§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 121

н ия аналогии, субсидиарного применения права от «рождения» прецедента в странах с англосаксонс­кой системой права. Суть судебного прецедента, о которой говорилось в первой главе, заключается в том, что судья, рассматривая конкретное дело, не найдя ни нормы статута, ни прецедента, ни обычая, сам в своем решении формулирует принцип, в соот­ветствии с которым и разрешает конкретное дело. Этот принцип в дальнейшем становится правовой нормой, т. е. общим правилом, распространяющим­ся на все подобные дела. Судебный прецедент — норма, рассчитанная на неопределенный круг лиц. Для самих же участников спора главным являются выводы суда, а не его рассуждения, почему он при­шел к таким выводам. Именно эти рассуждения и являются прецедентом, правовой нормой, вслед­ствие чего прецедент и является источником права.

При применении аналогии закона, аналогии пра­ва, субсидиарного применения права не создается новой нормы. Аналогия, как и субсидиарное приме­нение права, «расширяет сферу применения соответ­ствующих норм, но не создает нормы права»¹. Су­дья, применяя данные способы преодоления пробе­лов, не вносит ничего нового в систему норм. Он берет из этой системы уже действующую норму, иногда регулирующую общие вопросы, и применяет ее. Но при этом рассматриваемый случай подпадает под регулирование существующей, принятой в уста­новленном порядке, пусть даже более высокой сте­пени обобщенности, нормы права. Его рассуждения строятся в пределах действующего права, ему не приходится, в отличие от английского судьи, само­му становиться «законодателем».

При преодолении пробелов деятельность право­применительных органов (суда) не может быть отне-сена к правотворчеству. Она не выражается во вне-

Б оннерА. Т. Указ. соч. С. 61—62.

122

Глава II. Судебная практика российских судов

с ении в нормативное содержание правовой системы каких-либо новых элементов, которые бы восполня­ли или изменяли саму нормативную основу регули­рования. Преодоление пробелов посредством анало­гии, субсидиарного применения права состоит в рас­пространении действующего закона, права на такие случаи, которые непосредственно законом не пред­усмотрены, но находятся в сфере регулирования права. Суд или иной правоприменительный орган не создает новую норму права, как полагают некоторые авторы¹, хотя бы даже и в своем сознании². Суд на основе действующего права создает индивидуальное предписание — правило для данного случая, кото­рое юридической нормой не является. Таким путем «заделывается» пробел в законодательстве при ре­шении конкретного дела.

§ 3. Судебный прецедент и решения высших судебных инстанций по гражданским делам

Как уже упоминалось выше, сущность доктрины судебного прецедента сводится к тому, что решения высших судебных инстанций (в частности, Палаты лордов, Апелляционного суда), в которых разреша­ется спор of first impression (по первому впечатле­нию), являются прецедентами для нижестоящих су­дов при рассмотрении аналогичных дел. В последнее время в юридической литературе все чаще стали по­являться работы, авторы которых считают, что в на­шей правовой системе имеет место такой источник права, как судебный прецедент, который хотя и не

¹ См.: Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права: Уч. за­ писки ВИЮН. Вып. 5. М., 1947. С. 78.

² См.: Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Указ. соч. С. 46—48.