§ 3, Прецедент как источник права

В правовой науке слово «источник» употребляет­ся в нескольких значениях. Так, литературными ис­точниками являются те документы, материалы, в которых фиксируются нормы права. В английском праве к таким источникам относятся судебные отче­ты, различные публикации статутов.

Данный термин употребляется и в историческом плане, когда говорят об источнике, из которого нор­ма берет свое историческое содержание. В качестве исторических источников английского права можно назвать римское, каноническое право, труды Брак-тона, Кока и других крупных английских юристов, формулирующих нормы, которые были воплощены в законодательстве или в судебных решениях.

Хотя литературные и исторические источники играют большую роль в развитии права, помогают при изучении правовой науки, но в основном источ­ники права рассматриваются в третьем, отличном от первых двух, смысле, когда под источником пони­мают ту основу, из которой норма получает свою юридическую силу, т. е. становится правовой нор­мой. Это юридический источник- К таким источни­кам в английском праве относят обычай, прецедент и законодательство.

Критерии придания юридической силы различны в каждой из правовых систем. Данные критерии ос­нованы на принципах, которые существуют в право­вой системе государства. Что касается английской правовой системы, то здесь имеется общее мнение в отношении того, что законодательство (прямое и подчиненное) и racio desidendi прецедентов высших судов имеют силу законов.

В английском праве встречаются и другие клас­сификации источников права. Так, Джон Самонд говорил о формальных и материальных источни-

39

§ 3. Прецедент как источник права

к ах¹. Под первыми он понимал «демонстрируемые судами волю и власть государства». Материальными источниками, по его мнению, являются те, из кото­рых выводится содержание, а не юридическая сила закона. К материальным источникам он относил за­конодательство, прецедент и мнения юристов. Са­монд делил материальные источники на юридичес­кие и исторические. К юридическим он относил те источники, которые признаны в качестве таковых самим законом, а исторические — по существу те же самые, но нуждающиеся в юридическом призна­нии. К юридическим источникам Самонд относил прецедент, законодательство и обычай, потому что английское право само основано на том, что любой принцип, содержащийся в судебном решении, имеет силу закона. Аналогичное признание юридической силы распространяется на закон, восходящий к ста­тутам, и на обычай, существующий с незапамятных времен. Нормы, подобные этим, закладывают фун­дамент источников английского права.

В английском праве выделяют так же источники, которые имеют принудительную (или обязательную) силу, и источники, которые имеют убеждающее зна­чение. Так, обязанность судьи соблюдать прецедент­ное право влечет за собой не только необходимость следовать racio desidendi, обязательное для него в соответствии с принципом stare decises, но так же необходимость рассмотреть, хотя и не обязательно следовать им, правила и принципы, излагаемые в obiter dictum.

Особый интерес в исследовании источников анг­лийского права вызывает рассмотрение следующих вопросов: в каком смысле судебное решение (преце­дент) является источником права; в какой мере обы­чай подчиняется прецеденту, а прецедент законода­тельству; какова природа совместного действия за-

¹ См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 157—158.

40