Глава II. Судебная практика российских судов

§ 2. Судебный прецедент и разрешение гражданских дел при наличии пробелов в праве

Одним из преимуществ прецедентной системы является ее гибкость, которая заключается в том, что при рассмотрении конкретного гражданского дела суд, столкнувшись с отсутствием прецедента, статута, обычая, регулирующих рассматриваемый случай, сам становится «законодателем» и формули­рует правовой принцип для данного дела, имеющий силу нормы -права. В связи с развитием законода­тельства в судебной практике российских судов не­редко возникают ситуации, когда рассматриваемый случай непосредственно не урегулирован правовой нормой, а суд должен вынести свое решение, ссыла­ясь на конкретный закон. Можно ли расценивать данную ситуацию как осуществление судом право­творческих функций или же данная деятельность находится исключительно в рамках правопримене­ния? Для того чтобы ответить на поставленный воп­рос, необходимо исследовать проблему рассмотрения судами гражданских дел при наличии пробелов в праве, затем сравнить данную ситуацию с «рожде­нием» прецедента в английском праве.

Проблема совершенствования законодательства всегда является актуальной для правовой науки и практики. Поэтому неверным, на наш взгляд, было бы утверждение, что право является безупречным, совершенным, поскольку каждая жизненная ситуа­ция находит свое законодательное закрепление. Та­кое вряд ли возможно, поскольку жизненная прак­тика всегда идет впереди статики нормы. В связи с этим при применении действующего законодатель­ства в деятельности правоприменительных органов встречаются ситуации, которые не находят своего прямого урегулирования в законе, ином нормативном акте, или, говоря иными словами, суд в своей прак-

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 87

т ике сталкивается с наличием пробела. И как след­ствие этого — суды вынуждены заниматься «право-восполнительной» деятельностью. Трудно предста­вить беспробельное право, каким бы совершенным оно ни было. Немецкий юрист Зинцгеймер придер­живался мнения, что «нет нужды в том, чтобы уста­новленное право совпадало с правовой действитель­ностью, и оно, в самом деле, во многих отношениях не совпадает с ней. Ибо не все действующее право действенно и не все действенное право выражено в писаных нормах... правовая действительность имеет самостоятельное значение рядом с правовым поряд­ком»¹.

Право в обществе призвано выступать в качестве стабилизирующего фактора, оно решает задачу рег­ламентации общественных отношений на единых началах. Поэтому, как отмечает С. С. Алексеев, «оно не должно быть зыбким, неустойчивым, таким, когда бы оно в результате непрерывного правотвор­чества реагировало на все и всякие изменения обще­ственных отношений, изменялось бы тотчас же, ког­да изменялись бы те или иные конкретные потреб­ности социальной жизни. Во имя социального выигрыша, которое получает общество от устойчиво­сти и определенности нормативно-правовой формы, законодатель может пойти и на известные потери, связанные с некоторым ее отставанием от быстро развивающихся общественных отношений»².

Особенность права как своеобразной динамичной системы заключается в том, что оно само по себе способно оперативно учитывать направления обще­ственного развития, сохраняя при этом качества ус­тойчивой, стабильной, оперативно-правовой систе­мы общественного регулирования. Для этого в пра­вовой системе с самого начала предусматривается

¹ Цит. по: Цихоцкий А. В. Указ. соч. С. 363.

² Алексеев С. С. Указ. соч. Т. 1. С. 329—332.

88