§ 3. Прецедент как источник права

з анность, исполнение которой должно быть безу­словным.

В-пятых, местный обычай должен быть опреде­ленным. Не рассматривается в качестве местного обычая тот обычай, который не содержит определен­ных правил. Например, в качестве такового не будет рассматриваться обычай, согласно которому земель­ные арендаторы могут уносить торфа столько, сколько им может потребоваться.

Шестое условие, при котором суд придает обы­чаю законную силу, заключается в том, что он дол­жен согласовываться с другим обычаем. Местный обычай может противоречить общему праву, но он не должен противоречить другим обычаям данной

местности.

Седьмое, наверное, самое главное требование, ко­торому должен отвечать местный обычай, заключа­ется в том, что он должен быть разумным. Так, обы­чай, который противоречит основным принципам общего права, не может быть разумным (например, обычай, который дает возможность совершить пре­ступление).

Хотя местный обычай рассматривается как само­стоятельный источник английского права, тем не менее его следует считать источником, подчинен­ным прецеденту. Так, адвокат дает консультации своему клиенту по вопросу действительности мест­ного обычая только исходя из условий, установлен­ных прецедентами. Суды осуществляют контроль за нормами обычного права, следя за разумностью местных обычаев.

Как уже было отмечено ранее, обычай подчинен прецеденту. Но при этом необходимо добавить, что это другой вид подчинения, отличающийся от того, как прецедент подчинен законодательству. Подчи­ненность прецедента законодательству основана на том факте, что закон всегда может отменить резуль-

50

Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3. Прецедент как источник права

51

тат судебного решения, однако этого нельзя сказать в отношении прецедента.

Помимо Англии, прецедент как источник права существует и в других странах. Аналогичные систе­мы общего права действуют в Шотландии, США, Австралии, Канаде (кроме Квебека), Новой Зелан­дии, Ямайке, Индии и в некоторых мусульманских странах.

Так, в Австралии после появления там в конце XVIII в. британских колоний стало применяться ан­глийское право. В связи с тем-что в 1763 г. Канада стала британской колонией, на ее территории также стало распространяться английское право. Со вре­мен захвата английскими колонизаторами Новой Зе­ландии на ее территории также стали применяться нормы общего права Англии¹.

Общее и статутное право Англии, а также та часть английского права, которая сформировалась в древнейшую эпоху, послужили базой для становле­ния американского права. Прибывшие в Америку из Англии колонисты привезли с собой как прочный запас пуританских традиций, так и британское юри­дическое правосознание, основанное на действии принципов общего права.

Законодательная система США восприняла идеи англосаксонской системы обычного права и есте­ственного права. Но было бы ошибочным полагать, что данная рецепция произошла в чистом виде, без каких-либо нововведений. Как отмечают С. В. Бобо-тов и И. Ю. Жигачев, хотя, как и в Англии, обы­чаи, законы, прецеденты в Америке стали существо­вать вместе, однако все эти источники подверглись существенной эволюции, которая в определенной степени сначала затронула общее право и право справедливости, а затем в гораздо более глубокой сте­пени коснулась статутного права, т. е. законодатель-

¹ См.: Давид Р. Указ. соч. С. 271.

ства, и прецедентного права, складывавшегося на основе решений судов штатов и федерации¹.

В итоге американцам удалось преодолеть «зас­тойный» характер английского права, создав соб­ственную правовую систему, в которой каждый из источников права получил новое качество. Замет­ным изменениям были подвержены обычное и пре­цедентное право, в то время как статутное право вообще было полностью обновлено.

Говоря о прецедентном праве США, необходимо отметить, что на всем протяжении истории его раз­вития в этом государстве, оно все более отдалялось от английского прецедентного права благодаря ак­тивной деятельности американской магистратуры. В американских судах используется тот же порядок вынесения судебного решения, основанный на изу­чении ранних прецедентов, что и в Англии. Однако Верховный суд США и апелляционные суды штатов не считают себя связанными своими прошлыми реше­ниями, что существенно отличает прецедентное право США от прецедентного права Англии. Во многих слу­чаях Верховный суд США отвергал прецеденты, заим­ствованные из судебной практики Англии.

Как уже было отмечено ранее, американские суды в своих решениях не соблюдают так жестко правила прецедента, как это склонны делать их анг­лийские коллеги. По их мнению, жесткость преце­дента создает известные неудобства в принятии взвешенных решений. Решения Верховного суда яв­ляются источником действующего права. В Амери­ке, в отличие от Англии, есть Конституция, которая имеет прямое действие, и американские суды при толковании отдельных казусов обращаются непос­редственно к ее тексту.

¹ См.: Боботов С. В., Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997. С. 12—15.

52