященный референдуму.

Другим примером является ст. 58 Конституция СССР, предоставлявшая гражданам СССР право обжалования решений должностных лиц, государственных и общественных органов. Закон о порядке обжалования в суд решений должностных лиц был принят в 1987 г., а в силу вступил 1 января 1988 г. До этого времени ст. 58 Конституции СССР практически не действовала, хотя, не дожидаясь принятия и вступления в силу этого закона, вполне можно было бы, опираясь на параграф второй данной статьи, разбирать иски в судах, руководствуясь положениями гражданско-процессуального законодательства. Однако суды отказывались принимать такие иски к своему рассмотрению. Между тем указанный Закон сузил конституционную норму. Он позволял обжаловать только единоличные решения должностных лиц, не предоставляя возможности обжаловать в суд решения коллегиальных административных органов в то время, как параграф первый ст. 58 Конституции говорил о праве граждан обжаловать решения должностных лиц, государственных и общественных органов, не сводя порядок обжалования только к судебному, но и не запрещая его, а предоставляя гражданам самим выбирать наиболее приемлемый для них порядок. Параграф второй, специально посвященный обжалованию решений должностных лиц в суд, не ограничивал предыдущий параграф, а непосредственно конституционным путем утверждал право на судебное обжалование решений именно должностных лиц. Причем, согласно упомянутому Закону, обращаться в суд граждане могли лишь после того, как они обратились с жалобой в вышестоящие по отношению к данному должностному лицу инстанции, но остались неудовлетворены решениями этих инстанций, на что в Конституции не было даже и намека. Наконец, в 1989 г. был принят новый Закон СССР (вступил в силу 1 июля 1990 г.) "О порядке обжалования в суд неправомерных действий органов государственного управления и должностных лиц, ущемляющих права граждан", позволяющий обжаловать в суд и решения коллегиальных административных органов. В России аналогичный закон был одобрен в 1992 г.

Для России преодоление обычая, согласно которому конституционные нормы не применяются непосредственно, весьма важно. Однако и сейчас, несмотря на закрепление в Конституции (ч. 1 ст. 15) прямого действия этого высшего юридического акта России, суды (за исключением Конституционного) довольно медленно привыкали к применению в необходимых случаях норм Конституции РФ. Важным шагом для изменения указанной ситуации явилось принятие 31 октября 1995 г. Пленумом Верховного Суда РФ Постановления "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"²³⁶. В данном Постановлении разъяснено, что, когда суд придет к убеждению о противоречии федерального закона Конституции, то, разрешая дело, он применяет непосредственно Конституцию (подпункты "б" и "в" п. 2 Постановления), и что лишь "в случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции Российской Федерации примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, суд, исходя из ч. 4 ст. 125 Конституции Российской Федерации, обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о конституционности этого закона (п. 3 Постановления). Вместе с тем органы управления России зачастую затягивают внедрение в жизнь конституционных норм, ссылаясь на отсутствие закона, а при наличии закона – на отсутствие регламентирующей инструкции.

Конституция играет важную роль не только как правовой, но и как политический документ. Будучи одним из главных источников государственного права, конституция занимает видное место как регулятор политических отношений. "Все конституционные нормы едины с точки зрения их основного назначения, – пишет В.О. Лучин. – Это единство обусловлено их ролью и местом в механизме правового регулирования"²³⁷. Такое большое значение конституции привлекает к ней внимание различных политических группировок. Принятие или изменение конституции вызывает активизацию деятельности политиков и организаций, которая часто перерастает в острую политическую борьбу. В результате этого конституция отражает соотношение политических сил, выражающих интересы различных классов и социальных групп к моменту одобрения конституционного акта или внесения в него изменений. С течением времени соотношение политических сил может изменяться, что может повлечь за собой принятие новой конституции, внесение поправок в конституционный текст или коррективы в практику применения конституционных положений, когда записанные в тексте основного закона постановления не реализуются, а какие-либо неписаные нормы применяются на деле в качестве, по сути, конституционных.

Ввиду юридической и политической важности конституции она чаще всего принимается и изменяется в соответствии с особой процедурой, чтобы обеспечить взвешенность принимаемых решений в ходе подготовки и одобрения конституционного текста, а также определенную стабильность, хотя этого не всегда удается добиться.

Частая смена конституций в большинстве случаев служит показателем политической динамики, существенного и довольно быстрого изменения соотношения политических сил. В то же время во многих развивающихся странах и прежде всего в странах Тропической Африки политическая динамика сопряжена с неразвитостью современной социальной структуры. Поэтому в этих странах политическая борьба ведется за ценности, зародившиеся в капиталистическом обществе и не понятные большинству населения, живущему в условиях патриархального строя. Вследствие этого провозглашение практически любого строя, принятие любой конституции воспринимается, как правило, одинаково равнодушно. Политические группировки могут мобилизовать на борьбу значительную часть населения на этнической, клановой или религиозной почве, но идеи конституционности остаются для этого населения чуждыми. Смена у власти политических группировок влечет за собой и смену конституции. Иногда одна и та же политическая группировка, находясь у власти, меняет конституцию в рамках одной ориентации или меняет ориентацию, а вместе с ней и конституцию, и это никак не влияет на поддержку со стороны населения. В отдельных случаях в рамках одной политической группировки причины борьбы лидеров кроются исключительно в личных амбициях. И тем не менее победа одного из них может привести к смене конституции при полной индифферентности большинства населения, при этом смена конституции может не оставить никакого следа в реально действующих социально-экономических отношениях. Например, в Народной Республике Конго за последние 30 лет сменилось пять конституций (1960, 1963, 1969, 1973 и 1979 гг.). И Конго отнюдь не исключение. Многие страны Тропической Африки за 20–25 лет независимости сменили по три-четыре конституции. Конечно, и в Тропической Африке есть страны с довольно стабильными конституциями. В частности, в Малави за время независимости были приняты только две Конституции (в 1964 и 1995 гг.), а в Республике Кот д'Ивуар до сих пор действует Конституция 1960 г. (правда, естественно, с внесенными позже поправками). Но подобные исключения обычно называют подтверждением правила.

В большинстве стран Азии конституции обладают большей стабильностью, чем в странах Тропической Африки. Так, в Индии действует единственная конституция (1950 г.), в Японии насчитываются две конституции (1889 и 1947 гг.), в Монголии – четыре (1924, 1940, 1960, 1992 гг.), Иране и Пакистане – по три, в Индонезии – три (1945, 1949 и 1950 гг., но в 1959 г. было восстановлено действие Конституции 1945 г.), в Турции – шесть (1876, 1921, 1924, 1960, 1961 и 1982 гг.) и т.д. Наряду с Индией единственная конституция была принята еще в ряде стран: Иордании, Катаре, Малайзии и др. При этом большинство государств Азии либо вообще не были колониями и первые конституции принимали еще до второй мировой войны, либо освободились от колониальной зависимости раньше государств Тропической Африки.

Следует отметить, что конституция как основной закон – сравнительно новое явление в развитии права. Идеи конституционализма зарождаются в период борьбы буржуазии против абсолютизма за ликвидацию феодализма. При этом сам термин известен давно, со времен Древнего Рима, и в разные исторические эпохи так именовались различные юридические акты, но их юридическое и политическое значение было иным, чем у конституций конца XVIII, XIX и XX вв.

Так, в Древнем Риме конституциями (от латинского constitutio – устанавливаю) именовались нормативные акты определенного вида, издаваемые императорами. В средние века конституциями назывались уставы монашеских орденов, акты, определяющие структуру управления городов-государств, некоторые иные разновидности нормативных актов. Но о конституции в современном смысле этого слова можно говорить лишь с XVIII в. Именно в XVIII в. окончательно доктринально оформляется концепция конституционализма. Согласно этой концепции, непосредственно предшествовавшей полному вызреванию идей правового государства, конституция представляет собой фундамент правовой системы страны, содержит основополагающие принципы и главные моменты правового регулирования государственной и общественной жизни и прав человека. В свете этого логичным является гарантируемая высшая юридическая сила конституции, конституционный надзор, предпочтительность усложненной процедуры принятия и изменения конституции (хотя в мировой практике встречаются отступления от этих теперь уже практически повсеместно признанных принципов) и т.п. До того, как идеологи конституционализма разработали и обосновали основные принципы этой концепции, показали роль и место конституции в системе законодательства, а затем – эти сформулированные идеи были претворены в жизнь, конституции как правовые акты ничем не отличались от других законов. В результате же внедрения в практику принципов конституционализма конституция появляется в стране, где нет единого писаного акта с названием "конституция". Так, Орудие управления – акт, принятый в ходе английской буржуазной революции в 1653 г., – хотя и имело некоторые сходные с современными конституциями черты (устанавливало, главным образом, систему высших органов власти), не вводило в жизнь принципов конституционализма, которые в тот период находились еще в стадии теоретической разработки. Действовало Орудие управления также весьма недолго, до реставрации монархии в 1660 г. Но этим актом эпоха принятия писаных конституций в современном их понимании открыта еще не была. Эпоху принятия конституций открыли США. В 1787 г. была принята Конституция (до этого действовали Статьи конфедерации 1781 г.). А в 13 бывших английских колониях, образовавших США и превратившихся в штаты, конституции были приняты еще раньше (до 1789 г. в США было одобрено 15 конституций отдельных штатов). В Европе первыми конституциями были Конституция Польши 3 мая 1791 г. и Конституция Франции 3 сентября 1791 г., хотя упоминание о конституции встречается уже в Декларации прав человека и гражданина 1789 г. во Франции. "Конституция и конституционализм – это нечто большее, чем писаный текст конституции, конституционное правосудие и сопутствующие труды ученых-правоведов, – пишет немецкий исследователь А. Бланкенагель, – Выйдя за чисто юридические рамки проблемы, в политологии мы обнаружим понятие политической культуры, включающее в себя взгляды и позиции также и тех действующих лиц политической системы и общества, которые группируются вокруг правовых и политических институтов. Поэтому только соединение конституции и политической культуры создает полное представление о состоянии конституционализма в данной стране"²³⁸.

