§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве ц7

Х отя возможность субсидиарного применения норм других отраслей права применительно к граж­данскому процессуальному праву некоторыми уче­ными вызывает сомнение¹, тем не менее большинство ученых полагает возможным применять к гражданс­кому процессуальному праву дополнительно нормы смежных отраслей права. Так, в частности, многими учеными высказано мнение о субсидиарном примене­нии норм уголовно-процессуального права в рамках межотраслевого института доказательств². Это озна­чает, что суд и другие участники процесса, используя некоторые нормы действующего Уголовно-процессу­ального кодекса, могут совершать такие процессуаль­ные действия, как предъявление лица или предмета для опознания, составление протоколов следствен­ных и судебных действий, проведение судебного экс­перимента, привлечение в судебное заседание специ­алиста. Кроме того, в субсидиарном порядке могут применяться и нормы других отраслей права. Напри­мер, полномочия представителей в гражданском про­цессе подтверждаются доверенностью. Правила со­ставления доверенностей содержатся в ГК РФ, и по­этому они могут быть применены относительно к гражданскому процессу³.

¹ См.: Юков М. К. Теоретические проблемы системы норм гражданского процессуального права: Автореф. дисс. ... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1982. С. 15.

² См., например: Яркое В. В. Указ. соч. С. 60; Ломоносо­ ва Е. Указ. соч. С. 13; Меркин Н. Г. Вопросы реализации про­ курором права на иск в порядке гражданского судопроизвод­ ства: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1974. С. 12; Прохоров А. Г. Принцип допустимости средств доказы­ вания в советском гражданском процессуальном праве. Авто­ реф. дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1979. С. 17—19; Осипов Ю, К. О допустимости средств доказывания в советс­ ком гражданском процессе // Материалы теоретической кон­ ференции, посвященной 50-летию Советской власти. Сверд­ ловск, 1968. С. 321.

³ См.: Яркое В. В. Указ. соч. С. 61.

118 Глава II. Судебная практика российских судов

Т аким образом, на практике имеется возмож­ность применять к процессуальному законодатель­ству субсидиарно нормы смежных отраслей права при условии соблюдения правил субсидиарного при­менения норм смежной отрасли права.

В юридической литературе высказано мнение, что суд, применяя аналогию закона или аналогию права, именно «восполняет» пробел, т. е. создает но­вую норму права, на основе которой разрешается дело¹.

По мнению С. Н. Братуся и А. Б. Венгерова, ана­логия закона и тем более аналогия права предпола­гает правотворческий акт, субъектом которого явля­ется правоприменительный орган. «Этот орган, опи­раясь на сходство отношений, не урегулированных другой нормой, создает для решения дела новую норму, в которой имеются и сходные с действующей нормой, и отличные от нее черты»².

С. И. Вильнянский доказывал, что аналогия пра­ва ничего общего с аналогией закона не имеет, ибо она не распространяет закон на сходный случай, а творит правовую норму, т. е. является центральным пунктом судебного правотворчества³.

Другие же авторы в применении права и закона по аналогии усматривают судебный прецедент, по­скольку считают, что в данной ситуации суд форму­лирует новую норму права.

Для того чтобы согласиться с данным мнением или прийти к другому выводу, необходимо выяснить, как происходит процесс применения аналогии.

Применение на практике аналогии, субсидиарно­го применения права представляет собой сложный

¹ См.: Жуйкое В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. С. 146.

² Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Указ. соч. С. 46.

³ См.: Вильнянский С. И. Значение логики в применении правовых норм: Уч. записки Харьковского юридического ин-та. Вып. 3. 1948. С. 106.