Глава I. Судебный прецедент в английском праве

§ 3. Прецедент как источник права

47

тическая сторона рассматриваемого случая не урегу­лирована статутом. Такая ситуация в английском праве называется casus omissus. Судьи нашли следу­ющий выход из данной ситуации. При толковании статута они «приписывают» Парламенту намерение, которого он не имел при издании статута. Это очень похоже на законодательную деятельность, поэтому наиболее консервативные судьи неохотно прибегают к данному методу.

Как уже отмечалось выше, закон и прецедент, как источники английского права, находятся в тес­ной взаимосвязи. Прецедентное и статутное право настолько переплелись, что количественный рост за­конов во второй половине XX в. привел лишь к ак­тивизации прецедентного права. Как справедливо, на наш взгляд, отмечает А. А. Максимов, «судебная практика определяет их (статутов. — С. 3.) реальное действие, а по существу и содержание посредством толкования, что позволяет вносить в право измене­ния, минуя широкое обсуждение, сложную законо­дательную процедуру»¹.

При толковании английскими судьями статутов используется «негласное» правило, согласно кото­рому, заявления судей, относящиеся к толкованию закона и уяснению намерений законодателя, не должны заменять собою толкование самого закона. То есть суды должны опасаться допустить ошибку, трактуя закон так, как он был истолкован в преце­денте.

Судьи занимаются не только толкованием законо­дательства, но, как подчеркивает Р. Райдаут, они толкуют и судебные решения². Если Палата лордов при вынесении решения по конкретному делу дала

¹ Максимов А. А Прецедент как один из источников анг­ лийского права // Государство и право. 1995. № 2. С. 102.

² См.: Райдаут Р. Прецедентное право // Российский юридический журнал. 1996. № 3. С. 140.

толкование прецеденту, то данное толкование будет обязательным для нижестоящих судов.

Прецедент и обычай. Слово «обычай» в Англии употребляется в нескольких значениях. Во-первых, обычай в английском праве рассматривается прежде всего как первоначальный источник права вообще, т. е. то начало, откуда возникло право. В самом нача­ле право не возникло как совокупность норм, привне­сенных в Англию вследствие Нормандского завоева­ния. Скорее всего, оно было следствием слияния за­конов и обычаев в одну правовую систему. Такие обычаи, как единобрачие, родительские права и дру­гие, стали частью общего права и вошли в законы.

Слово «обычай» употребляется также и для описа­ния традиционного торгового или делового обычая, хотя употребление данного слова именно в таком зна­чении является не совсем точным, поскольку под торговым обычаем понимаются общепринятые усло­вия договора. Решение вопроса о том, какие условия прямо не отражены в соглашении, а намеревались со­блюдаться сторонами, относится к вопросу факта, а не к вопросу права, поэтому в данном смысле обычай не является источником права.

Чаще всего под словом «обычай» английские юристы понимают местный обычай, т. е. нормы пра­ва, которые применяются только в определенной местности. Именно в этом смысле обычай и являет­ся особым источником права, стоящим наряду с су­дебным прецедентом и законодательством.

Местный обычай, как один из источников права, характеризуют две особенности, которые и отличают его от общего права. Во-первых, он должен быть ис­ключением из общего правила. Во-вторых, его при­менение должно быть ограничено определенной мест­ностью (графством, городом, приходом и т. д.). Поми­мо этих условий, применение обычая может быть ограничено еще и какой-либо группой людей (напри­мер, рыбаками какой-то отдельно взятой местности).

49

48 Глава I. Судебный прецедент в английском праве

В настоящее время в английском праве существу­ет тенденция, направленная на аннулирование мест­ных обычаев путем издания статутов. Однако еще существуют обычаи, сохранившиеся до наших дней. В качестве примера можно назвать право на дорогу, или право заниматься спортом и проводить свобод­ное время на зеленой лужайке, принадлежащей селу, или право сушить рыболовные сети на земле прихода.

Английские судьи придают законную силу мест­ному обычаю только при условии, что он отвечает некоторым требованиям.

Во-первых, местный обычай должен существо­вать с незапамятных времен, т. е. «с того времени, о котором человеческая память ничего не сохрани­ла»¹. На практике такое время было определено, как первый год царствования короля Ричарда I (1189 г.). На самом же деле очень трудно доказать, что тот или иной обычай существовал в 1189 г., поэтому суды принимают во внимание факт, что обычай су­ществует очень давно. Для этого на процесс вызыва­ется один из старейших жителей данной местности и подтверждает данный факт.

Во-вторых, местный обычай должен отвечать тре­бованиям непрерывности, т. е. он должен действо­вать на определенной территории беспрерывно. Если же в действии местного обычая начиная с 1189 г. наблюдается перерыв, то это является основанием для отмены данного обычая.

В-третьих, местный обычай должен использо­ваться только с общего миролюбивого согласия (peaceable enjoyment). Он исполняется добровольно, а не силой, публично и не тайно.

В-четвертых, местный обычай обладает обяза­тельной силой, когда налагает специфическую обя-

¹ Уолкер Р. Указ. соч. С. 84.