Конституция США и сегодня остается старейшей из действующих в мире. Выше уже отмечалось, что такая конституционная стабильность во многом объясняется особенностями англосаксонской системы права. Кроме того, стабильность федеральной Конституции в США в определенной мере компенсируется подвижностью конституционального законодательства отдельных штатов. К настоящему времени принято около 140 конституций штатов* Почти в 20% штатов действуют конституции, одобренные после второй мировой войны (например, в Коннектикуте действует Конституция 1965 г., в Монтане – Конституция 1972 г.)

В некоторых европейских странах конституции сменялись довольно часто: во Франции действовало 16 конституции, в Испании – 10, в Польше – 10 (включая три так называемые малые конституции – акты временного характера на переходный период), в Португалии – 6. Но в отдельных странах Европы сохраняют свое действие конституции, принятые в прошлом веке: Норвегии (1814 г.), Бельгии (1831 г.), Люксембурга (1868 г.), Швейцарии (1874 г.). Правда, в них неоднократно вносились поправки, причем иногда весьма существенные.

По-разному идет конституционное развитие в странах Латинской Америки. Так, в Мексике было одобрено три конституции, в Бразилии – семь, а в Перу насчитывается 18 писаных и неписаных конституций.

В СССР было принято три конституции (1924, 1936 и 1977 гг.). До этого – в период до образования СССР – отдельные советские республики приняли собственные конституции: РСФСР – в 1918 г., Латвия, Белоруссия и Украина – в 1919 г., Азербайджан – в 1921 г., Армения и Грузия – в 1922 г. (правда, в Грузии в 1921 г. буквально накануне установления советской власти вступила в силу Конституция, но действовала она недолго). В 1922 г. была принята Конституция Закавказской Советской Федеративной Социалистической Республики. Несколько раз изменялись конституции Бухарской и Хорезмской Советских Народных Республик. Конституция БСНР была одобрена в 1921 г., затем вновь утверждена с изменениями в 1922 г. Конституция ХСНР 1920 г. была пересмотрена и вновь утверждена в 1921 г., а затем с новыми изменениями еще раз утверждена в 1922 г. Определенное конституционное значение, хотя и довольно ограниченное, имели в России принятые в период первой русской революции (1905–1907 гг.) Манифест об усовершенствовании государственного порядка 17 октября 1905 г. и Свод основных законов Российской Империи от 23 апреля 1906 г. Позже в России, кроме Конституции 1918 г., Конституции принимались в 1925, 1937 и 1978 тт. При этом в Конституцию 1978 г. в 1989–1993 гг. было внесено около 300 изменений. В настоящее время в России действует Конституция, принятая на референдуме 12 декабря 1993 г.

Терминологически в России и бывшем Советском Союзе понятия "конституция" и "основной закон" рассматривались как практически взаимозаменяемые. Акт 1906 г. именовался "Основные законы", почти все советские конституции назывались "Конституция (Основной Закон)", а Конституция СССР 1924 г. – "Основной Закон (Конституция)". Действующая Конституция Российской Федерации не содержит второго наименования "основной закон", однако на уровне отдельных субъектов Российской Федерации используется термин "основной закон" в значении конституции. В частности, Конституцией (Основным Законом) именуются основополагающие акты Республики Тыва 1993 г., Республики Саха (Якутия) 1992 г. Конституция Калмыкии 1994 г. официально называется Степное Уложение (Основной Закон) Республики Хальгм-Тангч. В названии Конституции Хакасии 1995 г. уточняющее словосочетание "основной закон" отсутствует, но в Преамбуле этого акта говорится, что принимается Конституция – Основной Закон Республики Хакасия²³⁹. В ряде субъектов Российской Федерации, в которых принимаются уставы, слово "устав" часто дополняется словами "основной закон". Так, в Тамбовской (1994 г.), Оренбургской (1994 г.), Новгородской (1994 г.), Воронежской (1995 г.), Калининградской (1995 г.), Костромской (1995 г.), Курской (1995 г.), Самарской (1995 г.), Саратовской (1995 г.), Смоленской (1995 г.) Белгородской (1995 г.) областях, Ставропольском крае (1994 г.), Ханты-Мансийском автономном округе (1995 г.) приняты Уставы (Основные Законы). Официальное наименование основополагающих юридических актов города Москвы (1995 г.) и Читинской области (1995 г.), к примеру, оформлены несколько иначе: "Устав – Основной Закон". Во всех упомянутых субъектах добавление слов "основной закон" имеет целью подчеркнуть конституционный характер устава субъекта РФ.

Термин "основной закон" в значении "конституция" используется также за рубежом. В частности, в ФРГ действует Основной Закон 1949 г., который является конституцией данного государства. Правда, в ФРГ понятие "Основной Закон" было, по-видимому, использовано, чтобы подчеркнуть временный характер принимаемого в конце 40-х гг. в условиях иностранной оккупации конституционного акта, чье действие распространялось лишь на западную часть Германии²⁴⁰. Однако и после объединения Германии в 1992 г. Основной Закон продолжает действовать на территории объединенной ФРГ, и его отнюдь не спешат заменить новой конституцией. В Монголии в 1992 г. тоже был принят (и действует в настоящее время) Основной Закон (Конституция). В 1997 г. Основной Закон был октроирован в Омане. В отдельных случаях термин "основной закон" используется, чтобы избежать наименования "конституция", хотя акт, называемый "основным законом" близок по своему характеру к конституционному документу. Так, в 1990 г. Всекитайское Собрание Народных Представителей одобрило Основной Закон Особого Административного Района Сянган, который должен действовать на протяжении 50 лет, начиная с 1 июля 1997 г. – даты перехода под суверенитет Китая из-под английского управления территории Сянгана (Гонконга). Данный Основной Закон закрепил и развил главные положения китайско-английских договоров о социально-экономическом строе, режиме собственности, валютном регулировании, правовой системе, порядке формирования и функционирования органов государственной власти в Сянгане (Гонконге) и о других вопросах после возвращения указанной территории под суверенитет Китая. Особенности Сянгана в рамках единого Китайского государства весьма велики, что и потребовало принятия такого весьма специфического акта, который должен действовать на протяжении довольно длительного переходного периода. Наличие указанного Основного Закона ставит Сянган в специфическое положение в составе Китайской Народной Республики, но при этом нисколько не нарушает территориальной целостности Китая как государства, в составе которого имеются автономные образования.

Разновидности конституций. Каждая конституция имеет свои особенности и характерные черты. Вместе с тем их можно классифицировать в соответствии с определенными критериями. Как уже отмечалось, конституция отражает соотношение политических сил на момент ее принятия или внесения в нее изменений. Однако соотношение политических сил не есть нечто застывшее, оно само меняется. Кроме того, отдельным политическим группировкам удается добиться включения в основной закон положений, для реального осуществления которых нет предпосылок. Бывают случаи введения в конституционный текст весьма привлекательных постановлений из пропагандистских соображений с целью маскировки истинной сущности режима, однако претворять их в жизнь господствующие слои не собираются. Так в конституциях появляются "мертвые", неработающие положения. Иногда их накапливается довольно много. Вследствие этого нормы конституции не соответствуют жизненной практике. Таким образом, одним из критериев классификации конституций является соответствие имеющихся в них норм реальностям политической и социально-экономической практики. В соответствии с этим критерием конституции можно разделить на реальные и фиктивные. Конституция по закрепленным в ней нормам может быть прогрессивной, но реально не действовать, а значит, она фиктивна, и может быть реакционной, но соответствовать политической и социально-экономической практике, т.е. она – реальна. Бывает и наоборот. Например, нормативные акты, в совокупности составлявшие Конституцию Испании, принятые в годы франкистского режима, формально сохраняли свое действие вплоть до 1978 г. (до вступления в силу нового Основного закона), но с середины 70-х гг. в этой стране шел процесс демократизации, и франкистская Конституция была уже фиктивной. В Германии в годы нацистского режима формально сохраняла свое действие достаточно прогрессивная Веймарская Конституция 1919 г. (хотя и с изменениями, внесенными после 1933 г.), но она уже была фиктивной. Конституция Франции 1958 г., отразившая авторитарные тенденции, носит реальный характер за исключением отдельных положений. В целом реальной является и достаточно демократическая Конституция Швеции 1974 г.

