§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве ц5

с я поданным в день первоначального представления

в суд.

Использование в гражданском процессе аналогии права допустимо лишь постольку, поскольку ни в гражданском процессуальном праве, ни в других смежных отраслях права нет конкретной нормы, ре­гулирующей сходные отношения. Применяя анало­гию права, суд должен указать, из каких общих на­чал процессуального законодательства он исходит в конкретной ситуации, не урегулированной нормами гражданского процессуального права. На практике применение гражданского процессуального права по аналогии встречается довольно редко.

Еще одним средством преодоления пробелов яв­ляется субсидиарное применение норм одной отрас­ли права к отношениям, входящим в предмет регу­лирования иной отрасли права. Некоторые авторы рассматривают данный способ как разновидность аналогии закона¹, но большинство ученых рассмат­ривают субсидиарное применение права в качестве самостоятельного способа преодоления пробелов.

Впервые в юридической литературе вопрос о воз­можности субсидиарного применения норм права был поставлен Д. М. Генкиным². Данное положение в дальнейшем было разработано и другими учеными³.

¹ См.: Осипов Ю. К. Элементы и стадии применения норм советского гражданского процессуального права: Межвузовс­ кий сб. науч. тр. Вып. 48. С. 39; Сабо Я. Указ. соч. С. 279.

² См.: Советское государство и право. 1940. № 2. С. 69.

³ См., например: Поленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 28; Она же. Основы гражданского законодательства и граждан­ ские кодексы. М., 1968. С. 78; Леушин В. И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 9—13; Он же. Способы применения права при пробелах в советском законо­ дательстве // Проблемы применения советского права: Сб. уч. тр. СЮИ. Вьиь 22. Свердловск, 1973. С. 45—46.

116 Глава II. Судебная практика российских судов

В отдельных случаях суд преодолевает пробелы с помощью субсидиарного применения законодатель­ства. В этих случаях правоприменитель исходит из конкретных предписаний смежной (родственной) от­расли права. При этом нормы смежной отрасли мо­гут быть использованы лишь постольку, поскольку соответствующие отношения не охватываются в пол­ной мере регулированием со стороны данной отрасли, т. е. использованы в дополнительном (субсидиар­ном) порядке. Условиями, определяющими возмож­ность субсидиарного применения законодательства, являются схожесть фактических обстоятельств дела, сходство отраслей права (по предмету правового ре­гулирования) и сходство применяемых в этих отрас­лях методов правового регулирования, наличие норм, регулирующих сходную ситуацию в родствен­ной отрасли права и отсутствие соответствующей нормы права в той отрасли, которая должна регули­ровать данный случай. Субсидиарное применение права не должно иметь места, если существует воз­можность применить аналогию закона.

В ряде случаев законодатель сам предлагает при­менять к определенным отношениям нормы род­ственной отрасли права. Так, ст. 4 СК РФ предус­матривает возможность применения к семейным от­ношениям гражданского законодательства. Пункт 3 ст. 672 ГК РФ предусматривает, что договор соци­ального найма жилого помещения заключается по основаниям, на условиях и в порядке, предусмот­ренных жилищным законодательством. К такому договору применяются правила ст. 674, 675, 678, 680, 681, п. 1—3 ст. 685 настоящего Кодекса. Дру­гие положения настоящего Кодекса применяются к договору социального найма жилого помещения, если иное не предусмотрено жилищным законодатель­ством. Таким образом, при заключении договора со­циального найма жилого помещения возможно субси­диарное применение жилищного законодательства.