2. Литература на иностранных языках.

1. Gibbon Ed. The Decline and Fall of the Roman Empire. Vol.4. - NY.: Modern Library Paperback Edition, 2003. – 1280 pp.;

2. McLeod I. Legal Theory. – London, Mаcmillan Press. – 190 p.;

3. Metzger E. Roman Judges, Case Law and Principles of Procedure//Law and History Review. – 2004. № 22/2. - Pp. 60-95;

4. Schubert F.A. Introduction to Law and Legal System. - N.Y.: Houghton Mufflin Company, 2000. – 756 p.;

5. Zimmerman R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. – Capetown, Wetton, Johannesburg. Juta & Co, Ltd. - 1241 p.;

6. Zimmerman R. Roman Law and European Legal Unity//Towards a European Civil Code. – Nijmegen. Ars Aequi Libri. - Pp. 21-39.

1 Из отраслевых прикладных работ, востребующих понятие «юридическая конструкция» уже на уровне проблематизации и, соответственно, формулировки названия исследования, см., напр.: Шалланд Л.А. Международно-правовое отношение. К вопросу о конструкции международного права//Вопросы права, 1900, №8; Ширков В.П. Преступления толпы по новому уголовному Уложению (конструкция ответственности)//Журнал министерства юстиции, 1904, №3; Зыков А.С. Юридическая конструкция поединка//Вестник права, 1901, №9; Трайнин А.Н. Общая конструкция составов преступления в социалистическом праве//Советское законодательство. 1944, № 11. С. 23-29; Тоболкин П.С. Научно-технический прогресс и вопросы законодательной конструкции диспозиции преступлений//Научно-технический прогресс и проблемы уголовного права. М., 1975. С. 89-95; Блажко П.К. Значение общественной опасности в общей конструкции состава правонарушения//Актуальные вопросы правоведения в развитом социалистическом обществе. Томск, 1982. С.18-22; Нерсесян В.А. Некоторые проблемы конструкции преступлений в свете требований научно-технической революции//Задачи и средства уголовно-правовой охраны социалистических отношений: Сб.науч.тр. ВЮЗИ, М., 1983. С. 47-55; Павлова О.К. Профилактическая роль советского уголовного закона и конструкция уголовно-правовых норм// Вестник МГУ, Серия 11 “Право”, 1984. С. 61-67; Крачко И.А. О совершенствовании законодательных конструкций составов преступлений//Правовая реформа и проблемы ее реализации: Тез.докл. и сообщений на региональной науч.-практич конференции 14-15 сентября 1989. Краснодар, 1989. С. 190-191; Куликов А.В. Двойная форма вины: понятие, виды, конструкция составов, квалификация: Автореф. дис…. канд. юрид. наук// Свердловск, 1990; Дементьев С.И., Феоктистов М.В. Совершенствование законодательной конструкции двуобъектных составов преступления//Защита личности в уголовном праве. Екатеринбург, 1992. С. 25-30; Решетник И. Юридическая конструкция лизинга//Российская юстиция. – М. 1997. № 12. С. 15-17; Тухтарова В.Н., Тухтаров В.Н. Роль отдельных элементов налога для моделирования юридической конструкции налога с применением элементов теории нечетких множеств//Ученые записки Ульяновского гос. университета. Серия «Право». Ульяновск. 1998; Рыжков О. Юридическая конструкция паевого инвестиционного фонда//Рынок ценных бумаг. М., 1996. № 1. С. 50-52; Дробышев П. Бездокументарный вексель: юридическая конструкция и право на существование//Рынок ценных бумаг. М., 1996 .№ 17. С. 48-49; Кузнецов А.П. Налоговые преступления: особенности технико-юридических конструкций уголовно-правовых норм//Следователь. М., 1997. № 2. С. 57-61; Хмелевская Т.А. Преступное сообщество: теоретический анализ и законодательная конструкция// Труды МГЮА, 1999, №4. С. 154-161; Мурзин Д.В. Ценные бумаги как юридические конструкции гражданского права. Дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2003; Иванчин А.В. Использование уголовно-правовых конструкций и приема примечания при регламентации экономических преступлений//Налоговые и иные экономические преступления: Сб. науч. ст. Ярославль, 2000. Вып. 2. С. 87-96; Он же. Уголовно-правовые конструкции и язык уголовного закона//Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовно-процессуальном праве: Сб. науч. ст. Ярославль, 2000. С. 107-116; Он же. Уголовно-правовые конструкции и их роль в построении уголовного законодательства. Дис. канд. юрид. наук. Ярославль, 2003; Зубарева О.Г. Владение и его конструкция в гражданском законодательстве Российской Федерации. Дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2003; Ершов Ю.Л. О некоторых особенностях конструкции договора присоединения в российском гражданском праве//Журнал российского права, 2003 г, № 1. С. 18-21; Иванова В.Н. О системном подходе к пониманию правовых категорий «юридическая конструкция налога», «система налогообложения» и «налоговая система»//Законодательство и экономика, 2004, № 6. С. 28-34; Щенникова Л.В. О конструкции юридического лица в гражданском законодательстве и цивилистической доктрине//Законодательство, 2005, №1 и мн. др.

2 См., напр., Кругликов Л.Л., Спиридонова О.Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. Спб., 2005; Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001; Он же. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М., 2000; Он же. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность. М., 2001; Он же. Юридические конструкции – ключевое звено права//Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 5-20; Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001; Он же. Юридические конструкции в праве и научном исследовании (методологические проблемы)//Российский юридический журнал. 2000. № 3; Баранов В.М., Мареев Ю.Л. Юридические конструкции: сценарий компьютерного урока//Проблемы юридической техники: Сборник статей. Нижний Новгород, 2000. С. 725-737; Доценко Т.А. Сущность юридических конструкций//Там же. С. 316-323; и др.

3 В.В.Сорокин, специально исследовавший данную тематику, отмечает, что «Заложив некоторые концептуальные основы изучения данного вопроса, правоведы оставили диапазон применения понятия «правовая система» достаточно широким: в существующих определениях названного понятия смешиваются разные методологические уровни, отсутствуют единые основания, велико разнообразие мнений». Сорокин В.В. К понятию правовой системы//Правоведение. 2003. № 2. С. 5 и след.

4 «Контекстуальный» терминологический анализ часто используется в качестве первого этапа обсуждения проблем понимания абстракций. Так, с терминологического анализа начинается исследование понятия «понятие» в: Горский Д.П. Проблемы общей методологии науки и диалектической логики. М., 1966. С. 163. См. также, напр., Садовский В.Н. Основания общей теории систем. М., 1974.

5 Примечательно, на наш взгляд, то обстоятельство, что идея «инструментальности» начинает все более широко обсуждаться на уровне общетеоретических работ. Так, К.В.Шундиков обосновывает необходимость и перспективность разработки целого научного направления, условно именуемого «инструментальная теория права». См. Шундиков К.В. Инструментальная теория права – перспективное направление научного исследования// Правоведение.–2002. № 2. С. 16-23. Варианты комплексной разработки «инструментального» подхода к праву представлены в ряде монографий - см., напр., Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права. СПб., 2002; Малько А.В., Шундиков К.В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов, 2003.

6 Так, В.Н.Иванова, проведя анализ юридической конструкции налога, отмечает, что «имея набор элементов юридической конструкции налога, изучив их вариации, особенности строения и гармонизации их различных комбинаций, законодатель может построить любую модель налогообложения в государстве сообразно проводимой им налоговой, экономической и социальной политики». Иванова В.Н. Указ. соч. С. 29-30; Решетина Е.Н., анализируя конструкцию бездокументарной ценной бумаги, отмечает, что «именно распоряжение – это прежде всего оборот, именно он ставит цели для создания новых юридических конструкций» См. Решетина Е.Н. К вопросу о правовой природе бездокументарных ценных бумаг//Журнал российского права, 2003, № 7. С. 19; вопрос о разработке новой юридической конструкции «фискальное взимание» обсуждают В.С. Белых и Д.В.Винницкий. - см. Белых В.С., Винницкий Д.В. Налоговое право России. М., 2004. С.81-87; см. также Голубцов В.Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005. С. 117-124.

7 Так, дореволюционный цивилист Н.Л. Дювернуа, рассматривая римскую юридическую конструкцию «имуществ, принадлежащих городу, коллегии, их долгов, требований, исков» как «лиц», отмечал, что «для практических целей конструкция эта была вполне удовлетворительна». См. Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. СПб., 1902. С. 156 и след.; М.Орлова, рассматривая юридическую конструкцию залога права аренды, анализирует «экономическую обусловленность столь сложной правовой конструкции». См. Орлова М. Ипотека (залог) права аренды//Российская юстиция, 1999, №5. С. 15-18; Ю.В.Романец, анализируя конструкцию договора финансовой аренды (лизинга) в российском гражданском законодательстве отмечает, что «данная правовая конструкция не в полной мере отражает потребности правового регулирования». См. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 114; обсуждаются «неэффективность юридической конструкции обеспечительной уступки» См. Русаков М.В. Залог и обеспечительная уступка денежного требования//Законодательство, 2003, №6. С. 10; «использование юридической конструкции» (траста – Д.П.) См. Вострикова Л. Доверительное управление имуществом собственника и его особенности//Право и экономика. 2003, №8. С. 13; функциональный аспект юридических конструкций сервитута, суперфиция, права застройки обсуждает А.Н. Латыев, отмечая, что эти конструкции «предлагаются правовыми системами для решения задачи примирения прав собственников различных земельных участков» См. Латыев А.Н. Недвижимость как объект вещных прав//Гражданин и право. 2003, №6. С. 19; обсуждается целесообразность юридической конструкции вещных прав на безналичные деньги, «если никакого практического смысла в ней нет» См. Сайфуллин Р.Р. К вопросу о правовой природе безналичных денег//Вестник Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, 2004, №1. С. 23; анализируется практическая значимость сделок, которые «выступают теми немногочисленными правовыми конструкциями, которые позволяют индивидуальную волю преобразовать в плоскость юридически значимых решений» См. Егоров Ю. Законодательные требования к совершению сделок//Право и экономика. 2004, №6. С. 17; изучается практико-регулятивное значение конструкций – «упорядочивается характер отношений (экологических – Д.П.) в результате применения к ним веками отработанных классических юридических конструкций». См. Новикова Е. Частно-правовые институты и нормы в системе экологического законодательства//Российская юстиция, 1999, №5. С. 16 и пр.

8 Так, Л.Ю.Михеева обосновывая предлагаемую ей конструкцию опеки (попечительства), раскрывает ее в виде (схемы) структуры, элементами которой являются правоотношения «орган опеки и попечительства», «опекун (попечитель) – подопечный», «подопечный – орган опеки и попечительства». См. Михеева Л.Ю. Опека и попечительство. Теория и практика. М., 2004. С. 130; И. Решетник применительно к конструкции лизинга выделяет четыре аспекта этой конструкции: специфические характеристики, особенности процедуры заключения договора, особенности ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, особенности расторжения договора. См. Решетник И. Юридическая конструкция лизинга// Российская юстиция. 1992, №12. С. 17-19; В.Н.Иванова, подробно рассматривая вопрос об элементах юридической конструкции налога предлагает довольно сложную ее структуру: общие элементы и вспомогательные элементы (налоговые льготы, отчетный период, ответственность налогоплательщика), при этом в составе общих элементов выделяются подгруппы основных элементов (налогоплательщик, объект налогообложения, предмет налогообложения, налоговая база, ставка налога и пр.) и дополнительных элементов (масштаб налога, единица налогообложения, источник налога и пр.). См. Иванова В.Н. Указ. соч.

