§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве ю9

щ ение такой ситуации происходит исходя из общих начал и смысла действующего законодательства.

Отдельные авторы, выступая за применение ана­логии закона, считают невозможным либо нежела­тельным применение аналогии права, поскольку она в меньшей мере отвечает задачам укрепления закон­ности и создает больше возможностей для проявле­ния субъективного усмотрения должностных лиц¹. Однако действующее законодательство позволяет су­дам при рассмотрении гражданских дел применять аналогию права. В частности, п. 2 ст. 6 ГК РФ пред­усматривает, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон опреде­ляются исходя из общих начал и смысла гражданс­кого законодательства (аналогия права) и требова­ний добросовестности, разумности и справедливос­ти. Возможность применения права по аналогии предусмотрена и ст. 5 СК РФ. Применение пра­ва по аналогии возможно при наличии следующих условий:

1. общественное отношение находится в сфере пра­ вового регулирования той или иной отрасли права;

2. данное общественное отношение не урегулиро­ вано конкретной нормой данной отрасли, а также не нашло своего отражения ни в соглашении сторон, ни в обычае делового оборота, там, где такие спосо­ бы урегулирования допускаются;

3. отсутствует норма права, регулирующая сход­ ные отношения.

На практике аналогия права встречается доволь­но редко. Профессор Н. Д. Егоров приводит в каче­стве примера аналогии права следующую ситуацию: если гражданин спас жизнь другому гражданину и при этом понес ущерб в виде потери заработка из-за увечья или иного повреждения здоровья, то возник­ший между ними спор о возмещении понесенного

¹ См.: Сабо И. Указ. соч. С. 278—279.

5*

110

Глава И. Судебная практика российских судов

у щерба будет решаться судом исходя из общих на­чал и смысла гражданского законодательства, а так­же требований добросовестности, разумности и спра­ведливости¹.

Если применение аналогии материального права не вызывает сомнений, при этом надо особо отме­тить, что не допускается применение аналогии уго­ловного права в силу специфики его предмета, то вопрос о применении норм процессуального права по аналогии не является бесспорным. Так, М. Г. Ав-дюков полагает, что применение процессуального закона по аналогии недопустимо². Такую позицию занимают и некоторые другие ученые³. Большинство же ученых-процессуалистов придерживаются проти­воположной точки зрения и вполне обоснованно счи­тают использование аналогии в сфере правосудия по гражданским делам жизненно необходимым⁴.

Ю. К. Осипов, не отрицая применения процессу­ального закона по аналогии, подчеркивал, что «за­дача состоит не в том, чтобы исключить использова-

¹ Гражданское право / Под ред. А Л. Сергеева и Ю. К. Тол­ стого. С. 48.

² См.: Авдюков М. Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М., 1970. С. 181.

³ См.: Каминская Б. И. Демократические основы советско­ го социалистического правосудия. М., 1965. С. 89; Теория до­ казательств в советском уголовном процессе. Часть общая / Под ред. Б. М. Жогина. М., 1966. С. 376.

⁴ См.: Щеглов В. Н. Гражданское процессуальное отноше­ ние. М., 1966. С. 147; Пучинский Б. К. О единообразном тол­ ковании и применении Основ гражданского судопроизвод­ ства // Советское государство и право. 1972. № 4. С. 50; Ло­ моносова Е. Применение аналогии в гражданском процессе // Советская юстиция. 1973. № 22. С. 12; Боннер А. Г. Указ. соч. С. 54; Осипов Ю. JC. Элементы и стадии применения норм советского гражданского процессуального права: Меж­ вузовский сб. науч. тр. Вып. 48. Свердловск, 1976. С. 38; Яр­ кое В, Б. Указ. соч. С. 59; Комиссаров К. И. Применение норм гражданского процессуального права: Межвузовский сб. науч. тр. Вып. 48. Свердловск, 1976. С. 17.