По способу закрепления конституционных норм конституции подразделяются на писаные и неписаные. Подавляющее большинство современных конституций – писаные, т.е. конституционные нормы содержатся в специальных актах, одобренных решением государственного органа или всенародным голосованием. Имеются две разновидности писаных конституций – консолидированные, т.е. представленные в виде одного акта, и неконсолидированные, т.е. состоящие из нескольких актов, причем они могут приниматься как одновременно, так и в разные годы с определенными промежутками. Большинство писаных конституций (например, современные конституции России, США, Греции, Италии, Никарагуа, Кубы, Японии, Непала и т.д.) представляют собой единый акт. Неконсолидированные конституции можно подразделить на 2 группы: конституции, состоящие из нескольких актов, из которых ни один не выделяется, и конституции, в состав которых входит акт, так и называющийся "конституция", и ряда других актов, целиком или частично имеющих конституционное значение и примыкающих к центральному акту. К первой группе неконсолидированных конституций относятся, например, конституции Швеции (Форма правления 1974 г., Акт о престолонаследии 1810 г., Акт о свободе печати 1974 г. и Акт о свободе высказываний 1991 г.), Финляндии (Форма правления 1919 г., Акт о праве Эдускунты контролировать законность деятельности членов Государственного совета, Канцлера юстиции и юридического уполномоченного Эдускунты при исполнении ими служебных обязанностей 1922 г. в редакции 1990 г., Акт о Государственном суде 1922 г. и Акт об Эдускунте 1928 г.) и др. Ко второй группе относится, в частности, Конституция Австрии. Центральное место там занимает Федеральный конституционный закон 1920 г. в редакции 1929 г. с последующими изменениями и дополнениями. Ст. 149 данного Федерального конституционного закона²⁴¹ (по содержанию сходного с конституциями других стран) содержит перечень законов, относящихся к конституционным: Основной закон государства от 21 декабря 1867 г. об общих правах граждан королевств и земель, представленных в имперском совете, Закон от 27 октября 1862 г. о защите личной свободы, Закон от 27 октября 1862 г. об охране неприкосновенности жилища, Закон от 3 апреля 1919 г. об упразднении дворянства, светских рыцарских и дамских орденов и некоторых титулов и почетных званий, глава V части III Сен-Жерменского государственного договора и некоторые другие правовые акты. Однако этот перечень не является исчерпывающим. Например, Федеральный конституционный закон от 26 октября 1955 г. о нейтралитете Австрии – составная часть Конституции. Кроме того, отдельные конституционные положения содержатся в законах, не рассматриваемых целиком в качестве конституционных актов. В частности, конституционные нормы имеются в Федеральном законе от 15 июля 1965 г. об австрийском гражданстве и в Федеральном законе от 2 июля 1975 г. о задачах, финансировании и предвыборной агитации политических партий. Некоторые предписания конституционных законов спустя какое-то время инкорпорировались в текст Федерального конституционного закона от 1920 г. в редакции 1929 г. (например, нормы Федерального конституционного закона от 1947 г. о порядке переопубликования федеральных законов в 1981 г. были включены в указанный акт в виде ст. 49а), но это коснулось отнюдь не всех конституционных законов. Такое большое количество актов и норм, составляющих австрийскую конституцию ведет, как отмечают ученые данной страны, к "невыносимой необозреваемости" конституционного законодательства²⁴².

Сходная ситуация сложилась во Франции. Конституция 1958 г. (Преамбула)²⁴³ содержит отсылки общего характера к нормам Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и Преамбулы Конституции 1946 г., которые, таким образом, представляют собой составную часть действующего конституционного законодательства Франции. В связи с этим во французской юриспруденции сложилось понятие "конституционного блока", в который включают наряду с указанными выше тремя актами ряд норм органических законов и ордонансов, содержащих принципы, за которыми Конституционный Совет признал конституционное значение.

Конституция Чехии 1992 г. также состоит из акта, официально именуемого Конституцией и ряда конституционных законов, один из важнейших среди которых – Декларация прав и свобод.

Особенностью некоторых писаных конституций является то, что они состоят из основного текста и приложений, детализирующих отдельные положения, содержащиеся в основном тексте. Например, Конституция Индии 1950 г. имеет 10 приложений, Конституция Пакистана 1973 г. – 6, Конституция Сейшельских Островов 1993 г. – 7 и т.д.

Неписаные конституции в настоящее время встречаются редко. Классическим примером неписаной конституции считается Конституция Великобритании. Вместе с тем это отнюдь не означает, что ни одна конституционная норма не зафиксирована на бумаге. Ведь наряду с обычаями (конституционными соглашениями) в состав Конституции включены акты парламента (статуты) и судебные прецеденты. Неписаный характер английской Конституции заключается и в том, что значительную часть Основного закона составляют обычаи (конституционные соглашения, конвенционные нормы), и в том, что нет четкого критерия для отнесения каких-либо писаных норм к числу конституционных. Все зависит от того, как этот вопрос решит государственный деятель, судебный орган или ученый. Ввиду этого можно встретить различные точки зрения на то, сколько писаных актов входит в состав Конституции и какие это акты. Неслучайно в Англии довольно распространено мнение, что "грубо выражаясь, британская конституция – то, что о ней думают люди, которые работают с ней"²⁴⁴. Общепризнанно, что определенные акты составляют неотъемлемую часть Конституции (Великая хартия вольностей 1215 г., Билль о правах 1889 г., Акт об устроении 1701 г., регулирующий вопросы престолонаследия, и др.). Однако опять же это явилось результатом совпадения мнения многих людей, в том числе государственных деятелей, судей и ученых-юристов. Затем уже на этот счет сложилась традиция, которой в настоящее время придерживаются, но слому которой в принципе ничто не препятствует.

Этим Конституция Великобритании существенно отличается от других, скажем, от Конституции США, несмотря на огромное значение, которое играют в США правовые и судебные прецеденты. В США писаный текст Конституции является ядром конституционного законодательства, судебные органы создают прецеденты на базе толкования положений, содержащихся в этом тексте, обычаи возникают главным образом вследствие пробелов в нем или интерпретации имеющихся в нем постановлений.

Кроме Великобритании, неписаный Основной закон в течение долгого времени существовал, например, в Новой Зеландии, но в 1986 г. и в этой стране была принята писаная Конституция (правда, она была одобрена как обычный акт парламента, не выделяемый с процедурной точки зрения из числа других законов). Еще дольше по неписаной Конституции жила Андорра: писаная Конституция была одобрена на референдуме только в 1993г.²⁴⁵. Неписаная конституция сохраняется, например, в Сан-Марино.

Конституции подразделяются по способу принятия на народные, октроированные (дарованные) и принятые чрезвычайными органами. Народные конституции могут одобряться либо референдумом (конституции Франции 1958 г., Кубы 1976 г., Филиппин 1987 г., России 1993 г. и др.), либо специально созванным учредительным собранием (конституции Италии 1947 г., Индии 1950 г., Португалии 1976 г., Бразилии 1988 г., Намибии 1990 г., Камбоджи 1993 г. и др.), либо парламентом (конституции Японии 1947 г., Швеции 1974 г., Казахстана 1993 г., большинство конституций и уставов субъектов Российской Федерации и др.). В отдельных случаях принятие конституции учредительным собранием сочетается с утверждением референдумом (конституции Франции 1946 г., Испании 1978 г., Болгарии 1991 г., Ганы 1992 г., Перу 1993 г.). На референдум может выноситься и конституция, одобренная парламентом (например, в Болгарии в 1971 г.).

Институт референдума нельзя оценить однозначно. С одной стороны, в ходе всенародного голосования непосредственно выявляется воля граждан. С другой стороны, если на референдум выносится не один четко сформулированный вопрос, на который можно ответить либо "да", либо "нет", а такой многогранный документ, как проект конституции, требующий взвешенного и всестороннего рассмотрения с одобрением одних положений, отказом от других и изменением третьих, то референдум, предполагающий одобрение или отклонение всего документа целиком, может исказить волю голосующих. Например, граждане могут проголосовать за приемлемый проект, несмотря на отдельные, но существенные недостатки²⁴². Или в условиях диктатуры граждане могут отдать свои голоса за не совсем приемлемый проект в надежде, что его одобрение позволит ввести какие-то начала конституционности. Этим и пользуются реакционные режимы, вынося на референдум проекты конституций (например, в 1980 г. в Чили в условиях правления правых военных на референдуме была одобрена Конституция). Кроме того, в условиях диктаторского режима в руках правительства находится мощный пропагандистский аппарат, а оппозиция почти полностью или в значительной степени изолирована от широких народных масс репрессиями. В тоталитарных государствах на голосующих, как правило, оказывается непосредственное давление различного характера, результаты голосования могут быть подтасованы. Иногда референдум по принятию конституции может проводиться в условиях политической нестабильности, что не способствует принятию взвешенных и глубоко продуманных решений.