9 Примечательно, что новейший библиографический указатель литературы по теме юридической техники помимо таких разделов, как «Юридическая классификация», «Перечень как прием юридической техники», «Примечания в нормативных актах» содержит и самостоятельный раздел «Юридическая конструкция». См. Юридическая техника: природа, основные приемы, значение: Ретроспективный библиографический указатель. Н. Новгород, 2005 С. 76-81. См. также Баранов В.М., Мареев Ю.Л. Указ. соч.; Власенко Н.А. Законодательная технология: (Теория. Опыт. Правила.). Иркутск, 2001. С. 26-29; Керимов Д.А. Законодательная техника. М., 2000. С. 51-52; Он же. Проблемы общей теории права и государства: В 3 т. Т. 1. Социология права. М., 2001. С. 152-153 и др.

10 См. напр., Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург. 1993; Он же. Юридические конструкции, их роль в науке и практике//Правоведение. 1972, № 2.С. 12-19; Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств. М., 2001. С. 17-27; Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права//Журнал российского права. – 2003. № 12. С. 16-17; Богданов В.М. Информация как объект гражданских прав: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 6.

11 Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001; Он же. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М., 2000; Он же. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность. М., 2001; Он же. Юридические конструкции – ключевое звено права//Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 5-20; обсуждается идея «конструктивной онтологии права». См. Мальцев В.А. Право как нормативно-деятельностная система//Журнал российского права. 2002, №4; Д.И. Степанов, рассматривая значение юридической конструкции, указывает, что «правовая конструкция составляет элементарную часть системы права. Правовая конструкция, как любая иная идея, разумна и вневременна, идеальна и витальна». Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины//Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 6. Под. ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 22.

12 Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001, С.246.

13 Там же. С. 241-263.

14 О значении и механизмах обеспечения концептуального единства юридической науки см., напр., Малько А.В., Субочев В.В. Законные интересы как правовая категория. Спб., 2004. С. 56-57; Бабаев В.К. Советское право как логическая система. М., 1978. С. 128-130; Баранов В.М., Чуманов Е.В. Классификация в российском законодательстве. Н.Новгород, 2005. С. 62; Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1999. С. 70-73.

15 В.М.Розин среди характеристик состояния современного отечественного правоведения называет: «кризис традиционной юридической идеологии и связанной с ней юридической реальности (то есть юридического видения и понимания происходящих событий)», а также «несовершенство юридической науки (При этом, говоря о несовершенстве, мы оцениваем состояние юридической науки не относительно старой, традиционной юридической практики, которая, вероятно, достаточно адекватно осознается в юридической науке, а относительно новой формирующейся юридической практики и идеалов современного научного мышления)». Розин В.М. Генезис права: методологический и культурологический анализ. М., 2003. С. 15-17. Подобные оценки укрепились и в правоведении: «для нашей теоретической юриспруденции, в известном смысле, наступил «момент истины». Сумеет ли российское правоведение стать полностью адекватным не только текущим (ситуативным) социальным запросам, но и идеалам современной науки, способным не только объяснять текущее «настоящее», но и эффективно прогнозировать и проектировать принципиальное «будущее» права, или «планомерно отступит» на описательно-комментаторские позиции, во многом зависит от отношения юристов к проблемам методологии своей науки. Причем это вопрос не произвольного ценностного выбора, а сохранения социальной и культурной роли правоведения». Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С.9. Ср.: «Отечественная юридическая наука пребывает в настоящее время в поисках новой концепции развития постсоветской юриспруденции». Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как научное наследие и перспектива развития права в России//Государство и право. - 2005 г. №3. С. 5. Исключительно резкие оценки современной отечественной юриспруденции дает В.С.Нерсесянц: «Без марксистско-ленинской идеологии и коммунистических представлений о праве и государстве, без прежней концептуальной основы, мировоззрения, понятийного аппарата и словаря постсоветская юриспруденция оказалась в межеумочном переходном состоянии». Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 154. См. также Он же. Сравнительное правоведение в системе юриспруденции//Государство и право. – 2001. №6. С. 5; Лисюткин А.Б. Методология исследования государственно-правовых явлений//Правоведение. – 1997. № 4. С. 163. Анализ способов выхода отечественной юридической науки из кризиса см., напр., в: Брызгалов А.И. О некоторых теоретико-методологических проблемах юридической науки на современном этапе//Государство и право. – 2004. №4. С. 17-22.

16 Так, С.С.Алексеев, призывая в вопросе о «первичных единицах правовой материи» отказаться преимущественного акцента на юридических нормах и принять в качестве таких единиц юридические конструкции, полагает, что «суть идеи развития современного правоведения - в том, чтобы с учетом новых материалов попытаться выйти через анализ самой правовой материи на новый уровень науки». Алексеев С.С. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность. М., 2001. С. 24.

17 «Само понятие «юридическая конструкция» давно известно и плодотворно используется в юриспруденции. Но оно, как правило, а порой и исключительно, причисляется правоведами к разряду чуть ли не второстепенных, сугубо «технических характеристик», относящихся к технике формулирования юридических норм в законах, иных нормативных документах». Он же. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 38-39. На признание ряда приемов юридической техники второстепенными исследовательскими областями указывают также В.М. Баранов и Е.В.Чуманов. См. Баранов В.М., Чуманов Е.В. Классификация в российском законодательстве. Н.Новгород, 2005.С. 12.

18 Необходимо подчеркнуть, что пересмотр, углубление уже сформировавшихся представлений, понятий оценивается в методологии науки как необходимый процесс становления и развития этих представлений. Так, Д. П. Горский, рассматривая факторы развития научных представлений, называет их «противоречивость или ограниченность», а также «потребности общественной практики». Горский Д.П. Указ. соч. С. 228. Сказанное в полном объеме представляется справедливым и для правоведения. Так, Г.И.Муромцев отмечает, что «вступление России в постсоветскую эпоху поставило правовую науку перед необходимостью переоценки ряда понятия и категорий, выработки новых методологических подходов. К числу таких понятий относится понятие «юридическая техника». Соответственно, автор констатирует «односторонность» понимания юридической техники в советском правоведении. См. Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия//Проблемы юридической техники: Сборник статей. Н.Новгород, 2000. С. 23-37; Я.В.Гайворонская констатирует факт «рассогласованности» категориального аппарата советского правоведения и гуманитарного правопонимания, формирующегося со вступлением России в постсоветскую эпоху. См. Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм//Правоведение. – 2001. № 3. С. 39; С.И.Архипов, отстаивая тезис о необходимости придания конструкции юридического лица общеправового, а не только цивилистического, статуса, призывает к «теоретической переработке понятия юридического лица». См. Архипов С.И. Субъект права. СПб., 2004. С. 359; и др.

19 Нерсесянц В.С. Юриспруденция. С. 69.

20 О значении данного подхода в теоретических и отраслевых исследованиях см., напр., Хутыз М.Х. Историзм в исследовании проблем гражданского процессуального права//Правоведение. – 1984. № 1. С. 92-96; Абдрамитов С.А. Единство исторического и логического подходов в познании права// Сибирский юридический вестник. – 2001. № 2. - С. 4-6; Коркмасова К.Д., Лисневский Э.В., Любашиц В.Я., Токарев Б.Я. [Рецензия] Историческое и логическое в познании государства и права / Под ред. А.И.Королева. Изд-во Ленинградского ун-та.1988.156 с.//Правоведение. – 1990. № 5. – С. 109-111; Овсепян Ж.И. Развитие научных представлений о сущности конституции//Правоведение. – 2001. №5. – С. 34-35; Оборотов Ю.Н. Историческое познание права: Новые перспективы: Рецензия на монографию М.А.Дамирли // Правоведение. – 2002. № 4. - С. 235-237; Головина С.Ю. Понятийный аппарат трудового права. Екатеринбург, 1997. С. 9-32; Нормы советского права. Саратов. 1987. С. 64; и др.

21 См., напр., Хайдеггер М. Путь к языку// М.Хайдеггер. Время и бытие. М., 1993. С. 259-260. Такая ситуация типична для гуманитарных исследований. Так, философ А.М.Пятигорский в одном из исследований по мифологии указывает: «Обратимся сначала к мифу как к слову обыденного языка, обозначающему в нынешней культуре общее, крайне неопределенное понятие. Ибо мы еще не знаем, о ком и о чем вопрос «что есть миф?» и к чему я обращаюсь, задавая этот вопрос. В самом деле, как можно спрашивать неопределенное о неопределенном? Поэтому, чтобы задать вопрос, не говоря уже о том, чтобы ответить на него, необходимо установить первичный объект исследования…». Пятигорский А.М. Мифологические размышления.//А.М.Пятигорский. Непрекращаемый разговор. СПб., 2004. С. 147.

22 Эти две принципиальные начальные исследовательские установки рассмотрены Гегелем: «Если мы назовем знание понятием, а сущность или истинное – сущим или предметом, то проверка состоит в выяснении того, соответствует ли понятие предмету. Если же мы назовем сущность или в-себе[бытие] предмета понятием и будем, напротив, понимать под предметом понятие как предмет, то есть так, как он есть для некоторого иного, то проверка состоит в выяснении того, соответствует ли предмет своему понятию». Гегель Г.В.Ф. Феноменология духа. СПб., 2002. С. 46. В принципе, начиная рассматривать вопрос о юридических конструкциях, мы также не имеем перед собой ничего, кроме научного термина, который, как предполагается, обозначает некую объективность, и, что имеет важнейшее значение, истории употребления этого термина. Поэтому и начинать свое исследование мы также должны, обращаясь к истории.

23 Кистяковский Б.А. Реальность объективного права// Социальные науки и право. Очерки по методологии и социальных наук и общей теории права. В Сб: Б.А.Кистяковский. Философия и социология права. СПб., 1999. С. 161-162.

24 «Человеческое намерение и расчет имеют, конечно, долю в его (права – Д.П.) образовании, но они больше находят, чем творят, ибо отношения, в которых вращается жизнь человечества, не дожидаются их поощрения и направления. <…> У каждого народа познание организации права, восходя от внешнего к внутреннему, должно было пройти длинную лестницу постепенностей. Плодом этой деятельности, направленной на распознание права, является высказывание познаваемого… формулирование права». Йеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч.1. СПб., 1875. С. 21-23.

25 Такую точку зрения высказывает применительно к юридической технике Г.И.Муромцев, который отмечает, что «возникнув как правовое явление в глубокой древности, юридическая техника вошла в систему правовых категорий стран романо-германского права лишь на рубеже XIX-XX вв.». Муромцев Г.И. Юридическая техника (некоторые теоретические аспекты)//Правоведение. – 2000. № 1. С. 11. В качестве примера реализации такого подхода в отраслевых исследованиях можно привести работу А.А.Жданова, который, рассматривая правовую природу доверительной собственности в Общем праве, отмечает, что изначально этот феномен складывался в виде практики неформальных земельных отношений, а затем получил свое осмысление в соответствующем понятии. См. Жданов А.А. Возникновение и эволюция доверительной собственности в Общем праве // Правоведение. – 2001. № 6. – С. 189-198.

