§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве ц9

п роцесс, основывающийся не только на логике, но и на правосознании, на верной оценке действующего законодательства и конкретного общественного от­ношения. Данный процесс требует от судьи макси­мальной отдачи, прекрасного знания действующего законодательства и владения логическими приема­ми (дедукции — размышления от общего к частно­му; индукции — размышления от частного к обще­му). Именно с помощью данных приемов происхо­дит отыскание той нормы права, которая применяется по аналогии. При этом необходимо от­метить, что аналогия отличается от распространи­тельного толкования. Распространительное толкова­ние, раскрыв действительную мысль законодателя, расширяет буквальный смысл нормы (словесный), а при аналогии суд применяет норму к случаям, кото­рых законодатель не имел в виду при создании дан­ной нормы.

Допустим, судья, рассматривая конкретное граж­данское дело, приходит к выводу, что рассматривае­мый случай не подпадает под регулирование конк­ретной нормы права. Он все равно должен вынести решение. В соответствии с ч. 1 ст. 192 ГПК РСФСР решение суда должно быть законным. Часть 4 ст. 197 ГПК РСФСР требует, чтобы в мотивировоч­ной части решения суд указал законы, которыми он руководствовался при рассмотрении дела. Для этого судья должен найти норму, подлежащую примене­нию. Перед этим он должен выяснить, какой отрас­лью права регулируются данные отношения, каким правовым институтом регламентируется применить метод дедукции.

Практически каждая отрасль права имеет свои кодифицированные акты, каждый из которых под­разделяется на общую и особенную части. В общей части излагаются основные положения отрасли пра­ва, ее принципы. Особенная часть включает в себя отдельные институты, которые более детально per-

120

Глава II. Судебная практика российских судов

ламентируют общественные отношения. Как прави­ло, регулированию отдельного правового института посвящается отдельный раздел. В этом разделе нор­мы располагаются одна за другой по степени более глубокой детализации. Возьмем, к примеру, ГК РФ. Вся его структура основана на принципе «от общего к частному». Если судья, рассматривая гражданское дело, предметом которого является нарушение обя­зательств, не найдет нормы, непосредственно регу­лирующей этот конкретный вид обязательств, то он может вынести решение исходя из норм общей части обязательного права. Кроме этого, он может решить вопрос на основе норм, регулирующих схожий с рас­сматриваемым видом обязательств вопрос, применив при этом метод индукции. Таким образом происходит преодоление пробела с помощью аналогии закона.

Н есколько иначе обстоит дело с аналогией права. В данной ситуации необходимо выяснить, находится ли в сфере правового регулирования данный случай. Если право регулирует данный случай, то судья вы­ясняет, под регламентацию какой отрасли права он подпадает. Затем, исходя из общего смысла всего за­конодательства, в частности, общепризнанных принципов и норм международного права и между­народных договоров Российской Федерации, кото­рые являются частью правой системы Российской Федерации, исходя из положений Конституции РФ, которая имеет прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации, исходя из общих начал и принципов конкретной отрасли пра­ва судья разрешает спор, преодолевая пробел в пра­ве. Суд в таких случаях констатирует правовой ха­рактер того или иного отношения не по собственно­му усмотрению, а в соответствии с основными началами определенной отрасли права либо российс­кого права в целом.

В этом заключается отличие преодоления пробе­лов в российском законодательстве путем примене-