Учредительное собрание отличается от парламента тем, что первый орган избирается исключительно с целью принятия конституции, а если и выполняет отдельные обязанности парламента, то как побочные для него и ввиду Неотложной необходимости. Функции парламента – иные, а принятие конституции является для него неординарным полномочием. В некоторых странах с авторитарными режимами избрание части членов учредительного собрания сочетается с назначением определенного количества членов этого органа (Нигерия и Гана 1978 г., Гана 1992 г., Уганда и Бирма 1994 г., Турция 1942 г. и др.). Например, образованное в 1992 г. Национальное конституционное собрание Ганы состояло из 260 членов, из которых 117 избиралось районными и городскими советами, 121 – были делегированы 62 политическими и общественными организациями, а 22 назначены Высшим советом национальной обороны (высший государственный орган в условиях военного режима). Сформированное в 1994 т. Учредительное собрание Уганды состояло из 288 депутатов, из которых 214 были избраны всеобщими и прямыми выборами, а 74 назначены Президентом, делегированы женскими организациями, политическими группами и армией.

Чаще всего учредительное собрание после принятия конституции прекращает свою деятельность (в Италии в 1947 г., в Португалии в 1976 г., в Испании в 1978 г.), реже преобразуется в парламент и продолжает существовать в прежнем составе в качестве парламента до предусмотренных законодательством выборов (в Бразилии в 1988 г.).

Октроирование (дарование) конституции производится, как правило, монархом под давлением демократических сил. Из ныне действующих октроированными таким путем являются, например, основные законы Иордании, Катара, Непала, Малайзии и др. В качестве дарованных выступают и конституции ряда бывших колониально зависимых стран, переданные им бывшими метрополиями в ходе предоставления независимости (например, действующие конституции Барбадоса 1966 г., Малави 1964 г., Ямайки 1962 г. и т.п.). Многие бывшие британские колонии приняли от метрополии конституции, одобренные в виде приказа королевы в Совете, вместе с освобождением. Первые конституции ряда бывших бельгийских колоний утверждал король Бельгии/Конституции бывших французских колоний с самого начала, как правило, одобряли национальные органы обретших независимость стран, но большинство этих конституций разрабатывались при непосредственном участии французских специалистов и экспертов. Однако большинство таких конституций в настоящее время уже отменены. В отдельных случаях монарх дарует конституцию, текст которой был разработан и предварительно обсужден на учредительном собрании с консультативными (но не решающими) функциями (например, Конституция Кувейта 1962 г.).

Элементы Октроирования имелись при разработке конституций Японии 1947 г. и ФРГ 1949 г; Проекты этих конституций были либо непосредственно подготовлены державами-победительницами, либо – в полном соответствии с их директивами, а затем были переданы на рассмотрение национальных органов власти указанных стран.

Порядок одобрения и введения в действие конституций чрезвычайными органами в определённой степени сходен с процедурой октроирования основного закона. И в том и в другом случае Действует невыборный орган, да к тому же единоличный или весьма узкого состава. Однако дарует конституцию орган (чаще всего монарх), легитимный с позиции старого, доконституционного правового строя и компетентный с точки зрения существующей правовой системы для столь радикальной реформы этой системы, как введение в действие конституции. Чрезвычайный же орган приходит к власти в результате переворота и с позиций старого правового строя не имеет права не только принимать конституцию, но и вообще существовать. Введением в действие конституции чрезвычайный орган закладывает фундамент новой правовой системы, хотя в ней, конечно, могут сохраняться некоторые институты и правовые традиции, не противоречащие интересам и воззрениям пришедших к власти политических сил. Причем такое, например, законодательство, как гражданское, может сохраняться и после переворота без коренной переработки. В качестве примеров конституций, принятых чрезвычайными органами, можно назвать Конституцию Ливии 1969 г., одобренную Советом революционного командования, и Конституцию Ирака, утвержденную Советом революционного командования в 1969 г. и вступившую в силу в 1970 г. Иногда текст конституции до утверждения его чрезвычайным органом, сформированным военными, подготавливается и обсуждается консультативным учредительным собранием (примерами являются конституции Нигерии 1979 г. и Ганы 1979 г.).

По способу изменения различаются конституции жесткие и гибкие. К первым относятся такие конституции, порядок изменения которых усложнен по сравнению с порядком принятия и изменения обыкновенных законов. Требование подачи квалифицированного большинства голосов (чаще всего 2/3 – по Основному Закону ФРГ 1949 г., Конституциям Китая 1982 г., Туркменистана 1992 г., Степному Уложению (Основному Закону) Калмыкии 1994 г. и многим другим конституциям, реже 3/5 – по Конституциям Греции 1975 г., Испании 1978 г. и др.) членов однопалатного парламента или каждой из палат в двухпалатном парламенте за поправку является одним из весьма распространенных признаков жесткости конституции. В некоторых странах процесс внесения в основной закон поправок осложняется требованием повторного их одобрения тем же составом парламента через определенный промежуток времени (примеры – Конституции Италии 1947 г. и Беларуси 1994 г.) или вторичное принятие поправок новым составом парламента (в Бельгии, Швеции, Финляндии и др.). В ряде стран поправки к конституции должны быть одобрены референдумом (к примеру, в Швейцарии, Дании, Ирландии). В отдельных федерациях нужно согласие определенного большинства субъектов федерации по принятию поправки (так, в США одобренная 2/3 голосов в каждой из палат Конгресса или Конституционным Конвентом поправка должна быть ратифицирована 3/4 штатов в лице легислатур или специально созванных конвентов, в Швейцарии поправку должны поддержать более половины кантонов, в каждом из которых поправка должна быть утверждена референдумом, при этом и в целом по стране поправка должна собрать большинство голосов на референдуме). В некоторых жестких конституциях различные разделы отличаются друг от друга по степени жесткости. Например, большинство положений Конституции Казахстана 1993 г. могли быть пересмотрены 2/3 голосов депутатов Верховного Совета, но часть этой Конституции, называемая "Основы конституционного строя", подлежала пересмотру только решением 3/4 членов парламента²⁴⁶. Поправки к Конституции Башкортостана 1993 г. считаются принятыми, если за них проголосовало 2/3 депутатов Законодательной Палаты и 2/3 депутатов Палаты Представителей Государственного Собрания республики, причем предложения об изменении разделов "Основы конституционного строя Республики Башкортостан" и "Обеспечение стабильности Конституции. Порядок ее изменения" рассматриваются Государственным Собранием лишь после поддержки 50 тыс. избирателей²⁴⁷. Поправки в значительную часть положений Конституции России 1993 г. вносятся по решению 2/3 депутатов Государственной Думы и 3/4 членов Совета Федерации Федерального Собрания и вступают в силу после одобрения этих поправок органами законодательной власти не менее чем 2/3 субъектов Российской Федерации. Положения глав "Основы конституционного строя", "Права и свободы человека и гражданина" и "Конституционные поправки и пересмотр Конституции" не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием. Если предложение о пересмотре положений указанных глав получит поддержку 3/5 депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации, то созывается Конституционное Собрание, которое либо подтверждает неизменность действующей Конституции, либо разрабатывает проект новой конституции. После этого новая Конституция либо принимается 2/3 голосов членов Конституционного Собрания, либо выносится на референдум.

Как мы видим, в большинстве стран жесткость конституции связывается с требованием поддержки поправок к ней квалифицированным большинством членов парламента, хотя при этом могут выдвигаться и дополнительные требования, усложняющие процедуру принятия поправок. Но в отдельных странах для пересмотра конституции в парламенте достаточно неквалифицированного большинства голосов, а усложнение порядка изменения конституции (по сравнению с изменением обычных законов) осуществляется с помощью введения различного рода внепарламентских процедур. Например, поправки к Конституции земли Гессен (ФРГ) 1946 г. считаются принятыми, если за них проголосовало более половины депутатов и затем они были утверждены земельным референдумом²⁴⁸. Конституция штата Массачусетс (США) 1780 г. в редакции поправок 1918 г., 1944 г. и 1950 г. предусматривает следующий порядок своего пересмотра. С инициативой внесения могут выступить граждане штата в порядке народной инициативы, либо депутаты Генерального собрания (парламента штата). Народная инициатива начинается выдвижением проекта поправок 10 гражданами. Этот проект (при соблюдении всех формальных требований) передается на рассмотрение граждан, и за его выдвижение должны высказаться не менее 3% избирателей от общего числа участвовавших в выборах губернатора, что подтверждается подписями под петицией о проекте конституционных поправок на специальных бланках. Затем проект поправок рассматривается на совместном заседании палат Генерального собрания. Проект поправок, одобренный не менее чем половиной депутатов, если он внесен по инициативе члена парламента, или не менее чем 1/4 депутатов, если он внесен народной инициативой, передается на рассмотрение нового созыва Генерального собрания, где он должен получить такую же поддержку. Генеральное собрание может внести изменения в проект поправок, внесенный на основе народной инициативы только большинством в 3/4 всех членов парламента. Проект конституционных поправок, проведенный через два созыва генерального собрания, передается на референдум. Проект поправок считается одобренным, если на референдуме за него высказалось большинство избирателей, принявших участие в голосовании, причем для проекта, выдвинутого на основе народной инициативы, требуется, чтобы общее количество проголосовавших за него составляло не менее 30% избирателей, участвующих в выборах губернатора штата²⁴⁹.