26 Параграф «Юридическая конструкция» находится в разделе «Юридическая техника», помещенном во второй, не переведенный на русский язык в полном объеме, том работы «Дух римского права на различных ступенях его развития». В России этот раздел был издан отдельной брошюрой. См. Йеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1905. Первенство Р. Йеринга в систематическом освещении вопросов юридической техники вообще (и юридической конструкции в отдельности) признает «такой знаток цивилистической литературы, как Виндшейд». См. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 427, сноска 692. Сам Е.В.Васьковский присоединяется к такой оценке.

27 Факт разрыва с предшествующей юридической традицией признается в общетеоретичских работах (см., напр., Баранов В.М., Чуманов Е.В. Классификация в российском законодательстве. Н.Новгород, 2005 С. 54-55), так и в отраслевых исследованиях - см., напр., Гонгало Б.М. Идеи частного права: должное и сущее//Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., Екатеринбург, 2004. С. 74; Он же. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 27-28.

28 О связях русского дореволюционного юридического образования с немецкими юридическими школами см., напр., Кропачев Н.М., Хохлов Е.Б. Юридическое образование в России: выбор пути// Правоведение. 2003 г. № 2. С. 246-247.

29 Виноградов П.Г. Римское право в Средневековой Европе. М., 1910. С. 19.

30 Отмечается, что XII век был «не просто юридическим веком, а тем самым веком, в котором сформировалась западная традиция права». Берман Г.Дж. Западная традиция права: истоки формирования. М., 1998. С. 124. Несколько иной точки зрения придерживается А.Ю. Мордовцев, который относит образование основ европейской юриспруденции к Древней Греции и Древнему Риму. См. Мордовцев А.Ю. Юридическое мышление и сравнительное правоведение//Правоведение. 2003 г. № 2. С. 43. Однако мы склонны все же полагать, что влияние античности на европейскую юриспруденцию состояло не в последующем заимствовании и прямом «повторении» собственно способов мышления (юридическое мышление римских юристов и глоссаторов принципиально различалось, о чем мы скажем ниже), а в том, что наследие античности – исторически-конкретное позитивное римское право – в иных социо-культурных условиях Европы (среди которых исключительно важен фактор христианской религии и теологии) послужило уникальным материалом для формирования новых, иных, чем прежние, принципов юридического мышления. Здесь более обоснованной нам кажется позиция В.Розина, признающего, что римское право и римское юридическое мышление были лишь этапом в развитии европейской юриспруденции: «Поскольку меняется культура, меняются также базисные культурные сценарии, меняются культурные институты, наконец, человек, включая личность. Чтобы продолжить рассуждать, опираясь на правила и категории, вероятно, необходимо их переосмыслить и приспособить к новому мировоззрению и мироощущению. Кроме того, мысль используется теперь иначе, а именно как инструмент борьбы с античным мировоззрением и средство становления христианского мироощущения». См. Розин В.М. Генезис права: методологический и культурологический анализ. М. 2003. С. 158 и след.

31 См. Доценко Т.А. Сущность юридических конструкций//Проблемы юридической техники: Сборник статей. Нижний Новгород, 2000. С. 316.

32 Следует подчеркнуть преемственность между глоссаторами, постглоссаторами и пандектистами. См., напр., Томсинов В.А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права»//Вестник Московского университета. Серия 11: Право. – 1998. № 4. С. 4.

33 Реконструируя историко-культурный ход рецепции римского права и затрагивая в связи с этим начало этого процесса, дореволюционный исследователь догмы и истории римского права С.А.Муромцев подчеркивает, что «прежде всего другого юристы варварского мира испытывали необходимость разобраться в обширном и чуждом для них материале римского права, расположить его по группам и в общих правилах найти ключ к его пониманию. Отсюда с самого начала – господство систематической тенденции в литературе, - тенденции столь чуждой самим римским юристам. Но что этим последним было доступно само по себе как продукт их каузального творчества, то нуждалось в толковании и систематической переработке, для того, чтобы войти в мировоззрение нового юриста». Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 21-22.

34 «Юристы Болоньи в своем бескорыстном и совершенно искреннем увлечении творениями римских юристов отшатнулись о всякого самобытного творчества и единственной целью своей школьной и литературной деятельности поставили усвоение римских источников в их чистом виде; до сих пор римское право интересовало юриста, главным образом, как элемент практической жизни, теперь же оно представило цену само по себе, как высший идеал, как «писаный разум (ratio scripta), без отношения к его практической применимости. <…> Дигесты … были однако изложены таким языком, который и по своей относительной древности и по своей отвлеченности не был вполне доступен заурядному слушателю права в XII веке. Болонские профессоры задались как главною задачей своей деятельности снабдить текст источников соответствующими толкованиями, или глоссой (glossa) и тем переложить его на язык своего времени, сообразно с понятливостью этого времени». Там же. С. 26.

35 «Догма права в строгом смысле есть исследование какого-либо действующего права в целях применения его на практике. <…> Задача догматической теории состоит в том, чтобы дать правила и определения, способные руководить судебного практика и облегчить ему его трудное дело». Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885. С. 11, 19.

36 Примечательно, что хотя сам Юстиниан в Конституции «Omnem» сравнил свой сборник с «единым чистым озером», а в Конституции «Tanta» запретил его толкование, чтобы не допустить искажения его содержания, однако, по некоторым свидетельствам, которые приводит историк Эд.Гиббон, император после утверждения трех частей кодификации в течение всего времени пребывания у власти каждый день (!) издавал собственные акты, дополняющие уже составленный и действующий сборник. Это еще раз очевидно показывает, насколько несовершенен, неполон и неясен был утвержденный Юстинианом сборник. См. Gibbon Ed. The Decline and Fall of the Roman Empire. Vol.4. - NY. Modern Library Paperback Edition, 2003. P. 775. Аналогичные оценки Corpus Juris Civilis приводит и Р.Циммерман, указывая, что именно неупорядоченность этого сборника подтолкнула европейскую правовую мысль к развитию. См. Zimmerman R. Roman Law and European Legal Unity//Towards a European Civil Code. – Nijmegen. Pp. 24-30.

37 Это признает выдающийся пандектист Г.Дернбург: «Систематизация правовых норм ограничивается здесь (в Своде Юстиниана – Д.П.) одним лишь распределением их по различным рубрикам с определенными названиями. В отдельных рубриках <…> все оказывается перемешанным в полном беспорядке. <…> Нет общей мысли, которая могла бы связать один фрагмент с другим». Дернбург Г. Пандекты. Т.I.: Общая часть. М., 1906. С. 15.

38 «Судьи как сословие, которые получали для этой деятельности специальную профессиональную и даже теоретическую подготовку, были в античности неизвестны. Все это и определило по духу позднее содержание юридической науки. Римляне не были в этом отношении ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а всего лишь блестящими практиками. Их юриспруденция – это вытекающая из опыта наука о конкретных случаях, одухотворенная техника, а не абстрактное построение». Шпенглер О. Закат Европы: очерки морфологии мировой истории. Т. 2. Всемирно-исторические перспективы. Минск. 1999. С. 76. К такой оценке присоединяется и английский исследователь Э.Метцгер, который в работе «Римские судьи, прецедентное право и принципы юридического процесса» отмечает, что традиционное представление о стройности и логичности римского права сложилось во многом потому, что римское право анализировалось сквозь призму понятий более позднего времени; далее автор обосновывает точку зрения, согласно которой римское право нельзя рассматривать как систему прецедентов, подобных тем, что образуют английское право. См. Metzger E. Roman Judges, Case Law and Principles of Procedure//Law and History Review. – 2004. № 22/2. - Pp. 60-95. Современный российский исследователь И.И.Царьков также указывает: «Римская юриспруденция обладала казуистическим характером, и если ее правовые нормы имели обобщенную форму, то степень обобщения ограничивалась категориями субъектов правоотношений… <…> Сложности при использовании казуистических норм могли возникнуть в случае, если существовали две разные нормы в отношении одной категории случаев и если юридическая практика шагнула «вперед», а в отношении новых случаев не была сформулирована новая норма, т.е. юридическая наука шла за практикой». Царьков И.И. О правовых принципах в средневековой юриспруденции//Правоведение. 2003 г. № 2. С. 201 и след.

39 «До эпохи Возрождения рецепция римского права представляла собой процесс включения античных правовых текстов в духовное поле средневековой европейской культуры. В рамках этого процесса развивается университетская традиция римского права, которая заключалась не в непосредственном применении римских правовых норм, а скорее в изучении и толковании правовых текстов римских юристов, которые сами по себе были непригодны для прямого применения (выделено мной – Д.П.)». Жданов А.А. Доверительная собственность и проблема рецепции римского права в средневековой Англии//Правоведение. – 2002. № 6. С. 208.

40 См. Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 19-20, Шпенглер О. Там же. С. 98. Проблема понимания, объяснения Священного писания как божественного откровения является одной из центральных «образующих» осей христианского вероучения. В ходе ее разрешения сложилась целая традиция теоретизации христианской религии, наиболее ярко выразившаяся в схоластическом направлении, которое «стремилось не к чему иному, как к такому философскому учению, в котором система церковных догматов должна была найти свое оправдание перед разумом». Виндельбанд В. История новой философии в ее связи с общей культурой и отдельными науками: В 2 т. Т.1: От Возрождения до Просвещения. М., 2000. С. 15. Именно схоластика в наибольшей степени привлекла аппарат логики и мышления для обсуждения соответствующих проблем. «Преобладающим интересом здесь был не вопрос логики, но библейские проблемы, для интерпретации которых необходимы были инструменты логики». Реале Дж., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней. Том 2. Средневековье. М., 1994. С. 93. См. также Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 158-160. Для нас важно отметить, что, по-видимому, схоластическая традиция и разработанные в ее рамках способы мышления оказали существенное влияние на становление средневековой юриспруденции.

41 Виноградов П.Г. Римское право в Средневековой Европе. М., 1910. С. 32-33. О значении схоластического метода в деятельности глоссаторов и постглоссаторов см. также Коркунов Н.М. История философии права. М., 1915. С. 108 и след. Ср.: «Грациан (автор Decretum Gratiani – сборника норм канонического права, относящегося к XI веку, - Д.П.) попытался применить к совокупности канонических законов диалектический метод ratio и преодолеть предполагаемые противоречия между различными autoritates (авторитетами), взвешенно и критически оценивая тексты, чтобы затем извлечь из них обязывающие логические выводы». Джероза Л. Каноническое право в католической церкви. М., 1999. С. 86-86.

42 См. Дернбург Г. Указ. соч. С. 35-36; Барон Ю. Система римского гражданского права: Выпуск первый. Кн.I: Общая часть. – М., 1898. – С. 7-9; Коркунов Н.М. История философии права. – СПб., 1915. – С. 98.

