§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 97

А . В. Цихоцкий выделяет преднамеренные и не­преднамеренные (ситуационные) пробелы¹. К пер­вым он относит такие случаи, когда «законодатель в силу определенных причин воздерживается от регу­лирования жизненных ситуаций, сознательно предо­ставляя это суду, юридической науке», а ко вторым он относит такие пробелы (пропуски) в регулирова­нии, которые «обнаруживаются уже после принятия закона как следствие изменения социальных усло­вий». Вряд ли можно согласиться с первым видом пробелов, поскольку, как уже было отмечено выше, если законодатель предоставляет решение какой-то ситуации на усмотрение суда, то нельзя такой слу­чай рассматривать как пробел, поскольку суду в рамках закона уже предоставлено право прийти к определенному решению с учетом всех сложивших­ся обстоятельств.

В. Ершов, рассматривая пробелы в трудовом за­конодательстве, дает следующие классификации². С точки зрения причин появления, он выделяет про­белы, возникшие по объективным и субъективным причинам. Среди объективных причин автор назы­вает многообразие и развитие трудовых отношений, устаревшие правила законодательной техники, огра­ниченность предвидения и др. К субъективным при­чинам он относит отставание нормотворческих орга­нов от развивающихся трудовых отношений, «наме­ренное» молчание законодателя, недостаточное научное обеспечение законотворческой деятельнос­ти, неполное и несвоевременное изучение и восприя­тие правоприменительной практики.

С точки зрения времени возникновения, В. Ер­шов подразделяет пробелы на первоначальные и последующие. Первые возникают по вине предста-

¹ См.: Цихоцкий А. В. Указ. соч. С. 362.

² См.: Ершов Б. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Советская юстиция. 1993. № 24. С. 19. -

98 Глава II. Судебная практика российских судов

в ительных органов уже при принятии трудового за­конодательства, вторые — по объективным причи­нам вследствие развития трудовых отношений.

Каждая из приведенных точек зрения о выделе­нии того или иного вида пробелов имеет право на су­ществование. Но, как уже было отмечено ранее, для практической деятельности наибольший интерес представляет деление пробелов на пробелы в законе и пробелы в праве.

В юридической литературе, когда речь идет о си­туации, в которой суд должен решить тот или иной вопрос при наличии пробела в праве и в законе, одни авторы в своих ранее указанных сочинениях говорят о «восполнении пробелов» (Е. Е. Васьков-ский, И. Сабо, А. В. Цихоцкий, В. М. Жуйков), дру­гие же употребляют понятие «преодоление пробе­лов» (А. Г. Боннер, Я. Ф. Фархтдинов, В. В. Лаза­рев, И. К. Комиссаров).

Толковый словарь русского языка под редакцией С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой раскрывает слово «восполнить», как «добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить»¹. Но поскольку пробелы ос­таются и после разрешения судами дел, то целесо­образнее, на наш взгляд, говорить о преодолении пробелов. Данный термин впервые был предложен В. В. Лазаревым². О восполнении пробелов говорят те авторы, которые стоят на позициях судебного нормотворчества. С нашей точки зрения, суд при разрешении гражданских дел при наличии пробе­лов занимается исключительно правоприменитель­ной деятельностью и не вносит ничего нового в сферу действующего законодательства. Восполнени­ем пробелов в подлинном смысле этого слова впра­ве заниматься лишь законодатель.

¹ Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Указ. соч. С. 99.

² См.: Лазарев В, В. Пробелы в праве. Казань, 1969. С. 67.