В некоторых странах парламент вправе лишь инициировать пересмотр конституции, а окончательно поправки принимаются вне парламента. Так, по Конституции Таджикистана 1994 г. (ст. 98)²⁵⁰, "изменения и дополнения в Конституцию вносятся путем проведения всенародного референдума". А решение о проведении такого референдума принимается 2/3 голосов народных депутатов. Конституция штата Иллинойс (США) 1970 г. также предусматривает одобрение поправок к Конституции на референдуме. Однако если в Таджикистане для проведения референдума вполне достаточно решения парламента, принятого квалифицированным большинством, и проекта конституционных поправок, правом внесения которых обладают Президент республики и не менее 1/3 народных депутатов, то в Иллинойсе проведению референдума предшествует более длительный процесс подготовки поправок к Конституции. Для разработки проекта поправок к Конституции или проекта новой Конституции созывается специальный Конституционный Конвент. Предложение о созыве Конвента должно быть по решению, принятому 3/5 членов каждой из палат Генеральной ассамблеи (название легислатуры штата), вынесено на референдум. Референдум проводится в день общих выборов. Решение о созыве Конвента считается принятым, если за него проголосовало 3/5 избирателей, принявших участие в голосовании или большинство избирателей, принявших участие в выборах. Если предложение о созыве Конвента не выносится на референдум в течении 20 лет, то такое предложение ставится на референдум секретарем штата по прошествии 20 лет после предыдущего референдума. Если решение о созыве Конвента получило одобрение на референдуме, то Генеральная ассамблея принимает закон о Конвенте. Конвент разрабатывает проект конституционных поправок и порядок проведения референдума по ним. Решения в Конвенте принимаются большинством голосов. Решение об изменении Конституции считается принятым, если за него высказалось большинство избирателей, принявших участие в голосовании. Правда, поправки к Конституции могут приниматься и по несколько упрощенной- процедуре. Генеральная ассамблея может вынести на референдум поправки к Конституции, одобренные в трех чтениях большинством в 3/5 членов каждой из палат парламента штата. Референдум проводится в день общих выборов, и поправки считаются принятыми, если за них подано 3/5 голосов избирателей, принявших участие в голосовании или большинством голосов от общего числа избирателей, принявших участие в общих выборах. Вместе с тем Генеральная ассамблея не вправе предлагать к утверждению на одном референдуме поправки более чем к трем статьям Конституции, т.е. возможности парламента в этом плане ограничены. Генеральная ассамблея не может также выдвигать поправки во время работы Конвента и до проведения референдума, назначенного Конвентом. Статья IV Конституции Иллинойса, посвященная Генеральной ассамблее, может быть изменена на основе народной инициативы. В этом случае подается петиция с сформулированными поправками, под которой должны стоять подписи не менее 8% от общего числа избирателей, принявших участие в последних выборах губернатора штата. Если петиция не противоречит установленным законом требованиям, то поправки выносятся на референдум в день общих выборов. Поправки считаются одобренными, если за них высказались 3/5 избирателей, принявших участие в голосовании, либо большинство от общего числа избирателей, принявших участие в выборах²⁵¹.

В конституциях ряда стран содержатся статьи, запрещающие пересмотр определенных конституционных положений. Например, по конституциям Туркменистана 1992 г. и Франции 1958 г., республиканская форма правления не может быть объектом пересмотра, по Конституции Бразилии 1988 г. конституционные поправки не могут отменять федеративную форму государственного устройства, принцип разделения властей, личные права и гарантии, прямое, тайное, всеобщее и периодическое голосование. Перечни положений, не подлежащих пересмотру, содержатся также в Основном законе ФРГ 1949 г., Конституции Таджикистана 1994 г. и в др., а наиболее обширный перечень таких положений имеется в Конституции Португалии 1976 г. В некоторых конституциях устанавливается минимальный промежуток времени между двумя пересмотрами основного закона (в Португалии, например, – пять лет). Во многих конституциях содержится запрет пересмотра основного закона в условиях чрезвычайного или сходного с ним положения.

Гибкие конституции, порядок изменения которых не отличается от процесса принятия или изменения обыкновенных законов, сегодня встречаются довольно редко. Гибкими являются, в частности, неписаная Конституция Великобритании и писаная Конституция Новой Зеландии 1986 г.²⁵². Как исторические примеры можно привести писаные конституции Пьемонта 1848 г. (Альбертинский статут), ставшей Конституцией Италии после объединения страны, Бразилии 1967 г. в редакции, действовавшей на рубеже 70–80-х гг., и т.д. Бывают даже смешанные виды. Так, согласно Конституции Бразилии 1824 г., содержащиеся в ней нормы, имеющие конституционный характер в материальном смысле, т.е. по сущности регулируемых ими отношений, пересматривались в усложненном порядке, а формально конституционные нормы, т.е. находящиеся в тексте основного закона, но не являющиеся конституционными по сути, пересматривались в том же порядке, что и обыкновенные законы²⁵³.

По сроку действия основного закона различаются постоянные и временные конституции. Обычно принимаются постоянные конституции, срок действия которых не ограничен. В самих постоянных конституциях об этом ничего, как правило, не говорится, так как это предполагается само собой разумеющимся, хотя бывают и исключения. Например, Политическая конституция Мексики 1917 г. провозглашает, что она является вечной и не теряет своей силы, даже если не соблюдалась вследствие восстания. Временные конституции ограничивают срок своего действия определенным периодом или наступлением некоторого события в государственной жизни (примеры: Основной закон ФРГ 1949 г., Конституция Индонезии 1950 г., отмененная в 1959 г., Конституция Объединенной Арабской Республики 1958 г., прекратившая свое действие фактически в 1961 г., Временная конституция Судана 1985 г., утратившая силу некоторое время спустя после переворота 1989 г., Конституция ЮАР 1994 г. и др.).

Однако следует сказать, что отдельные временные конституции иногда оказываются более долговечными, чем иные постоянные. Так, постоянная Конституция КНР 1975 г. просуществовала лишь три года (до 1978 г.), а Конституция КНР 1978 г. – на год дольше (до 1982 г.). Первая Конституция Франции 1791 г. сохраняла свою юридическую силу в течение еще меньшего срока – примерно один год. В то же время Основной Закон ФРГ (замечание о вероятно предполагавшемся при его принятии временном характере см. выше) действует уже более 50 лет и сохраняет свою юридическую силу и после окончательного объединения ФРГ и ГДР, распространив свое действие и на территорию бывшей ГДР.

Обеспечение верховенства конституции. Принцип юридического верховенства конституции предполагает существование определенного механизма, обеспечивающего соответствие нормативных актов положениям основного закона. В широком смысле под конституционным контролем понимают деятельность "компетентных государственных органов по проверке, выявлению, констатации и устранению несоответствий нормативных актов конституции, законам, в ходе которой данные органы полномочны отменять обнаруженные несоответствия"²⁵⁴. И все же столь широкий подход явно нуждается в уточнении и конкретизации. Неудивительно, что со временем центральное место в защите конституционности заняли органы, специально наделенные соответствующими полномочиями. В большинстве стран специализированный механизм обеспечения юридического верховенства конституции появился сравнительно недавно. В отдельных странах (США, Швейцария, Норвегия и др.) институт конституционного надзора известен с XIX в. (в отношении США некоторые авторы говорят даже о XVIII в.²⁵⁵), но в основном он был введен в практику в XX в., причем главным образом после второй мировой войны. Говоря о значимости органов юридической защиты конституции, Ж.И. Овсепян отмечает, "важно проявить категоричность в главном, а именно: в том, что конституционный контроль, ассоциирующийся прежде всего с его главной, судебной формой, является элементом механизма государственной власти, стоящим на одном уровне с двумя основными ветвями этой власти – законодательной и исполнительной"²⁵⁶.