43 Освальд Шпенглер, оценивавший рецепцию римского права как культурно-историческую ошибку Западной Европы, специально подчеркивает, что «дух римского права» был чужд «готическому духу»: «немец Ирнерий подверг разбирательству с позиций правовой схоластики единственный экземпляр рукописи Пандект. Он перенес лангобардский метод на новый текст, «в чью истинность как истинного ratio scripta верили как в Библию и Аристотеля». Истина в готическом понимании, привязанная к готическому укладу жизни, была далека от того, чтобы понять дух этой рукописи… Школа глоссаторов в Болонье, как и все схоласты, находилась в плену реализма понятий, в соответствии с которым действительное, субстанция мира – это не вещи, а всего лишь общие понятия. У схоластов не вызывало сомнения, что настоящее право возникает не из привычек и обычаев наподобие «низкой и грязной Lombarda» (сборник местных германских законов XI века – Д.П.), а из манипуляций с абстрактными понятиями». Шпенглер О. Указ. соч. С. 97-98.

44 Подчеркнем, что в данной работе мы используем понятия «объяснение», «понимание», «осмысление», «толкование» как синонимы, то есть в их нестрогом значении. Между тем, существует традиция разграничения «объяснения» и «понимания», в рамках которой два этих мыслительных акта рассматриваются как принципиально различные как по объектам, так и по процедуре. См., напр., Вригт Г.Х. фон. Объяснение и понимание//Г.Х. фон Вригт. Логико-философские исследования: Избр. тр. М., 1986.

45 Это признается и применительно к юридическим текстам. Так, В.А. Суслов, анализируя вопросы юридической герменевтики, отмечает, что «сама работа по интерпретации призвана преодолеть дистанцию, отделяющую читателя от чуждого ему текста, чтобы поставить его на один культурный (информационный) уровень с автором текста и таким образом включить смысл текста в понимание читателя». Суслов В.А. Герменевтика права// Правоведение. 2001. № 5. С. 5 и след.; см. также Он же. Герменевтический аспект законодательного толкования//Правоведение.– 1997. № 1. С. 87-90.

46 Так, М.К.Мамардашвили отмечал, что естественным условием мыслимости любого конкретного предмета является упорядоченность, но упорядоченность не самого предмета, а мышления, мыслящего об этом предмете. Мышление может мыслить предмет лишь постольку, поскольку он упорядочен и в этом смысле адекватен мышлению. Сам же по себе конкретный предмет «несоразмерен» мышлению в силу своей стихийности и бесконечной конкретности. Для того, чтобы начать мыслить о конкретном предмете, необходимо сделать его мыслимым, то есть перевести в такой вид, который соразмерен, адекватен мышлению. «Что такое число «пять», где оно? Это что – чистый предмет!? Конечно же не увидишь его, если не находишься в идее – … не понял, что это структура интеллигибельности, которая помещает тебя в состояние, в котором можно мыслить и правильно оперировать числом «пять». Лишь тогда мы оказываемся в лоне организованного мышления, внутри которого могут быть сформулированы законы зависимости или заданности вещей. Я могу о конкретных, единичных вещах говорить что-то осмысленное, упорядоченное, приписывать им какие-то регулярности и зависимости (применять к ним язык закономерности и зависимости) в той мере, в какой я могу рассматривать эти предметы как выполнение идей». Мамардашвили М.К. Лекции по античной философии. М., 2002. С. 147. Ср.: «Понимание есть в принципе нахождение меры между мной и тем, что я понимаю, - соизмеримость. <…> Формы или идеальные предметы являются условием того, что я могу увидеть гармонию в эмпирическом хаосе, в переплетении впечатлений и связей». Он же. Введение в философию// М.К.Мамардашвили. Мой опыт нетипичен. М., 2000. С. 41, 102-103. Подобные представления высказывались также М.М.Бахтиным, который полагал, что любое понимание текста есть «диалогическое вопрошание», в котором ответ предопределен смысловыми характеристиками вопроса. См. Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 292, 284, 293. Аналогичные взгляды высказывались и применительно к любому научному познанию вообще. Так, Г. Риккерт, обсуждая способы образования научных понятий и их отношение к действительности, подчеркивал, что любое познание неизбежно является «преобразованием действительности», ее «упрощением» и «преодолением», поскольку понятие и мышление по своей природе не способны охватить и полностью отобразить бесконечное разнообразие, текучесть и иррациональность действительности. См. Риккерт Г. Науки о природе и науки о культуре//Г.Риккерт. Науки о природе и науки о культуре. М., 1998. С. 59-65. См. также Он же. Границы естественно-научного образования понятий. СПб., 1997. С. 82-88.

47 Данный феномен дистанцирования понятого текста от оригинального текста рассматривает И.П.Малинова в контексте проблемы понимания права. Особенно ценной для нас является обсуждаемая автором идея «метасообщения» и «суперпонимания»: «Метасообщение не только содержится в тексте, но и извлекается из него. <…> Поскольку понимание вообще связано с переведением воспринимаемого текста во внутренний контекст, постольку в нм происходит смысловая обработка сообщений. «Оживая» на границе двух сознаний, текст или обедняется, или обогащается в зависимости от интеллектуально-духовного уровня, творческого потенциала, ценностных установок рецепиента. Особенно важно выделить тот момент суперпонимания, который связан с его побудительной ролью: того или иного рода несовершенство текста (концептуальная неполнота, недостаточная обоснованность и т.п.) или его энигмативность способны инспирировать творческое развитие темы, порою далеко выходящее за пределы исходной проблематики. Понимание – лишь исходное условие диалога. Суперпонимание – источник его развития». Малинова И.П. Философия правотворчества. Екатеринбург. 1996. С. 77-78.

48 Царьков И.И. Указ. соч. С. 202. Аналогичным образом высказывается и известный немецкий исследователь Р.Циммерман, который в своем фундаментальном труде применительно подчеркивает, что после Юстиниана «правоведы поставили себе задачу конструирования логически непротиворечивой доктринальной системы на основе римских правовых источников - на основе, которая представляла собой настоящую груду развалин». Zimmerman R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. – Capetown, Wetton, Johannesburg. Juta&Co, Ltd. 128 p. Соответственно, Э. Аннерс подчеркивает, что римское право не представляло собой целостной системы, основанной на идее концептуального единства, даже несмотря на знакомство римских юристов с греческой философией: «концентрирование внимания на конкретных практических вопросах в части, касавшейся решений лишь отдельных типов конфликтных ситуаций, в конечном счете привело к тому, что римские юристы отказались от попыток дальнейшего развития и совершенствования общей правовой системы, основанной на формировании абстрактных понятий». Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 107.

49 См. Дернбург Г. Указ. соч. С. 35-36; Барон Ю. Указ. соч. С. 7-9.

50 Муромцев С.А. Указ. соч. С. 26-32. Данную позицию разделяет и Р.Циммерман, отмечающий, что «римские юристы оставили в наследство своим последователям нагромождение казуистических правил, которые необходимо было рационалистически осмыслить и преобразовать в систему». Zimmerman R. Roman Law and European Legal Unity//Towards a European Civil Code. – Nijmegen. Ars Aequi Libri. - P. 24. См. также Барон Ю. Указ. соч. С. 8-9, 28; Коркунов Н.М. История философии права. М., 1915. С. 103 и след.

51 «Таким образом, именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов (выделено мной – Д.П.), позволила впервые построить corpus juris - «организм» юридических норм, который, имея свою внутреннюю логику, со временем изменяется». Царьков И.И. Указ. соч. С. 206.

52 Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. – Харьков, 1862. С. 4-5. Цит. по: Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 113. Говоря об оценке вклада глоссаторов в процесс становления европейской юриспруденции нельзя не отметить точку зрения Ф.К. фон Савиньи, который полагал, что «глоссаторы сделали гораздо более, чем их последователи. Глоссаторы удивляют вас своим знанием живым и свободным, тогда как их последователи идут по протоптанной дороге без независимости и силы». Бутович-Бутовский Е. Римское право в Средние века (из Савиньи)//Журнал Министерства народного просвещения. – 1838. Т. XX. № 10. С. 136; Э.Аннерс также указывает, что «глоссаторы в своих трудах достигли гораздо больших успехов, нежели классические римские юристы, которые, несмотря на свои до мельчайших тонкостей отшлифованные методы анализа отдельных общих проблем, тем не менее совершенно не стремились к достижению терминологического единства и с точки зрения практического смысла - к созданию обобщенного представления о бесчисленном множестве институтов римского права. Именно глоссаторы проделали эту гигантскую работу. Впервые в истории. И именно поэтому школа глоссаторов рассматривается учеными в качестве основного источника зарождения позднеевропейской правовой науки». Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 161. См. также Шулин Ф. Учебник истории римского права. – М., 1893. С. 133; Коркунов Н.М. Указ.соч. С. 98.

53 Муромцев С.А. Указ. соч. С. 38.

54 Подчеркнем, что основные принципы этой деятельности, в основе которой лежали те же основания, что и у схоластики, оставались неизменными на протяжении всей истории континентального правоведения. Этот момент очень точно выделил итальянский семиотик, историк и культуролог У. Эко: «Деятельность континентального юриста нескольких последних столетий (выделено мной, - Д.П.) по стилю весьма схожа с деятельностью средневекового философа и богослова – и тот, и другой опираются на некий исходный текст, вопрос об истинности или разумности которого пребывает за пределами поля обсуждения, а целью выступает открыть смысл (или новый слой оного), который, как презюмируется, пребывает в нем исходно. В процессе осуществления этой деятельности возможна масса находок и открытий, но они таковыми не признаются – не создается ничего нового (исходящего от самого исследователя), а только открывается старое». Эко У. Средние века уже начались//Иностранная литература. 1994. № 4. С. 264-265.

55 Применительно к глоссаторам, как правило, утверждается, что они заложили лишь предпосылки к практическому осмыслению римского права или что практический аспект такого осмысления составлял для них второстепенную цель. См., напр., Барон Ю. Указ. соч. С. 12; Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 99 - 106.

56 Ср.: «Прилагая все усилия к тому, чтобы превратить римское право в закон, имеющий полное и исключительное действие, постглоссаторы не только преобразуют его нормы применительно к условиям своего времени, но и увязывают последние с нормами канонического и обычного права, а также с нормами местного законодательства. <…> Постглоссаторы разрабатывают ряд новых правоположений, существенно отличающихся от тех, соответствующих правил, зафиксированных в источниках». Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина феодализма//О.С.Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 46, 47.

57 Муромцев С. А. Указ. соч. С. 39. Многие авторы отмечают, что в деятельности постглоссаторов доминировала именно практическая ориентация. Так, Г. Дернбург четко разграничивает принципиальную установку глоссаторов («проникнуть в дух Юстинианова кодекса») и их последователей («глубокое изучение источников мало-помалу заменяется стремлением доказать на деле силу юридического мышления, укрепленного и изощренного научным изучением, и применить к жизни найденные правовые истины»). См. Дернбург Г. Указ. соч. С. 34, 36-37. О практической ориентации постглоссаторов как о доминанте их деятельности см. также Барон Ю. Указ. соч. С. 8

58 «Руководствуясь идеей jus naturale, комментаторы незаметно приспособляли римское право к потребностям и условиям современной им жизни и в этом оказывали огромную практическую услугу своему времени. Нужно добавить, что они в гораздо большей степени, чем глоссаторы, участвовали в практической жизни, как консультанты, и очень часто их диалектика имела целью сделать из положений римского права тот вывод, который требовала новая жизнь». Покровский И.А. Указ. соч. С. 259.

