§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 99

Т аким образом, пробелы в правовом регулирова­нии могут быть устранены только законодательным путем. В остальных же случаях можно вести речь лишь о преодолении пробелов в правоприменитель­ной деятельности. Базой для этого служит не субъективное мнение судьи или иного правоприме­нителя, а положения законодательства, которые имеют прямое или косвенное отношение к случаю, подлежащему разрешению.

В юридической литературе сложилось мнение, что основными способами или средствами преодоле­ния пробелов являются аналогия права, аналогия закона, субсидиарное применение права. Тем не ме­нее некоторые авторы в качестве средств преодоле­ния пробелов называют толкование гражданского законодательства (как способ преодоления формаль­ных пробелов), создание и применение гражданско­го процессуального обычая, создание и применение суррогатов нормативных актов в виде руководящих постановлений пленумов Верховного Суда¹.

Толкование гражданского процессуального зако­нодательства, скорее всего, можно отнести не к пре­одолению пробелов, пусть даже формальных, а к од­ному из способов выявления пробела. Поскольку если какая-то неясность в применении той или иной нормы закона может быть устранена посредством толкования, а в теории существует несколько видов толкования, то вряд ли здесь можно говорить о на­личии пробела. Толкование лишь способствует уяс­нению смысла применяемой нормы. Также, на наш взгляд, нельзя отнести к способу преодоления пробе­лов создание и применение гражданского процессу­ального обычая. Обычай регулирует те отношения, которые вообще не находятся в сфере правового ре­гулирования, т. е. законодатель вообще не придает отношениям значения правовых. И если они нахо-

¹ См.: Боннер А. Г. Указ. соч. С. 45.

100 Глава II. Судебная практика российских судов

д ятся вне рамок действия права, то какие же пробе­лы в праве они могут восполнить? Думается, что на этот вопрос можно дать только отрицательный от­вет. Так же и постановления Пленума Верховного Суда. Во-первых, разъяснения Пленума Верховного Суда нельзя назвать правоприменительным актом, поскольку он не разрешает конкретные дела, т. е. не занимается применением норм права относительно конкретного жизненного случая, а формулирует для судов положения, «дает консультацию» по вопросам применения права. Часто он показывает судам, как найти выход из той или иной трудной ситуации, в частности, вызванной наличием пробела, но тем са­мым Пленум не преодолевает пробел, это делают суды, которые разрешают конкретные дела, исполь­зуя при этом разъяснения Пленума.

Русский ученый цивилист-процессуалист Е. В. Вась-ковский отмечал следующие способы восполнения пробелов¹:

1. не найдя нужной для разрешения данного слу­ чая нормы в системе действующего права, необходи­ мо заимствовать ее из какого-либо другого права, которое имело бы значение вспомогательного (субси­ диарного) источника права;

2. придать значение вспомогательного источника права юридическим обычаям;

3. разрешить применение нескольких источников права в известной последовательности;

4. извлечь из существующих норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них. Это, по его мнению, наиболее правильный и целесо­ образный способ, поскольку, применяя его, суды, во-первых, остаются в пределах действующего, т. е. надлежащим порядком санкционированного и обна­ родованного, законодательства и, во-вторых, руко­ водствуются приемами общечеловеческой логики;

¹ См.: Васъковский Е. В, Указ. соч. С. 97—103.

, Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 101

5 ) предоставить судам и вообще подчиненным органам право создавать недостающие нормы само­стоятельно, по своему усмотрению и разумению. Го­воря о данном способе, Е. В. Васьковский сразу же делает оговорку, что «давать такое право судам весь­ма опасно. Объективного, всеми признанного крите­рия справедливости не существует, а принципы пра­ва, вообще, и естественного права, в частности, яв­ляются спорными, так что дело сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от кото­рого недалеко и до произвола. Судья может, при­крываясь личной справедливостью или сомнитель­ными юридическим принципами, безнаказанно зло­употреблять своей властью в угоду одной из тяжущихся сторон или под давлением начальства... Но даже если судьи будут действовать вполне добро­совестно, то и в таком случае исполнение ими зако­нодательной функции не может принести хороших результатов, и прежде всего потому, что они недо­статочно подготовлены для роли законодателей... С другой стороны, если каждый суд или каждый единоличный судья станут законодательствовать, то в разных судебных округах может установиться раз­личная практика — однородные дела, прямо не пред­усмотренные в законах, будут решаться различно... Предотвратить этого пагубного результата не может даже существование одной, общей для всего госу­дарства кассационной инстанции, потому что она не рассматривает дела по существу, а без такого рас­смотрения нельзя судить о справедливости и целесо­образности решений, постановляемых низшими ин­станциями по внутреннему убеждению»¹.

Рассмотрим основные способы преодоления про­белов, существующие в современной судебной прак­тике, а именно как происходит преодоление пробе-

¹ Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 102—103.

102 Глава II. Судебная практика российских судов

л ов при помощи аналогии закона, аналогии права, субсидиарного применения права.

Слово «аналогия» означает сходство в каком-ни­будь отношении между явлениями, предметами, по­нятиями¹. В юриспруденции понятие «аналогия» не претерпело каких-либо существенных изменений с течением времени. Еще в работах дореволюционных авторов аналогия определялась как «распростране­ние нормы, установленной для одного случая (пред­мета, отношения, вида предметов и т. д.) на другой, не предусмотренный законом, но однородный слу­чай по тождеству основания»².

В теории принято различать аналогию права и аналогию закона. Некоторые юристы, не показывая особую разницу в применении аналогии закона и аналогии права, подчеркивают, что в любом случае использование ее для преодоления пробела состоит в формулировании недостающего правового положе­ния, на основе которого и решается дело³. Другие разграничивают эти два понятия, учитывая, что в первом случае суд применяет существующую нор­му, а во втором — сам создает «регламент»⁴, «кон­кретное правило для данного случая»⁵, «общее пра­вило для решения соответствующей категории дел»⁶. Думается, что выделение аналогии права и аналогии закона вполне соответствует необходимос­ти, сложившейся в юридической практике, по­скольку они выполняют функции преодоления про­белов: с помощью первой преодолеваются пробелы

¹ См.: Ожегов С. #., Шведова Я. Ю. Указ. соч, С. 24.

² Васъковский Е. В. Указ. соч. С. 114.

³ См.: Лазарев В. В. Применение советского права. Казань,

1972. С. 137—138.

⁴ См.: Гурвич М. А. Указ. соч. С. 115.

⁵Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск,

1973. Т. 2. С. 276.

⁶ Пиголкин А С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 57.