Надзор за соответствием законов конституции в разных странах осуществляется различными органами. В некоторых странах функции конституционного надзора выполняют обыкновенные суды общей юрисдикции всех инстанций, но право вынесения окончательного решения остается за высшей инстанцией (США, Мексика, Дания, Норвегия, Япония и пр.). Органом конституционного надзора в иных странах может выступать только верховный суд (Швейцария²⁵⁷, Ирландия, Бразилия, Венесуэла, Колумбия, Абхазия и т.д.). В ряде стран созданы специальные конституционные суды, в определенной степени обособленные от других органов (Италия, ФРГ, Испания, Португалия, Австрия, Польша, Югославия, Перу, Беларусь, Таджикистан и др.). В отдельных странах для осуществления конституционного надзора создаются несудебные учреждения (во Франции с 1958 г. – Конституционный совет, в Португалии с 1976 г. по 1982 г. – Революционный совет, в Венгрии с 1983 по 1989 г. – Конституционно-правовой совет, в СССР с 1989 по 1991 г. и в России с 1990 по 1991 г. – Комитет конституционного надзора, в Иране с 1979 г. – Совет по соблюдению конституции, в Казахстане с 1995 г. – Конституционный совет и т.п.). Своеобразная система конституционной юстиции введена Конституцией Греции 1975 г Контроль за конституционностью актов вверяется всем судам, однако окончательное решение выносится специфическим органом – Верховным специальным судом, если Государственный совет, Кассационный суд или Счетная палата приняли по этому вопросу противоречащие решения. В состав Верховного специального суда входят председатели Государственного совета, Кассационного суда и Счетной палаты, а также четыре государственных советника и четыре члена Кассационного суда, назначаемых по жребию на два года. Некоторые особенности присущи системе конституционного надзора, существующей в Пакистане. Окончательное решение в данной сфере выносится Верховным Судом федерации, причем он вправе пересматривать в порядке апелляции и решения учрежденного в 1980 г. Федерального суда шариата, выносимые по искам граждан, федерального и провинциальных правительств о несоответствии положений закона предписаниям ислама, изложенным в Коране и Сунне. Для этого в Верховном Суде было создано специальное апелляционное отделение в составе мусульман – судей Верховного Суда. Вместе с тем имеется обособленный орган – Совет по исламской идеологии или Исламский Совет, который дает федеральному и провинциальным парламентам, Президенту и губернаторам провинций консультативные заключения по вопросу соответствия законопроектов предписаниям ислама. Этот совет состоит из 8–15 членов, назначаемых на три года Президентом из числа лиц, обладающих знанием принципов и философии ислама, сформулированных в Коране и Сунне и разбирающихся в экономических, политических, правовых и административных проблемах Пакистана. Среди членов Совета обязательно должна быть как минимум одна женщина. Несмотря на указанные особенности органов, уполномоченных выносить решения о конституционности нормативных актов, нельзя не согласиться с французским ученым Л.Фаворе, отмечающим что "нет конституционной юстиции... без такого центрального полномочия, каким является контроль за конституционностью законов"²⁵⁸.

Следует отметить, что даже в тех странах, где создаются специальные органы по проверке конституционности нормативных актов (судебные и несудебные), их функции чаще всего не ограничиваются исключительно надзором за конституционностью нормативных актов. Так, Конституционный совет во Франции следит за правильностью избрания Президента Республики, депутатов и сенаторов, а также за. правильностью проведения референдума. В Португалии Конституционный суд осуществляет контроль за правильностью проведения выборов, рассматривает споры, возникающие в ходе выборов, объявляет о вакантности поста президента республики в случае смерти, болезни президента и иных случаях, а также выполняет другие функции. В Югославии Союзный Конституционный Суд, наряду с выполнением других полномочий, разрешает споры о компетенции между союзными органами и органами союзных республик, а также и между органами союзных республик, выносит решения о соответствии общих актов политических партий и объединений граждан действующей Конституции и союзным законам, о запрете деятельности политических партий и иных объединений граждан, о правонарушениях в ходе избрания союзных органов (ст. 124 Конституции)²⁵⁹. Конституционный суд Италии, помимо прочего, выносит решения по обвинениям против президента и министров, спорам о разграничении полномочий законодательной и исполнительной власти, спорам между государством и областями и между областями. Федеральный конституционный суд ФРГ вправе провозглашать партии антиконституционными, рассматривать жалобы на решения Бундестага относительно действительности выборов и лишения депутатского мандата, выносить решения о компетенции федеральных органов, разбирать обвинения против судей федерации и земель и т.д. (§13 Закона ФРГ 1951 г. "О Федеральном Конституционном Суде²⁶⁰). В России Конституционный Суд, кроме реализации других функций, обладает правом законодательной инициативы; разрешает споры о компетенции между федеральными органами государственной власти, между органами Российской Федерации, с одной стороны, и органами власти ее субъектов, с другой, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации; по запросу Совета Федерации дает заключение о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения Президента России в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления (ст. 3 Федерального конституционного суда "О Конституционном Суде Российской Федерации"²⁶¹).

Специальные органы конституционного надзора (судебные и несудебные) формируются особым образом, отличным от порядка формирования судебных органов общей компетенции, при этом единой для большинства стран схемы (или хотя бы нескольких схем, сходных для определенных групп стран) в мировой практике пока не просматривается. Конституционный совет во Франции состоит из девяти членов, назначаемых на 9 лет (Совет обновляется на 1/3 каждые три года), и пожизненно – бывших президентов. Ж. д'Эстен (единственный живущий экс-президент Франции) не посещает заседаний Конституционного совета, так как члены этого органа не должны заниматься политикой, а Ж. д'Эстен продолжает активную политическую деятельность. Трех членов назначает президент и по три – председатели обеих палат парламента. Конституционный суд Италии состоит из 15 членов, срок полномочий которых – 9 лет без права назначения или избрания на второй срок. Треть их назначается президентом, треть избирается парламентом (на совместном заседании палат) и треть – высшими (общей и административной) магистратурами (Кассационный суд избирает трех судей, Государственный совет и Счетная палата – по одному). В Португалии Конституционный суд состоит из 13 членов, избираемых на 6 лет без права вторичного переизбрания. 10 членов избираются однопалатным парламентом на пропорциональной основе, а затем эти 10 кооптируют еще троих судей.

Совет по соблюдению конституции в Иране состоит из 12 членов, причем 6 из них назначаются руководителем (рахбаром) – специфическим единоличным органом, существующим в Иране, – из числа факихов (знатоков исламского права), а 6 избираются парламентом (меджлисом) по представлению Высшего совета легислатуры из числа мусульман – специалистов по современному праву. Срок полномочий Совета – 6 лет, но каждые 3 года обе его части обновляются наполовину.

В Испании Конституционный суд состоит из 12 членов, назначаемых королем: по 4 по предложению каждой из палат парламента, утверждаемому 3/4 членов каждой из них, 2 – по предложению правительства и 2 – по предложению Главного совета судебной власти. Члены Конституционного суда назначаются на 9 лет, но каждые 3 года Суд обновляется на 1/3. Федеральный конституционный суд ФРГ состоит из 16 членов, половину из которых назначает Бундестаг, а половину – Бундесрат, причем в обоих случаях за назначение должны проголосовать 2/3 членов соответствующего органа.

Несмотря на то, что история специальных органов конституционного надзора в России довольно коротка (с 1990 г., причем с октября 1993 г. по март 1995 г. деятельность Конституционного Суда была приостановлена), уже сменили друг друга три закона, на основе которых такие органы создавались. В настоящее время по Федеральному конституционному закону 1994 г. "О Конституционном Суде Российской Федерации" этот орган состоит из 19 судей, назначаемых на должность Советом Федерации по представлению Президента России. Судьи назначаются сроком на 12 лет (без права переизбрания на второй срок) из числа российских граждан, достигших к моменту назначения 40 лет, с безупречной репутацией, имеющих высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее 15 лет, обладающих признанной высокой квалификацией. При этом предельный возраст для пребывания в должности судьи Конституционного Суда – 70 лет.