59 Это обстоятельство отмечает Г.Дж.Берман: «Так, в XII веке великий логик Пьер Абеляр в своей «Диалектике» описывал такую максимальную посылку как посылку, которая суммирует смысл и логику, общие для подразумеваемых в ней отдельных посылок. Например, из посылок «если это человек, то это живое существо», «если это роза, то это цветок», «если это красное, то это цвет» и т.п., в которых вид предшествует роду, «выводится максимальная посылка, что сказанное о виде может быть сказано о роде». «Максима, - писал Абеляр, - содержит и выражает смысл всех таких последствий и показывает способ умозаключения, общий для всех посылок». Точно так же юристы Болоньи, современники Абеляра, индуцировали универсальные принципы из содержания отдельных случаев. Это было прямой противоположностью старого римского понятия о норме как всего лишь «кратком изложении дела». Вместо этого считалось, что все право, jus, можно индуцировать путем синтеза из общих черт отдельных видов прецедентов». Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 143.

60 Дореволюционный историк права Ф.В.Тарановский отмечал: «Авторитет закона был перенесен на законников, каковыми были глоссаторы. Последующая школа комментаторов признала за догмат не только положения Юстинианова свода, но и глоссы к нему». Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 20.

61 «Правовые нормы, понятия, решения и процедуры остались данными, и в этом смысле прямой противоположностью науке, но сознание участников правовых действий стало включать и систематическое их изучение, и накопление суммы знаний о них, что имело некоторые качества науки. В дополнение к этому сама наука, сумма знаний о праве, воспринималась как часть правовых данных. Понимание слилось с толкованием, а толкование с применением». Берман Г.Дж. Указ. соч. с. 125.

62 «В пределах ортодоксии все большим авторитетом пользуется Аристотель, знакомство с сочинениями которого постепенно значительно расширилось на протяжении XII и XIII столетий». Рассел Б. История западной философии. В 3 кн. Новосибирск. С. 407. Начало широкого распространения работ Аристотеля в Средние века связывается с тем, что к XIII веку на латинский язык были переведены арабские переводы основных сочинений Аристотеля. См. Виндельбанд В. История новой философии в ее связи с общей культурой и отдельными науками: В 2 т. Т.1: От Возрождения до Просвещения. М., 2000. – С. 17.

63 В принципе, Аристотелева логика была известна среди римских юристов примерно за полтысячелетия до составления Corpus Juris Civilis – в I веке до нашей эры. Так, «Топика», одна из основных логических работ Аристотеля, была переведена Цицероном по просьбе юриста Тробация Теста. См. Титов В.Д. Взаимосвязи логики и права: история и современность// Homo philosophans.Сборник к 60-летию профессора К.А.Сергеева. СПб., 2002. С. 411. Но, как указывает Г. Дж. Берман, «римские юристы были чрезвычайно практичны в своем подходе к праву. Заимствование ими греческой диалектической аргументации во II-I вв. до н.э., хотя и было первым вторжением науки в римское право, не стало смешанным браком римского права с греческой философией, который состоялся более чем на тысячу лет позже в университетах Западной Европы <…> Западноевропейские юристы XI-XII вв. довели греческую диалектику до гораздо более высокого уровня абстракции. Они попытались систематизировать нормы так, чтобы получилось единое целое, то есть не просто определить общие для определенного рада прецедентов элементы, но и синтезировать нормы в принципы, а сами принципы – в цельную систему, совокупность права, или corpus juris». Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 138, 142.

64 Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С. 258. См. также Виноградов П.Г. Указ.соч. С. с. 34 и след. Аналогичной позиции придерживается и А.А.Жданов, который указывает: «Постглоссаторы подвергли существенной ревизии не только глоссы и комментарии ранних романистов, но также принципы и нормы, получившие развитие ранее в каноническом праве. В итоге римское право было значительно и творчески преобразовано: подвергнуто переработке, систематизировано и приведено в состояние, сильно отличающееся от того, в котором оно было изначально изложено в римских текстах, включая Дигесты Юстиниана, которые отличаются более казуистическим и эмпирическим духом. <…> В результате компиляторской работы римское право стало в большей степени пригодным для практического применения, в силу чего университетская традиция выступает господствующей в процессе практической рецепции. Эта традиция начинает преобладать над прежней фрагментарной и бессистемной рецепцией римского права». Жданов А.А. Доверительная собственность и проблема рецепции римского права в средневековой Англии//Правоведение. – 2002. №6. С. 209.

65 Говоря о ходе рецепции римского права в XV веке в Германии, С.А.Муромцев отмечает: «Римское право преподавалось в университетах на итальянский лад, - так, как его установили комментаторы; точнее сказать, преподавалось не само римское право, а доктрина комментаторов. Доктрина комментаторов была доступнее юристу того времени, нежели чистое римское право. Основным приемом изложения предмета была экзегеза; она развилась в сложный механизм, в котором нетрудно заметить следы систематизирующей тенденции». Муромцев С.А. Указ.соч. С. 67.

66 «Римский юрист создавал свои нормы по мере роста действительных отношений; средневековый юрист в конце концов пришел к такому положению, когда все разнообразие действительных отношений он должен был подвести под готовые понятия или, точнее, из готовых понятий вывести все разнообразие действительных отношений». Там же. С. 41.

67 «Филологическая школа подорвала бесповоротно авторитет глоссаторов и комментаторов и, насколько было в ее силах, устранила из юриспруденции плоды средневековой схоластики. В филологической школе мы впервые встречаем первые проблески объективно-научного изучения предмета, т.е. такого изучения, где исследователь не задается никакой практической целью, но работает над предметом из одной любознательности. Объективно-научное отношение к римскому праву должно было открыть в нем такие стороны, которые исчезали перед взором глоссаторов и их последователей». Там же. С. 79. Ср.: «школа XVI века старалась очистить римское право от схоластических взглядов непосредственное предшествовавших ей комментаторов и восстановить его во всей чистоте с помощью остатков древнейшего права, изучением которых оно отличается от школы глоссаторов». Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 22.

68 «Филологическая школа повлияла на очищение нравственной атмосферы судов. Но все-таки туда не проникло характерное свойство римского права – его индивидуализм, и не водворилось там замечательнейшее учреждение его – суд по совести и справедливости. <…> Римские юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений. Напротив, новые юристы узнали римское право из книг; для них не было иного исхода, кроме как охватить его с логической стороны. Они искали в этих книгах систему норм и были готовы обратить в норму любое казуальное решение». Муромцев С.А. Указ. соч. С. 81.

69 Там же. С. 81, 82.

70 Там же. С. 96.

71 Так, Ф.В.Тарановский, характеризуя правоведение XVI века, отмечает, что «Вопреки ожиданию мы не находим, однако, в XVI столетии ничего нового, что было бы создано для энциклопедического объединения правоведения. Целям обобщенного знания служат те же методологические пропедевтики, начало которым было положено в XV столетии». Аналогичным образом оценивается и юриспруденция XVII-XVIII веков. Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 24 и след.

72 «Эта эпоха упадка наступила после краткого периода расцвета юриспруденции, оживившейся под влиянием гуманизма и Реформации, и продолжалась почти до начала XIX в. Столь долговременный застой в юриспруденции объяснялся прежде всего водворившимися в ней чисто практическими устремлениями. Немецкие юристы сосредоточили свои главные силы на осуществлении задачи рецепции, на приспособлении римского права к юридическому обороту своего времени; и пред этой сложной практической задачей более отдаленные научные интересы были забыты». Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 29.

73 «Такая гегемония немецкой мысли в созидании энциклопедии права объясняется широкой постановкой преподавания права в германских университетах. Благодаря Реформации немецкие университеты приобрели значительную свободу в деле научного исследования и обучения. Порвав с клерикальными традициями, они получили возможность расширить преподавание до пределов, намечавшихся требованиями свободной науки. <…> В других странах, особенно, во Франции юридические факультеты почти вплоть до XIX века сводили все преподавание к римскому и каноническому праву, вследствие чего в них не разрабатывалась теоретическая пропедевтика и не составилось самостоятельной литературы энциклопедии права». Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 47-48.

74 «Замкнувшись в круг практических задач, юриспруденция не находила в себе достаточно сил, чтобы выйти на новую дорогу. <…> Представители юриспруденции не были в силах разобраться в сложном материале римского права. Судьи терялись в массе разнородных определений Юстиниановой компиляции и в массе позднейших интерпретаций». Новгородцев П.И. Указ. соч. С. 30. Ср.: «Начало нынешнего столетия (XIX века – Д.П.) имеет особое значение в истории немецкой юриспруденции. До этого времени, … в Германии не исследовали гражданского права, но ограничивались экзегетической, систематической и филологической разработкой его постановлений». Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. СПб., 2004. С. 33.

75 Предельно ясно и ярко эту ситуацию характеризует основатель исторической школы А.Тибо: «К каждому законодательству можно и должно предъявлять два требования: во-первых, от него требуется формальное, во-вторых, материальное достоинство. У нас нет ни того, ни другого. Наши старогерманские законы, пестрое собрание которых мы встречаем во многих землях, хотя и выражают национальное чувство и применимы в отдельных случаях, однако в общем не отвечают потребностям нашего времени и повсюду изобличают следы грубости и близорукого воззрения на вещи. <…> Наше собственное право неполно и бессодержательно. Приходится поневоле обращаться к чужому праву, но здесь несовершенство достигает своей вершины. Каноническое право – куча темных, искаженных, несовершенных определений, допущенных отчасти благодаря ошибочным воззрениям прежних истолкователей римского права… Как последний и главный источник права остается римское законодательство, т.е. создание весьма непохожей на нас, чуждой нам нации… Нет сомнения, что глубокий, острый, неутомимый ум сумеет из отдельных фрагментов создать что-либо цельное по каждому учению, но для подданных важно, чтобы право жило в головах всех судей и чиновников. Между тем вся компиляция римского права слишком темна, обработана бегло, и ключ к ней потерян навсегда. Мы не обладаем римским миросозерцанием и римскими идеями, которые для каждого римлянина делали его право понятным и доступным. У нас есть лишь разрозненные фрагменты, и при каждом удобном случае они уводят нас в такой лабиринт рискованных, неустойчивых предположений, что истолкователь редко может найти прочную почву… Римское законодательство представляет собою такой закон, текстом которого мы не владеем; это – закон, существующий в идее, реально же мы имеем лишь массу отрывков, в подлинности которых вовсе не уверены». Цит. по: Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 100.

76 Там же. С.103-104.

77 См. Власенко Н.А. Язык права. Иркутск, 1997. С. 34-42.

78«Тип этой догмы выработан в литературе римского права, - романистами, исходившими из той мысли, что римское право (с теми тли иными видоизменениями) есть действующее в строе современного правопорядка. Пухта особенно содействовал тому, чтобы сообщить вполне стройную обработку этому типу и, может быть, до сих пор этот писатель остается наиболее цельным и последовательным догматиком господствующей школы». Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885. С. 11.

79 См., напр., Алексеев С.С. Тайна права. С. 18-21.

