Глава II. Судебная практика российских судов

цессуального права понимал «неурегулированность либо недостаточную урегулированность конкретной нормой ГПК, либо иного источника гражданского процессуального права процессуальных отношений, которые закреплены в его общей норме»¹.

В современной общетеоретической литературе пробел определяется как «отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования»².

Таким образом, наличие пробела в действующем законодательстве можно констатировать в таких случаях, когда перед судами возникает ситуация, при которой определенные общественные отноше­ния, находящиеся в целом в сфере правового регу­лирования, оказываются неурегулированными конк­ретными нормами права. Известный русский уче­ный-процессуалист Е. В. Васьковский утверждал, что «пробел в действующем праве имеется тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вов­се нет нормы, или 2) существует норма, но совер­шенно темная и непонятная, или 3) существует не­сколько норм, находящихся между собой в непри­миримом противоречии, или 4) установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел)»³. Ана­лизируя изложенное, можно выделить следующие признаки, по которым можно судить о наличии про­бела в законодательстве.

Во-первых, при рассмотрении конкретного дела судья должен прийти к выводу, что рассматриваемый случай находится в сфере действия права. В част­ности, как уже отмечалось ранее, не будет рассмат­риваться в качестве пробела ситуация, когда опреде-

¹ Боннер А Т. Источники советского гражданского процес­ суального права. М_м 1977. С. 28.

² Теория государства и права / Под ред. В. М. Козельского и В. Д. Леревалова. С. 390.

³ Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене­ нию законов (практическое пособие). С, 96.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 93

л енные правила поведения регламентируются нор­мами морали. Например, нельзя рассматривать в ка­честве пробела неурегулированность нормами граж­данского процессуального права порядка размеще­ния участников процесса, организацию выездных судебных заседаний. Данный признак можно на­звать «положительным», поскольку для того, чтобы можно было сделать вывод о наличии пробела, судья должен констатировать факт регулирования данного случая действующим законодательством.

Во-вторых» после того, как судья придет к выво­ду, что рассматриваемый случай находится в сфере правового регулирования, он должен убедиться, что действующее законодательство не предусматривает нормы, непосредственно регулирующей этот случай в полном объеме. Этот признак можно назвать «от­рицательным», так как судья должен сделать вывод об отсутствии нормативной базы, регулирующей рассматриваемый случай. Только при наличии обо­их этих признаков в совокупности можно говорить о наличии пробела.

Решая вопрос о наличии пробела, не следует, на наш взгляд, рассматривать в качестве пробела ситу­ацию, когда сам законодатель в целях экономии при регулировании однотипных отношений оставляет некоторые из них без должного регулирования, ссы­лаясь на применение к этим отношениям норм пра­ва, регулирующих сходные отношения, либо когда решение того или иного вопроса законодатель отдает на усмотрение правоприменительного органа (ситуа­ционные нормы — ст. 51, 128, 161, ч. 4 ст. 142 и др. ГПК РСФСР). Так, в ст. 328 ГПК РСФСР говорить­ся, что при рассмотрении протеста в порядке надзо­ра применяются правила, изложенные в ст. 295— 298, 300 и 301 настоящего Кодекса, с теми изъятия­ми и дополнениями, которые указаны в настоящей статье, т. е. при рассмотрении протеста в порядке надзора применяются правила, действующие при

4*

94 Глава II. Судебная практика российских судов

р ассмотрении дела в кассационной инстанции. Ста­тья 213⁴ ГПК РСФСР предусматривает, что содержа­ние заочного решения определяется правилами ст. 197 настоящего Кодекса, содержащей требова­ния, предъявляемые к тексту судебного решения.

Статья 1101 ГК РФ предусматривает, что размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпев­шему физических и нравственных страданий, а так­же степени вины причинителя вреда в случаях, ког­да вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда долж­ны учитываться требования разумности и справед­ливости. Таким образом, законодатель «делегиро­вал» вопрос о размере компенсации морального вре­да суду, который будет разрешать данное дело, поэтому было бы неправильным рассматривать дан­ный случай как пробел в законодательстве.

То, что по мнению неквалифицированного право­применителя не предусмотрено правом, является пробелом, квалифицированный юрист зачастую смо­жет вывести из закона нужное звено, творчески применяя различные способы толкования норматив­ных актов. Еще Е. В. Васьковский указывал, «что пробел в действующих нормах имеется тогда, когда посредством простого толкования (т. е. раскрытия явного смысла норм) нельзя убедиться с полной дос­товерностью, что они должны относиться, по мысли законодателя, к данному случаю. Напротив, пробела в праве нет: 1) если для данной категории случаев установлена специальная норма, или 2) если толко­вание какой-либо общей нормы с несомненностью показало, что законодатель хотел подчинить ей все частные случаи, обладающие указанными в ней признаками, а следовательно, и данный случай»¹.

95