Правда, в истории нашей страны, в 20-е годы XX столетия, в течение непродолжительного времени высший судебный орган (хотя и с совещательными функциями) принимал участие в осуществлении конституционного надзора. Согласно ст. 30 Основного Закона (Конституции) СССР 1924 г.²⁶² Президиум Центрального Исполнительного Комитета (ЦИК) СССР наделялся полномочиями по наблюдению за проведением в жизнь Конституции СССР. Ст.ст. 31 и 32 Основного Закона закрепляли за Президиумом ЦИК СССР право приостанавливать или даже отменять решения целого ряда иных государственных органов. Но при этом, фактически, консультативными полномочиями обладал Верховный Суд (хотя они и не были зафиксированы в Конституции). Верховный Суд СССР давал Президиуму ЦИК по его запросам заключения о конституционности постановлений Совета Народных Комиссаров (СНК) СССР и постановлений ЦИК и СНК союзных республик, а также направлял в Президиум ЦИК представления о приостановлении и отмене по мотивам неконституционности постановлений, распоряжений и иных актов центральных органов власти и управления. По свидетельству В.К. Дябло, в тот период в Верховном Суде ССР по вопросам конституционности "лишь в единичных случаях вопросы возбуждаются заинтересованными ведомствами"²⁶³. Верховный Суд, осуществляя регистрацию законодательных актов, мог поставить вопрос об их конституционности. Тогдашний председатель Верховного Суда А.Н. Винокуров описал процедуры, следующие за обнаружением неконституционности акта в результате просмотра. "Обнаруженное нарушение Конституции более подробно выясняется путем сношения, как со стороной, нарушившей Конституцию, так и со стороной, так сказать, потерпевшей, выясняются мотивы издания данного акта и пр. При этом часто обнаруживается, что последний вполне целесообразен и необходим в интересах дела, но только проведен не тем путем, как этого требует Конституция и общесоюзные законы – без оформления в установленном законодательном порядке и т.д. Иногда выясняется, что вопрос получил уже правильное направление в установленном порядке. В результате, в зависимости от полученных данных, дело либо прекращается, либо направляется на рассмотрение Пленума Верховного суда СССР, который в дальнейшем представляет свои постановления на утверждение Президиума ЦИК Союза ССР"²⁶⁴. Окончательно вопрос о конституционности акта решался Президиумом ЦИК СССР. Но такая деятельность Верховного Суда была сравнительно недолгой. Уже Положение о Верховном суде и прокуратуре Верховного суда СССР 1929 г. исключило из ведения высшего судебного органа проверку актов СНК и Совета Труда и Обороны (СТО) СССР. В дальнейшем его полномочия в области конституционного надзора были еще больше урезаны²⁶⁵. Свертывание участия высшего судебного органа в осуществлении конституционного надзора на рубеже 20–30 гг. нашего века было одним из ряда шагов, осуществлявшихся в тот период и направленных (независимо от того, осознавали или нет люди, совершавшие это, что будет в итоге таких действий) на установление в Советском Союзе тоталитарного политического режима, опирающегося на массовые репрессии, организуемые во внесудебном порядке, с сильной единоличной властью И.В. Сталина.

В ряде стран конституционный надзор постепенно и вполне закономерно выделился в отдельную сферу полномочий судебных органов в ходе реализации судами своей правоприменительной компетенции. Применение норм права требует их толкования, выяснения их иерархии, соответствия друг другу, юридической силы, соотношения между ними. Видный государствовед Т.Я. Хабриева, анализируя практику Конституционного Суда России, по этому поводу справедливо отмечает, что практически по всем вопросам, входящим в компетенцию этого органа, возникает необходимость официального казуального толкования не только норм самой Конституции, но и иных нормативных актов²⁶⁶. Такое постепенное выделение конституционно-контрольных полномочий произошло в США, Норвегии и ряде других стран. Возникновение конституционного надзора логически связано с формированием конституционализма и появлением конституций в современном понимании этого слова. В США, например, правовой основой для судебной проверки соответствия актов Конституции стало решение Верховного суда (под председательством Дж. Маршалла) по делу Marbury v. Madison в 1803 г. В этом решении было обосновано право судов объявлять нормы законов и других нормативных актов неприменимыми в силу их противоречия Конституции.

Теоретические вопросы обеспечения верховенства конституции в начале XX в. были основательно разработаны Г. Кельзеном. Выводы, сделанные этим видным ученым, были применены в практике ряда стран. Сам Г. Кельзен, в частности, участвовал в разработке Конституции Австрии 1920 г. В странах, где использовались положения концепции Г. Кельзена, непосредственно взятые из его работ или заимствованные у стран, уже внедривших их, и, таким образом, опосредованные опытом государств, первыми применившими их на практике, были созданы органы конституционного правосудия, либо полностью находящиеся вне системы судебных органов, либо занимающие в этой системе весьма обособленное положение.

Обе системы, когда юридическая защита конституции осуществляется судами общей компетенции и когда конституционный контроль отнесен к ведению специализированных органов, достаточно эффективны, как показывает мировой опыт, и имеют свои достоинства и недостатки. По крайней мере, исходя из международной практики, нельзя однозначно сказать, что одна система имеет какие-либо явные преимущества перед другой. Поэтому вряд ли можно согласиться с категоричностью суждений Ю.В. Мальцева, полагающего, что передача полномочий по конституционному надзору судам общей компетенции и упразднение Конституционного Суда в Казахстане (существовавшего с 1993 по 1995 г. в соответствии с Конституцией Казахстана 1993 г.) могли бы способствовать совершенствованию судебного контроля за соблюдением Конституции, усилению защиты прав человека и т.п.²⁶⁷.

Существуют две основные формы конституционного надзора: предварительный и последующий. Предварительный надзор осуществляется до вступления в силу закона (или другого нормативного акта). Последующий надзор реализуется уже после вступления закона (или другого нормативного акта) в силу. Предварительный надзор выступает, по существу, в качестве особой стадии законодательного процесса. Например, во Франции и Иране известен только предварительный надзор. В случае признания закона неконституционным он вообще не вступает в силу. Правда, в некоторых других странах вето, наложенное на закон на основании признания его органом конституционного надзора противоречащим Конституции, может быть преодолено. Например, в Португалии вето Конституционного суда преодолевается, если за тот же закон в ходе вторичного голосования в парламенте будет подано 2/3 голосов членов высшего законодательного органа. Парламенты могут добиться вступления в силу собственных актов вопреки решениям органов конституционного надзора, признавшим эти акты неконституционными, также в таких странах, как Намибия, Польша, Румыния, Эквадор, Таким образом, в этих странах окончательное решение вопроса о соответствии законодательных актов конституциям остается за парламентами.

В других странах (ФРГ, Италия, Япония, США и пр.) осуществляется только последующий надзор. Проверке конституционности подлежит уже действующий закон или нормативный акт. Признание неконституционности акта целиком или отдельных его положений влечет за собой в ряде стран (ФРГ) формальную утрату юридической силы. В других же странах (США) признанные неконституционными (целиком или частично) акты не могут применяться судами, и таким образом подобные акты фактически лишаются юридической силы, хотя формально об утрате ими юридической силы нигде не объявляется. Правда, в США Верховный суд впоследствии может пересмотреть свое решение о неконституционности нормы, или Конгресс может преодолеть решение Верховного суда путем принятия конституционной поправки, как это было трижды в истории этой страны. Однако не во всех странах признание акта неконституционным влечет за собой автоматически утрату юридической силы. В Польше, например, в соответствии с конституционными поправками 1982 г., учредившими Конституционный Трибунал, признание подзаконного акта Конституционным Трибуналом противоречащим Конституции означало, что такой акт утратил свою юридическую силу, но в отношении законов и других актов парламента это правило не действовало. Согласно указанным конституционным положениям, Конституционный Трибунал ставил парламент в известность относительно признания неконституционным акта парламента. А окончательное решение оставалось за парламентом. Если парламент вторично одобрял оспариваемый акт, сочтя его соответствующим Конституции, то он сохранял свою юридическую силу. Конституция Польши 1997 г. (ст. 190)²⁶⁸ изменила эту ситуацию, оставив за Конституционным Трибуналом последнее слово при решении вопроса о конституционности любых нормативных актов. Вместе с тем ст. 239 Конституции Польши²⁶⁹ фактически установила двухлетний (со дня вступления в силу Основного Закона) мораторий на полное применение положений упомянутой ст. 190. Согласно ст. 239 польской Конституции, "в течение двух лет со дня вступления в силу Конституции решения Конституционного Трибунала о несоответствии Конституции законов, принятых до дня ее вступления в силу, не являются окончательными и подлежат рассмотрению Сеймом, который может отклонить решение Конституционного Трибунала большинством в 2/3 голосов в присутствии не менее половины законного числа депутатов". В Японии также сложилась практика, по которой Верховный Суд доводит до сведения парламента или правительства свое мнение о неконституционности принятого ими акта. А парламент или правительство соответственно могут принять меры по отмене или изменению такого акта. Однако Верховный Суд Японии не вправе обязать их совершить такие действия. Поэтому правительство или парламент могут проигнорировать представление Верховного Суда, что фактически означает сохранение юридической силы нормы (или норм), признанных противоречащими Конституции. Имеются страны (например, Португалия, Перу, Россия), где осуществляется и предварительный и последующий надзор.

В некоторых странах (Португалия, Бразилия) органы конституционной юстиции могут констатировать несоблюдение или нарушение конституционных норм вследствие пробелов в законодательстве. В этом случае они вправе обратиться к компетентным государственным органам с тем, чтобы они восполнили существующий пробел. Конституция Бразилии 1988 г. даже вменяет в обязанность административному органу, если выяснится, что в его компетенции находится принятие акта, восполняющего соответствующий пробел, издать необходимый акт в течение 30 дней после обращения к нему Верховного суда.

По процедуре конституционный надзор бывает абстрактным и конкретным. Абстрактный конституционный надзор осуществляется путем подачи специального иска (или заявления), а также в отдельных странах по собственной инициативе органа конституционного надзора, когда нормативный акт или отдельные его положения оцениваются с точки зрения того, насколько они в принципе соответствуют постановлениям конституции безотносительно к их применению в каких-либо конкретных обстоятельствах. А в Иране не требуется даже подачи иска или заявления, поскольку Совет по соблюдению конституции обязан давать свое заключение по любому закону до вступления его в силу о соответствии его мусульманскому праву и Конституции 1979 г., которая, как считается, сама строится на принципах ислама.