80 Очень ярко этот принцип выражает Г.Ф.Пухта, обосновывая предлагаемую им «классификацию прав»: «Объектами прав являются вещи, действия и лица. Право должно различать права на вещи, права на действия и права на лица, но в то же время оно должно признать и нечто общее между всеми этими видами прав. Таким образом, все содержание права как целого, группируется на несколько классов, которые уже и определяют природу и свойства отдельных прав, к ним относящихся. Таково логическое единство, к которому нам приходится сводить все громадное разнообразие прав; посредством такой системы мы также добиваемся высших юридических понятий, на основании которых мы охватываем, познаем и управляем всем юридическим целым – правом (выделено мной, – Д.П.)». Пухта Г.Ф. Указ. соч. С. 124. Связь юридической догматики в понимании пандектистов с практикой отмечает и Э.Аннерс: «Строгая последовательность пандектного права в систематическом формировании понятий и анализе понятий, безусловно, была большим успехом для права, рассматриваемого в качестве «инженерного» искусства общественной жизни. Чем точнее юридические понятия, тем точнее законодательство и применение права и тем эффективнее управление общественным развитием». Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 304.

81 Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С.104.

82 «Догма девятнадцатого столетия отличалась относительно большей отвлеченностью. Она выяснила многие юридические понятия и формулировала соответствующие определения; она построила теории для объяснения различных институтов гражданского права». Там же. С. 122.

83 В этом отношении исключительно показательно высказывание Ф. К. фон Савиньи из его известнейшей работы: «В каждом треугольнике есть некоторые свойства, в связи с чем при прочих равных условиях с необходимостью следует: например, двумя сторонами и углом между ними задан треугольник. Аналогично каждая часть нашего права имеет подобные вещи, благодаря чему прочее задано: мы можем назвать их ведущими основами. Найти их и исходя из них установить внутреннюю связь и степень родства между всеми юридическими понятиями и частями учения - это сложнейшие задачи нашей науки, да, это так, это придает нашей работе научный характер... Выше показано, что в нашей науке успех целиком зависит от знания ведущих основ, и именно на этом знании покоится сила римских юристов. Понятия и составные части учения в их науке приводятся не произвольно, они имеют истинную сущность, их существование и появление знакомы им (т. е. римским юристам) со всеми подробностями. Именно поэтому их методы надежны, чего нет вне математики, и без преувеличения можно сказать, что они производят вычисления при помощи своих понятий. Однако этот метод вовсе не является исключительной собственностью кого-то одного или незначительного числа лиц и принадлежит всем, и хотя удачные применения очень различаются, метод, однако, везде один и тот же». Савиньи Ф.К. О призвании нашего времени к законодательству и правоведению. Цит. по: Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 299-300. При этом Э.Аннерс полагает, что Савиньи, исходя из естественно-правовых представлений в сочетании с рационалистическими гносеологическими установками своего времени, фактически приписывает римскому праву наличие в нем системы понятий, в то время как никаких действительных оснований для этого не было. См. Там же. С. 300-302. Исходя из вышеизложенного, мы склонны разделять точку зрения Э. Аннерса.

84 Такое понимание юридической техники было воспринято дореволюционным российским правоведением. Так, Ф.В.Тарановский распространяет понятие юридической техники на «логический процесс осуществления права», в который входит критика закона, его толкование и правотворчество (устранение пробелов и систематизация («систематическая субъективация») норм). См. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С.242-263.

85 Примечательно, что в начале работы автор констатирует распространенность термина «юридическая конструкция» в юридической литературе его времени, но отмечает, что специальных исследований юридических конструкций как особого предмета анализа, до него никто не производил. Поэтому допустимо утверждать, что Р.Йеринг хотя и не ввел соответствующий термин в научный аппарат, но первым раскрыл и обосновал содержание понятия «юридическая конструкция».

86 Аналогичная идея «правовой ситуации» как «ситуации, требующей для своего разрешения права», которая, как правило, имеет конфликтную природу, высказана в настоящее время С.С.Алексеевым. См. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 24-29. На генетическую связь позитивного права и ситуации конфликта обращает внимание и Э.Аннерс, который указывает: «При появлении более развитой (по сравнению с архаичной – Д.П.) юридической техники за исходную точку по-прежнему брался фактический конфликт как таковой. Все претензии истца должны были проверяться в рамках той именно конфликтной ситуации, которая имела место между истцом и ответчиком. Материальное право создавалось за счет того, что определенным требованиям со стороны растущей и развивающейся государственной власти - по-прежнему в рамках определенной конфликтной ситуации - придавались правовые санкции. На этих стадиях развития права нормы материального права находятся поэтому в пределах тех процессов, которые развиваются и имеют место в различных конфликтных ситуациях». Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 70-71. Попутно заметим, что по-видимому, именно это обстоятельство дает основание некоторым авторам рассматривать римское право не в традиционном виде – как систему норм, а как систему исков.

87 «Наука получает вместо бесконечного множества разнообразных правовых положений обозреваемое количество простых тел, из которых она по востребованию может воссоздать вновь отдельные правовые положения. Но польза не ограничивается только этим упрощением, выработанные понятия являются не простыми разложениями данных правовых положений, из которых последние всегда могут быть восстановлены, еще большая выгода заключается в предоставленной этим возможности приращения права из самого себя, роста его изнутри. Через комбинацию различных элементов наука может образовывать новые понятия и новые правовые положения: понятия производительны, они совокупляются и производят новые. Правовые положения, как таковые, не имеют этой производительной силы, они, как есть, так и останутся только сами собой, пока не приведутся к своим простым составным элементам и не вступят через это в родственные отношения с другими, как в восходящей, так и в нисходящей линии, т.е. не откроют своего происхождения от других понятий и со своей стороны сами не получат возможности производить новые». Йеринг Р. Дух римского права на различных этапах его развития. Ч.1. СПб., 1875. С. 33-34.

88 «Перед наукой открывается в системе бесконечное поприще деятельности, неисчерпаемое поле исследования и открытия и источник богатейшего духовного наслаждения. Не тесные рамки положительного закона указывают ей пределы ее царства, не непосредственно практические вопросы – пути, по которым она должна следовать. Свободно и беспрепятственно, как в философии, может тут мысль витать и исследовать. И все же она обеспечена от опасности заблудиться, потому что практическая природа того мира, в котором она находится, приводит ее снова к реальным вещам. Но то обстоятельство, что человек, возвращаясь из этого мира, может себе сказать, что он удовлетворил не только одну субъективную любознательность, что он приносит с собою не только одно воспоминание о высоком духовном наслаждении, но и нечто ценное для света и для человечества, что найденные им мысли не остаются только мыслями, а становятся практическими величинами – вот то, что дает всему нашему философствованию и конструированию в догматике настоящую цену». Он же. Юридическая техника. СПб., 1905. С. 103-104.

89 «Решающим моментом в философском развитии XIX века является, без сомнения, вопрос о значении естественно-научного понимания явлений для общего воззрения на мир. Влияние этой специальной науки на философию и общую духовную жизнь в XIX веке сначала было несколько ограничено и оттеснено на задний план, но зато впоследствии оно проявилось с наибольшей силой. <…> Как реакция против высоко поднявшейся волны идеализма немецкой философии через весь XIX век протекает широким потоком материалистическое миросозерцание, с наибольшей силой и страстностью проявившееся около середины столетия, хотя для этого не было ни новых оснований, ни новых знаний». Виндельбанд В. История новой философии в ее связи с общей культурой и отдельными науками. Т.2. М., 2000. С. 436, 438.

90 «Новое позитивное направление было порождено крушением идеализма. Крушение же это было вызвано ростом естественных, преимущественно, биологических, наук и тем коренным изменением в практической постановке государственно-правовых задач, которые пришлось испытать Западной Европе к исходу 40-х годов XIX столетия». Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 37. См. также Новгородцев П.И. О задачах современной философии права//П.И.Новгородцев. Сочинения. М., 1995. С. 301-302, Тарасов Н.Н. Указ.соч. С. 119; Зорькин В.Д. Теория права Н.М.Коркунова//Правоведение. – 1978. № 3. С. 80. Развернутые реконструкции философии позитивизма вообще и в правоведении в частности см., например, в: Тарановский Ф.В. Указ.соч. С.37-46. Критику перенесения позитивизма в область права см., например, в: Чичерин Б.Н. Философия права. СПб., 1998. С. 25-34, Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 37-46, 49-52, 324-327, Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 399-403; Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 20-30.

91 «Для социологии право не является уже внешним собранием произвольных установлений, которые обязаны своим происхождением размышлениям законодателя или же порождены инстинктивным, молчаливым согласием всех. За искусственной установленностью положительного права социолог открывает некую социальную необходимость. Постижение этой необходимости приводит к познанию некоторой истинной реальности права, которая есть ни что иное, как реальность социальной жизни. Раз реальность эта установлена, наука о праве теряет свою условность, перестает быть наукой о юридическом словоупотреблении, наукой номинальной (так, с точки зрения автора, социология характеризует догматику, - Д.П.). Она достигает, наконец, истинного соприкосновения с реальным предметом знания, становится наукой о действительных фактах». Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 25-26. Мы полагаем, что в настоящее время социологический подход в том или ином виде сохраняется в рамках отечественного правоведения, например, в ряде работ, принимающих в качестве объекта исследования не только «официальное» право, но также и иные феномены, выполняющие регулятивные функции права в обществе. См., напр., Баранов В.М. Теневое право. Н.Новгород, 2002.

92 Так, на это прямо указывал немецкий представитель социологии права И.Корнфельд: «Во избежание заблуждений общее учение о праве должно отказаться от субъективных формулировок понятий и дефиниций, имеющих место в отдельном правопорядке, будь то в плане законодательства или в плане юриспруденции. Стремление не черпать знания непосредственно из социальных процессов, а выводить их из понятий и суждений, которые составляются представителями какой-то отдельной области права, - ошибочно, как неизбежна и неудача всякой юриспруденции, желающей черпать практические указания из понятий, полученных вне правовых источников своей области <…> всякое положительное право в отдельности, его правовые установления и правовые отношения, в действительности суть данные примеры всеобщих эмпирических понятий». Цит по: Там же. С. 25. Аналогичные взгляды на позитивистские принципы социологического правоведения разделяются и зарубежными исследователями. Так, американский правовед Ф.Шуберт указывает, что факторы, значимые с точки зрения социологического правоведения, фиксируются, в том числе, такими типично научно-позитивистскими методами, как количественное статистическое исследование, социологический опрос и пр. См. Schubert F.A. Introduction to Law and Legal System. N.Y., 2000. PP. 6-7.

93 По свидетельству Ф.В.Тарановского «Лекции по общей теории права» Н.М.Коркунова «составили эпоху в энциклопедии права» и «ознаменовали переход от идеалистической теории права к позитивной» Тарановский Ф.В. Указ.соч. С. 61-62. При этом необходимо отметить, что сам Ф.В.Тарановский четко разделяет «позитивную юриспруденцию» (догматическое изучение права) и «позитивную науку о праве» (собственно научное изучение права), допуская название последней как «энциклопедии права». Тарановский Ф.В. Там же. С. 12, 44-45. О первенстве Н.М.Коркунова в разработке теоретического понятия юридической конструкции в отечественном правоведении см. также: Архипов С.И. Субъект права: теоретическое исследование. СПб., 2004. С. 30; высокую оценку вклада Н.М.Коркунова в развитие дореволюционного правоведения дает В.Д. Зорькин. См. Зорькин В.Д. Теория права Н.М.Коркунова//Правоведение. – 1978. № 3. – С. 80-86; см. также Воротников А.А. Теоретические воззрения Н.М.Коркунова на право//Правоведение. – 1996. № 3. – С. 16-19.

94 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1904. С. 349.

