4. Прогалини в праві та способи їх усунення

Прогалина у праві— це відсутність або неповнота у чинних нормативно- правових актах правових норм, необхідних для ефективного регулювання суспільних відносин.

Прогалина у законі — це повна або часткова відсутність необхідних правових норм у конкретному законодавчому акті.

Неврегульованість окремих суспільних відносин має як об’єктивний, так і суб’єктивний характер, зумовлюється розвитком суспільства та іншими причинами. В часи, коли правова система розвивається послідовно, повільно, вона має сталий характер, суспільні відносини максимально врегульовані. У періоди революційних змін в суспільстві правова система не встигає заповнювати відсутні елементи, що і призводить до появи прогалин в законодавстві. Крім того, зближення держав веде до трансформації національних правових систем, виникнення нових суспільних відносин, які потребують юридичного врегулювання.

Крім перелічених об’єктивних причин, можна також виділити і суб’єктивні причини:

1) невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття життєвих ситуацій, які потребують правового регулювання;

2) невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті постійного розвитку суспільних відносин, здійснити щодо них певні законодавчі дії;

3) технічні помилки законодавця, допущені при розробці законів та у використанні прийомів юридичної техніки

Прогалини у праві повинні усуватися в процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших законодавчих актів. Прогалина в праві існує і тоді, коли певна поведінка може і повинна бути врегульована юридичними засобами, але законодавство не передбачає правила щодо такої поведінки.

Основним засобом усунення прогалини у праві є видання компетентним нормотворчим органом відсутньої норми права, необхідність якої зумовлена життям.

У правоохоронній сфері, яка передбачає заборону певної поведінки, встановлення санкцій, дія, яка заборонена, мають бути чітко закріплені у відповідному нормативно-правовому акті. Правозастосовувач повинен діяти за принципом, який існує ще з часів римського права: немає злочину, проступку — немає покарання і стягнення без закону. Правозастосувач в такому випадку повинен відмовити у здійсненні провадження у справі, винести виправдальне рішення.

У відносинах, які не пов’язані з визнанням діяння правопорушенням (кримінальним або адміністративним), діє інше правило.

Так, у цивільному праві діє принцип, за яким забороняється відмовляти в правосудді на підставі неврегульованості суспільних відносин законом. Якщо випадок, який розглядається, знаходиться в сфері правового регулювання та є пряма вказівка про те, іцо він повинен бути вирішений юридичними засобами, відсутність його регламентації не дає підстав правоза- стосовному органу відмовити у вирішенні справи.

Засобами подолання прогалину сфері цивільних правовідносин,а також у справах, які виникають з адміністративно-правових відносин, є аналогія закону і аналогія права.

Аналогія закону означає вирішення справи (за наявності прогалини у законодавстві) на підставі закону, який регулює схожі з неурегульованими правом суспільні відносини. Отож насамперед треба знайти нормативний припис, який регулює аналогічне, найбільш близьке правове відношення. Схожість факт’в, які аналізуються, і фактів, що закріплені в нормі, яка застосовується за аналогією, має бути відображена у супєвих, аналогічних у правовому сенсі ознаках. Аналогія за законом передбачає пошук норми, в першу чергу, за предметом правового регулювання, тобто розглядаються: правовий інститут, галузь законодавства, а надалі можливе звернення до іншої галузі чи до законодавства в цілому (субсидіарне застосування). Знайшовши найбільш близьку за змістом норму, треба вирішувати конкретний випадок на її підставі з урахуванням інших аналогічних норм, принципів інституту і галузі, до яких належить норма.

Аналогія права означає вирішення справи (за наявності прогалини у законодавстві і відсутності аналогічної правової норми) на підставі принципів інституту права, галузі або загальних принципів права.

Навіть при застосуванні аналогії права повинен діяти режим законності. Орган, який застосовує аналогію права, повинен обґрунтувати своє рішення загальними положеннями нормативних актів, що визначають цілі і призначення всього комплексу норм, принципами правового регулювання, які закріплені у законодавстві.

Режим законності вимагає від процесу застосування за аналогією дотримання таких правил:

1) рішення за аналогією не припустимо, якщо воно заборонено законом;

2)використання аналогії можливе лише у разі дійсної відсутності правового припису, дійсної прогалини у праві;

3) обставини випадку, що підлягає вирішенню, і обставини, які закріплені в юридичній нормі, повинні мати суттєву правову схожість;

4) вироблене у процесі використання аналогії правове рішення має бути мотивованим;

5) рішення за аналогією не повинно суперечити чинному законодавству;

б) пошук аналогічної норми повинен починатися з аналізу предмета правового інституту, галузі законодавства, і лише потім поширюватись на інші галузі і систему законодавства;

7) суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні знаходитись в сфері правового регулювання і хоча б у принципі бути врегульовані правом.