Конкретный надзор производится исключительно в связи с применением (чаще всего судами) правовых норм по конкретному делу в отношении конкретных его участников в конкретных обстоятельствах (например, по жалобе граждан, пострадавших или могущих пострадать в результате применения неконституционного закона, или по запросу какого-либо государственного органа и т.п.). Предварительный надзор всегда носит абстрактный характер. Последующий надзор может быть и абстрактным и конкретным. Например, в США, Японии и др. конституционный надзор по процедуре носит исключительно конкретный характер. В других странах – Португалии, Испании, Италии, Бразилии, России и пр. – конституционный надзор может носить и конкретный и абстрактный характер. Третьим странам (Франции, Ирану и др.) известен лишь абстрактный надзор.

В России и США, к примеру, органы конституционного правосудия не вправе по собственной инициативе рассматривать дела о конституционности актов или деяний. В иных странах (Албания, Австрия, Бенин, Габон, Монголия, Румыния, Узбекистан, Югославия) конституционные суды могут по своей инициативе принимать к рассмотрению дела в порядке юридической защиты конституции. При этом в некоторых из них (Албания, Монголия, Югославия) проверке конституционности по инициативе самого суда подлежат любые акты. В других странах конституционные суды уполномочены подвергать проверке на соответствие конституции по собственному решению лишь отдельные виды актов: в Румынии – это законопроекты о пересмотре Конституции, в Мали, Бенине, Габоне – это законопроекты, способные нарушить публичные права и свободы.

Хотя во всех странах признается необходимость поддержания политической нейтральности органов конституционного надзора, провозглашается их приверженность исключительно праву и невключенность в политику, решения органов конституционного надзора с объективной неизбежностью имеют политические последствия. Как сказал один из судей Верховного Суда Индии, Верховный Суд "затрагивает проблему распределения и осуществления политической власти, и потому не может не быть политическим"²⁷⁰. А судья Конституционного Суда России Н.В. Витрук считает, что Конституционный Суд занимается политикой, но лишь в том смысле, что своими решениями он проводит политику, выраженную в конституции и законе о конституционном суде"²⁷¹.

В США выделяют период в деятельности Верховного суда с конца 50-х по конец 60-х гг., именуемый "судом Уоррена" (по имени его председателя), когда были объявлены частично или полностью неконституционными акты периода маккартизма и другие реакционные акты. Позиция "суда Бергера" (Бергер был назначен председателем Верховного суда в 1969 г.) сдвинулась вправо по сравнению с позицией "суда Уоррена". Впрочем, и до вступления Уоррена в должность председателя Верховного суда этот орган фактически поддерживал законодательство, принятое в русле политики маккартизма.

В Италии Конституционный суд под председательством социалиста Бранка (рубеж 60–70-х гг.) занимал более решительную позицию по отстаиванию применения демократических положений Конституции, чем в предшествующий период председательствования в нем христианских демократов Адзаритти, Каппи, Амброзини, придерживающихся так называемой компромиссной линии. Вообще в Италии реакционные силы препятствовали созданию Конституционного суда, что явилось причиной образования его только в 1955 г. Прогрессивная роль Конституционного суда проявилась в признании неконституционными положений текущего законодательства, принятого в период фашизма, признании правомерности забастовок, в том числе и политических (1974 г.), и т.п.

В ФРГ, наоборот, реакционные силы получили значительную поддержку в лице Федерального конституционного суда, санкционировавшего, например, законодательство о "запретах на профессии", в соответствии с которым граждане с демократическими и антивоенными убеждениями подлежали увольнению с государственной службы или им могли отказать в приеме на работу в государственные учреждения. Федеральный конституционный суд принимал и другие решения, объективно соответствовавшие интересам политической реакции. В то же время в 1973 г. он дважды отверг домогательства крайне правых сил о признании антиконституционным договора об отношениях между ФРГ и ГДР, хотя и дал при этом необоснованное, произвольное толкование договора, искажающее его смысл. В Индии же Верховный суд поддержал многие прогрессивные преобразования правительства, конституционность которых оспаривалась консервативной оппозицией.

Различны пределы проверки конституционности актов в разных странах. В большинстве стран все акты могут стать объектом рассмотрения с точки зрения их конституционности, а подзаконные акты – еще и с точки зрения их законности. Но в Швейцарии конституционному надзору подлежат только законы кантонов, поскольку Федеральный суд не может контролировать общефедеральный парламент. В силу этого не могут подвергаться конституционному надзору конституции кантонов, так как они утверждаются общефедеральным парламентом. В Италии Конституционный суд осуществляет надзор за законами или актами, имеющими силу закона государства или области. Подзаконные акты исполнительной власти подлежат в Италии предварительному контролю с точки зрения законности со стороны органов административной юстиции. В Ирландии финансовые законы не могут быть подвергнуты проверке на предмет их конституционности.

В большинстве федеративных государств органы конституционного надзора создаются не только на общефедеральном уровне, но и на уровне членов федерации, и следят за соответствием конституциям отдельных субъектов федерации актов, издаваемых органами членов федерации. Так, в Индии на общефедеральном уровне вопрос о конституционности федеральных актов решает Верховный суд (допускалось обсуждение в Верховном суде вопроса о конституционности закона штата в том случае, если одновременно по тому же делу поднимался вопрос о конституционности федерального закона), а на уровне штатов в отношении конституционности актов штатов – высокие суды штатов. Такое четкое разграничение компетенции было установлено в Индии только в 1976 г. (42-я поправка к Конституции), а до этого дела о конституционности актов вне зависимости от того, какой орган их принял, рассматривались и Верховным судом Индии и высокими судами штатов, и даже обычные суды принимали к своему рассмотрению иски, связанные с конституционностью того или иного нормативного акта. В США в каждом штате есть своя судебная система, независимая от федеральной судебной системы. При этом на суды каждого штата возложена обязанность следить за соответствием конституции штата актов, принятых органами данного штата. Окончательное решение вопроса о конституционности в рамках штата сохраняется за высшей судебной инстанцией соответствующего штата. Впрочем, суды штатов вправе рассматривать вопрос о конституционности федеральных законов, если они подлежат применению данными судами. В России на федеральном уровне, о чем речь шла выше, Конституционный Суд уже действует на основе обновленного законодательства, но лишь примерно в четверти субъектов Федерации имеются органы конституционного контроля (конституционные суды, уставные суды или палаты, комитеты конституционного надзора и т.п.). Примечательно, что среди уже сформированных органов, которым вверено обеспечение верховенства конституций (уставов) субъектов РФ, мы находим и специализированные суды, и суды общей компетенции, и несудебные учреждения²⁷². Вместе с тем поскольку в каждом субъекте Российской Федерации формируется собственное законодательство, которое должно соответствовать конституции или уставу этого субъекта, то существует объективная потребность в осуществлении конституционного надзора.

Трудно дать однозначную оценку институту конституционного надзора. Формально органы, обеспечивающие верховенство конституции, должны производить исключительно юридический анализ нормативных актов, члены этих органов не должны активно заниматься политикой. Ж. д'Эстен, например, потому и отказался от участия в работе Конституционного совета, что он и после ухода с поста Президента решил продолжать свою политическую деятельность. Но на практике решения органов, контролирующих конституционность нормативных актов, во многом зависят от политических убеждений их членов и прежде всего их председателей. Невозможно не согласиться с выводом Т.Я. Хабриевой, что деполитизация судей Конституционного Суда носит скорее формальный характер²⁷³.

Объективистская видимость принятия решений судом скрывает неизбежно субъективный подход к толкованию и применению норм права. Ведь даже самый честный и порядочный судья, искренне стремящийся разрешить дело на основе справедливости и высшего понимания права, вполне способен свои переживания и представления, не отвечающие сложившимся и господствующим взглядам на эти явления, да и не отражающим их объективное содержание в конкретных исторических условиях, принять за истину в высшей инстанции. Зачастую честность судьи лишь усугубляет его ошибки, и заблуждения. Судья в гораздо меньшей степени связан и взаимодействует с народом, избирателями, чем члены парламента, президент, мэр, а значит, и меньше надежд на то, что коллективный разум, общественное мнение смогут внести коррективы в решения судьи. Высокая профессиональная подготовка также может способствовать укоренению его мнения, что он лучше других разбирается в том, что есть Закон, Право, Справедливость, Свобода и т.п. Таким образом, именно сильные стороны суда как независимого профессионального органа, толкующего и применяющего право, могут оказаться и оказываются слабыми его сторонами. Впрочем, все это можно сказать и о несудебных органах конституционного надзора. Подчеркивая важность и закономерность появления и развития института конституционного надзора, на органы, осуществляющие этот надзор, нельзя уповать как на панацею от всех несовершенств государственного управления. К поискам оптимального места органов конституционного надзора среди других государственных органов надо подходить, учитывая значимость и функциональную незаменимость каждого из органов государства, необходимость обеспечения взаимодействия всех органов с целью гарантии поддержания правопорядка и эффективности управления общественными делами.