95 «Между тем, несмотря на разнообразие и изменчивость права, в нем есть и постоянные, или по крайней мере, более устойчивые элементы, не меняющиеся с каждой переменой законодательных определений. Юридическая нормировка отношений меняется гораздо быстрее и легче, чем сами отношения и их основные элементы. Поэтому, если за основу изучения права принять не нормы юридические … а юридические отношения, то получатся более прочные и устойчивые выводы». Там же. С. 348.

96 Там же. С. 349.

97 Там же. С. 352-353.

98 Примечательно, что А.Ф.Черданцев, анализируя в своей работе позицию Н.М.Коркунова, прямо указывает: «Таким образом, под юридическими конструкциями Н.М.Коркуновым понимается то, что в наше время называется идеальными моделями». Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С.132.

99 Нерсесянц В.С. Указ.соч. С. 131-132. Аналогичной точки зрения придерживается и английский исследователь Й. МакЛеод, который отмечает, что «Марксизм, как и все иные основные политические философские концепции, представляет собой широкий круг взглядов, однако он покоится на двух основных идеях, а именно, на прогрессивном понимании истории и на убеждении в том, что экономические отношения неизбежно являются движущей силой, определяющей этот прогресс». McLeod I. Legal Theory. – London, McMillan Press. PP. 125-126.

100 Эта идея выражена, например, в известном тезисе: «…Правовые отношения, как и формы государства, не могут быть понятны ни из самих себя, ни из так называемого всеобщего развития человеческого духа». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. ХII. С. 515. Цит. по: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву// О.С.Иоффе. Указ.соч. С. 578. Этот тезис четко прослеживается во многих исследованиях советского времени. См., напр., Лазарев В.В. Пробелы в праве и способы их устранения. М., 1974. С. 13; Бабаев В.К. Советское право как логическая система. М., 1978. С. 72-75; Овчинников С.Н. Принцип детерминизма в методологии правоведения //Правоведение. – 1984. № 2. С. 35-39; Он же. О специфических закономерностях права// Правоведение. – 1979. № 2. С. 70-73; Якушев В.С. О понятии правового института//Правоведение. – 1970. № 6. С. 61-67; Явич Л.С. Гносеологические вопросы общего учения о праве// Правоведение. – 1976. № 1. С. 17-24; и др. Заметим также, что тезис об однозначной и односторонней детерминированности права экономикой был смягчен Л.С.Явичем, который впоследствии рассматривал и обратной воздействие правовой формы на экономический базис. См. Явич Л.С. Проблемы общей теории права//Правоведение. – 1984. № 6. – С. 19-30.

101 О характеристике экономического материализма как «попытки научно-систематического объяснения социальных явлений» см. Кистяковский Б.А. Указ.соч. С. 16. Развернутое философское обоснование научного познания права средствами материалистической диалектики представлено, например, в: Керимов Д.А. Процесс познания сущности права//Философские проблемы государства и права. С. 59-75.

102Отметив, что «разнобой мнений вносит путаницу в терминологическое «хозяйство» правоведения», автор пишет: «Между тем современное состояние нашей науки, опирающейся на достижения марксистско-ленинской философии, позволило сделать определенный шаг на пути уяснения природы юридических конструкций, показать их роль в исследовании права, в нормотворческой и правоприменительной деятельности» Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике//Правоведение. 1972, № 3.С. 12.

103 Там же. С. 12-13.

104 Там же. С. 13. Отметим, что такое понимание сущности научного предмета как особого логического изображения познаваемого объекта вполне соответствует методологическим нормам классического естественнонаучного подхода к познанию. О понятии предмета науки и характере его соотношения с объектом см., например, Щедровицкий Г.П. Проблемы методологии системного исследования//Г.П. Щедровицкий. Избранные труды. М., 1995. С. 155-197; Он же. Заметки о понятиях «объект» и «предмет»// Г.П.Щедровицкий. Философия. Наука. Методология. М., 1997. С. 595-628; Степин В.С., Горохов В.Г., Розов М.А. Философия науки и техники. М., 1996. С. 42-69 и др.

105 Черданцев А.Ф. Указ. соч. С. 15.

106 Там же. С. 16.

107 Там же.

108 Там же. С. 18.

109 Там же.

110 См., напр., Алексеев С.С. Проблемы теории права. В 2-х т. Т. 2. Свердловск. 1973. С. 145-147; Он же. Структура советского права. М., 1975. С. 31-32; Он же. Общая теория права. В 2-х т. Т. 2. М., 1982. С. 275-276; Бабаев В.К. Советское право как логическая система. М., 1978. С. 35-36; Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Изд-во Саратовского университета. 1980. С. 29-30; Хохлов С.А. Техника договорной работы// Антология уральской цивилистики. М., 2001. С. 207-209 и след.; Керимов Д.А. Законодательная техника. М., 2000. С. 51-52; Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств. М., 2001. С. 17-27; Доценко Т.А. Указ. соч. С. 316-322; Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург. 1993. С. 131-154 и др.

111 Эта синкретичность, как мы полагаем, выражена в известной работе С.А.Хохлова, где автор рассматривает юридическую конструкцию договора как модель, отражающую правовые предписания, регулирующие определенный вид общественных отношений, и за счет этого опосредованно отражающую сами эти общественные отношения. Одновременно с этим юридические конструкции договоров рассматриваются и как практическое средство - способ проектной оптимизации, проектного нормирования этих общественных отношений через законодательство. См. Хохлов С.А. Техника договорной работы//Антология уральской цивилистики. 1925-1989. М., 2001. С.207 - 208.

112 Тематика понятий традиционно рассматривается в правоведении в рамках вопросов техники законотворчества. См., напр., Керимов Д.А. Законодательная техника. М., 2000. С. 49-51; Власенко Н.А. Основы законодательной техники. Практическое руководство. Иркутск, 1995. С. 40-60; Юридическая техника. Обзор материалов научно-методического семинара. (Окончание.)//Государство и право. № 12. С. 85-99. Поэтому, скорее, в качестве исключения, можно отметить, что в ряде новейших работ намечаются новаторские и, на наш взгляд, весьма перспективные подходы, в рамках которых юридические конструкции начинают интерпретироваться как понятия. Так, В.М. Баранов и Ю.Л. Мареев отмечают, что «термин «юридическая конструкция» не имеет строго научного смысла и употребляется обыкновенно в качестве синонима термина «понятие». Баранов В.М., Мареев Ю.Л. Юридические конструкции: сценарий компьютерного урока//Проблемы юридической техники: Сборник статей. Нижний Новгород, 2000. С. 728; фактически отождествляет «понятие договора» и «конструкцию договора» И.В. Бекленищева. См. Бекленищева И.В. Понятие договора: основные подходы в современном правоведении//Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М.-Екатеринбург, 2002. С. 308-310.

113 См., напр., Баранов В.М., Чуманов Е.В. Классификация в российском законодательстве. Н.Новгород. С. 8-11.

114 Е.О.Медовщикова прямо указывает: «Толкование, согласно словарю русского языка, имеет два значения: во-первых, толкование как процесс, и в этом смысле под ним понимают объяснение, придание смысла чему-либо; во-вторых, толкование как результат, итог толкования как процесса, и в этом случае толкование – это высказывание, содержащее объяснение чего-нибудь, отражающее точку зрения на что-нибудь». Медовщикова Е.О. Толкование гражданско-правового договора//Цивилистические записки: Межвузовской сборник научных трудов. М. - Екатеринбург, 2002. С. 396. См. также Соболева А.К. Каноны толкования в праве//Проблемы юридической техники: Сборник статей. Н.Новгород, 2000. С. 89-101; Пишина С.Г. Интерпретационные ошибки, возникающие при осуществлении грамматического способа толкования//Там же. С. 249-256; Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 53-63 и след.; Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1970. С. 325-328; и др.

115 Говоря о правовых средствах, мы имеем в виду их достаточно традиционное понимание – как типовых способов упорядочения общественных отношений: запрещений, позитивных обязываний, дозволений и комбинаций этих элементов. См., напр., Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация//Советское государство и право. 1987. № 6. С. 13-15; Он же. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. С. 31-33; Он же. Тайна права. М., 2001. С. 36-38; Малько А.В., Шундиков К.В. Указ.соч. С. 33-35, 66-71; Сапун В.А. Указ.соч. С. 23-31.

116 Так, Н.Н.Тарасов рассматривает, с одной стороны, «юридические конструкции, генетически «впечатанные» в ткань позитивного права», и с другой – «теоретические конструкции, создаваемые в процессе изучения нормативных конструкций». Тарасов Н.Н. Указ.соч. С. 252 и след.; подобным образом разграничение теоретических и нормативных конструкций проводит и А.Ф.Черданцев, который выделяет три аспекта юридических конструкций: юридические конструкции как методы познания права, как средства построения нормативного материала (в этом случае они проникают в пространство позитивного права, будучи выраженными в юридических нормах), как средства толкования. См. Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург. 1993. С. 151 и след.

117 Российская газета, 22 декабря 2001 г. № 249.

118 По вопросу о каузе и ее отражении в гражданском законодательстве см., напр.: Новиков К.А. О каузе в сделках и обязательствах//Правоведение.–2002. № 6 (245). С. 81-94.

119 Российская газета, 8 декабря 1994 г., №№ 238-239.

120 Российская газета, 25 декабря 1993 г., №№ 237.

121 См., напр.: Алексеев С.С. Право и правовая система//Правоведение. – 1980. № 1. - С. 27-34; Хохлов Е.Б. Введение в дискуссию//Правоведение. – 2002. № 3. - С.29-31, Разуваев Н.В. Правовая система и критерии отраслевой дифференциации права//Там же. С. 31-56, и др.

122 «В понятии раскрывается подлинная природа вещи, а не ее сходство с другим вещами, и в нем должна поэтому находить свое выражение не только абстрактная общность <…>, а и особенность его объекта. <…> Понятие выражает собою действительный закон возникновения, развития и исчезновения единичных вещей». Ильенков Э.В. Диалектическая логика: очерки истории и теории. М., 1984. С. 123; см. также Нормы советского права. Саратов, 1987. С. 74.

123 Философское направление, основанное на языковой деконструкции, имеет солидную историю. В принципе, ее истоки мы можем отнести уже к началу XX века, когда Л. Витгенштейном была провозглашена идея «мир имеет устройство языка». Однако наиболее ярко принцип языковой деконструкции выражен в философии М.Хайдеггера (идея - «язык есть дом бытия»), то есть в 40-х - 50-х годах XX века.

124 Рикер П. Слово и практика//П. Рикер. История и истина. М., 2002. С. 248, 257.

125 Алексеев С.С. Юридические конструкции – ключевое звено права//В сб. Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С.6.

126 Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 111. См. также, напр., Черноморец А.Е. Логико-лингвистический аспект теории права собственности//Государство и право. 1993, № 11, с.13-23.

127 Скловский К.С. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 114-115. См. также, напр., Черноморец А.Е. Логико-лингвистический аспект теории права собственности//Государство и право. 1993, № 11, с.13-23.

128 Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина феодализма// О.С.Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 55-56.

129Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность//А.В. Венедиктов. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т.II. М., 2004. С. 107.

130 Там же.

131 Иоффе О.С. Там же.

132 Очень яркую характеристику роли понятия в римском праве и в деятельности глоссаторов дает Г. Берман: «Буквально с рождения римское право было пропитано такими понятиями, как собственность, владение, деликт, мошенничество, кража и десятки других. В этом было его большое достоинство. Однако эти понятия не воспринимались как идеи, пронизывающие все нормы и определяющие их применимость (выделено мной - Д.П.). Они не рассматривались с философской точки зрения. Понятия римского права, как и его многочисленные нормы были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов. Таким образом, можно сказать, что хотя в римском праве присутствовали понятия, там отсутствовало само определение понятия. В противоположность этому европейские юристы, возродившие изучение римского права в XI-XII вв., поставили перед собой задачу систематизировать и согласовать обширную сеть римских правовых норм и в плане общих принципов, и в плане общих понятий, пользуясь методами, сходными с теми, которые применяли их коллеги-богословы к систематизации и согласовании Ветхого и Нового заветов, писаний отцов церкви и других священных текстов. Юристы взяли за отправную точку понятие правового понятия и тот принцип, что закон принципиален». Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 152.

133 См. Иоффе О.С. Указ.соч. С. 56.

134 D. 24. 3. 9.

135 D. 6. 3. 1. 1.

136 D. 43. 18. 1. 1-4.

137 «подчиненные собственники» (лат.)

138 «прямые собственники» (лат.)

139 «прямой виндикационный иск» (лат.)

140 Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 108. Примечательно, что А.В.Венедиктов в сноске специально обосновывает этот тезис о проникновении этой конструкции в законодательство, указывая, что согласно сведений историков права появление dominium utile в нормативных актах относится к XI (Краут) или XII (Штоббе, Мениаль) векам.

141 Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885. С. 12-13.

142 «Организм» права понимался в смысле логической системы юридических принципов, и именно в этом направлении юридической мысли были заложены основы той догматической теории, в которой, при всех ее недостатках, следует, однако, признать зачатки общенаучной теории гражданского права». Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. С.143. Ср.: «Рассматривая право как цельную логическую систему идей, независимо от вызвавших его к жизни потребностей, и обращая внимание по преимуществу, на практическую осуществимость этих идей, т.е. средства и способы установления, видоизменения, прекращения и защиты прав, юрист-догматик старается разложить сложные юридические явления на простейшие составные их части, или «элементы». Нечаев В.К. Конструкция юридическая//Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. СПб., 1895. С. 88-89.

143 Виндшейд Б. Учебник пандектного права. СПб, 1874. С. 55-56. Ср.: «Что такое юридическая конструкция? Под этим названием мы должны разуметь синтетическое сведение того материала (позитивного права – Д.П.), который аналитически изучается на всем протяжении работы. Шаг за шагом рассматривает исследователь отдельные конкретные вопросы, шаг за шагом толкует он, пользуясь всеми правилами герменевтики, постановления положительного закона. Наконец, в известный момент, его работа кончена: все отдельные догматические вопросы уже исчерпаны. Значит ли это, что работа уже и закончена? Очевидно, нет. Для законченности ей не хватает последней общей формулы, которая сводила бы воедино все детали». Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 579.

144 В самом деле, постглоссаторы, свободно владеющие правилами логики Аристотеля, вполне могли бы создать обобщенное понятие собственности на основе множества римских ном о собственности. Однако, как мы постарались показать, их мыслительная деятельность состояла не в обобщении, а в конструировании – в создании такого правового механизма, которого никогда не было в римском праве, но который был римскому праву приписан.

145 «Кодификация – это техника, которая позволяла осуществить замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, права, соответствующее интересам общества. <…> Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшей практике». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 49-50.

146 Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1999. С. 131. В подтверждение обоснованности этого тезиса можно привести множество высказываний советских правоведов, например, О.С.Иоффе, характеризовавшего советское гражданское право и цивилистику как антагониста буржуазному праву и правоведению: «Социалистическая гражданско-правовая теория как самостоятельная отрасль знаний, как система взаимно согласованных понятий не могла начать появляться ранее утверждения государства диктатуры пролетариата и появления вследствие этого самого предмета исследования – социалистического гражданского права. Очевидно также, что как только пролетарское государство возникло, теоретическое обоснование путей развития нового гражданского законодательства стало необходимым в такой же степени, как и издание самих гражданских законов. <…> В результате победы революции создается социалистический уклад хозяйства… Этому процессу в числе других средств содействовало гражданско-правовое регулирование советских общественных отношений, по самой своей сути рассчитанное на победу социалистического уклада над капиталистическим… В этом же направлении работала и цивилистическая мысль, экономическим источником становления и развития которой является, следовательно, социалистический хозяйственный уклад, экономика социалистического общества». Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть I)// О.С.Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 157-158.

147 «Социализм (социализм марксистский, ленинский, пролетарско-коммунистический) - это, согласно доктрине и практике ее реализации (в виде реального социализма советского образца), всеобщее, последовательное и радикальное отрицание любой и всякой частной собственности на средства производства». Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 132.

148 «Первый акт, в котором государство выступает действительно как представитель всего общества, - взятие во владение средств производства от имени общества…» Энгельс Ф. Анти-Дюринг. М., 1988. С. 285.

149 «Субъектом права государственной социалистической собственности является само социалистическое общество в целом, весь советский народ – в лице своего социалистического государства». Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность// А.В. Венедиктов. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. М., 2004. С. 315.

150 «В происходившем в 1929-1933 гг. умалении права нет ничего удивительного. В условиях практически полного отказа от рыночных методов ведения хозяйства решающее значение приобрели административные рычагов, использование которых было часто основано на произволе управленцев. Регулирование на уровне законов (кодексов) было подменено ведомственным нормотворчеством. Кругом царило неприкрытое принуждение, которое почему-то было названо «индустриализацией». Иванов А.А. Ученый и власть. Жизнь и деятельность А.В.Венедиктова (1887-1959)// Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2004. С. 23.

151 Цит. по: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть II)// О.С.Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 347-348 и след. Примечательно, что О.С.Иоффе напрямую указывает, что «Б.С. Мартынов обосновывал свои выводы методом конструктивно-догматическим». См. Там же. С. 349.

152 Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 315-316.

153 Там же. С. 321, 322.

154 Там же. С. 327-328.

155 Иоффе О.С. Там же. С. 357-358. Аналогичной позиции придерживается и Г.Б. Леонова, которая отмечает: «Конструкция оперативного управления впервые получила глубокую научную разработку в трудах А.В.Венедиктова в тот период, когда перед учеными встал вопрос об определении правовой природы имущества, находящегося в социалистической государственной собственности и закрепленного за субъектами гражданского оборота. Данная конструкция была описана в ст. 21 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и в ст. 94 ГК РСФСР 1964 г. В дальнейшем в связи с необходимостью разграничения правового положения учреждений и предприятий для последних было введено право полного хозяйственного ведения, а впоследствии – право хозяйственного ведения». Леонова Г.Б. Унитарное предприятие как субъект гражданского права//Законодательство. 2001, №8.

156 Применительно к рассмотренному нами примеру права оперативного управления как дедуктивной юридической конструкции в литературе высказано мнение о том, что она, как и «теория коллектива» применительно к юридическим лицам, «базировалась на эмпирическом описании фактически сложившегося положения». См. Скловский К.С. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 181. Мы полагаем, что такая позиция не вполне обоснованна в обоих случаях ввиду следующего. Если, обращаясь к первой части вопроса, говорить об уровне эмпирического выражения существования юридического лица, то ему в наибольшей степени будет соответствовать не «теория коллектива», а «теория директора», так как в области правовых отношений воля и действия юридического лица выражается не коллективом трудящихся, а органом управления. Именно эта теория ближе других описывает именно фактическое, повседневное положение дел. Что же касается права оперативного управления, то и его нельзя по этой же причине признать простым описанием, отражением фактического состояния, поскольку, как указывалось выше, реальные хозяйственные отношения, при отсутствии их четкой регламентации, складывались разнообразно, в них вряд ли можно было выделить какой-то общий, отражающий действительность, принцип.

157 Отмечено, что право оперативного управления «вынуждается экономической потребностью децентрализованного использования имущества на базе единства фонда государственной собственности». Иоффе О.С. Указ.соч. С. 358.

158 См., напр., Степин В.С., Горохов В.Г., Розов М.А. Философия науки и техники. М., 1996. С. 307-398 и след.

159 Выше мы уже указывали, что представления об элементе юридической конструкции существенно различаются. Отметим также, что С.А.Архипов, рассматривая проблему элементов конструкции юридического лица, распределяет эти элементы на шесть групп, к которым он относит условия, касающиеся учредителей (участников) юридического лица, его имущества, органов, учредительных документов, общее правовое положение, условия реорганизации, ликвидации. См. Архипов С.А. Субъект права. СПб., 2004. С. 306-310; А.В. Зайков, говоря о «римской конструкции собственности», выделяет в ней «основные положения» См. Зайков А.В. Конструкция собственности в римском праве и проблема расщепления собственности//Вестник Гуманитарного университета: Серия «Право». – 2001. № 1(2). С. 37-38;

160 В правоведении вопросы структуры специально обсуждаются, в основном, в отношении структуры нормы права и структуры системы права. См., напр., Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества //Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М., 2000. С. 24-28; Бабаев В.К. Советское право как логическая система. С. 167-183.

161 «Каждое поколение исследователей убеждено в том, что та картина мира, которой оно располагает, схватывает основные, принципиальные черты реальности, что хотя она и недостаточно полна, но в принципе может быть реконструирована, дополнена и доведена до совершенства. <…> В основе этого предположения фактически лежит идея аппроксимации, а именно: каждая теория в историческом ряду теорий все ближе и ближе подходит к «абсолютной истине». Идея аппроксимации порождена неучетом того, что картина, которая лежит перед исследователем, определяется теми «научными трафаретами», которыми он вооружен. Один и тот же объект может быть представлен по-разному, и вообще говоря, бессмысленно ставить вопрос о том, какое «системное представление» является верным. Фактически выбор того или иного системного представления диктуется удобством решения задач, стоящих перед исследователем или научной областью». Лефевр В.А. Конфликтующие структуры. М., 1967. С. 72-73.

162 Блауберг И.В. Понятие целостности и его роль в научном познании// В сб.: И.В. Блауберг. Проблема целостности и системный подход. М., 1997. С. 129.

163 Там же. С. 129-130.

164 «Во всех сложившихся научных дисциплинах есть свои традиционные способы членения, которые выступают овеществленной «нормой» человеческой деятельности, как своеобразный эталон, который мы, грубо говоря, как трафарет накладываем на реальный объект, тем самым выделяя в нем определенные элементы, необходимые для решения задач данной науки. В этом плане огромную роль играет традиция. Многие расчленения возникли в результате многовековой практики решения конкретных задач. <…> Возникновение новых задач порождает возникновение новых членений. Не следует думать, что «нетрадиционные» системные представления - «ненастоящие», что их в конце концов можно свести к «традиционным», нет, они просто иные, так как возникли при решении иных задач». Лефевр В.А. Указ. соч. С. 73.

165 «В процессе теоретического воспроизведение сложного объекта его расчленение … может производиться различными способами. Поэтому на сложный объект не может быть «наложено» какое-то единственное теоретическое представление о целом. Исследуя такой объект мы имеем дело не с одним целым или одним уровнем целостности, а с различными «срезами» с этого объекта, каждый из которых представляет определенную картину целого». Блауберг И.В. Указ.соч. С. 100.

166 Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. С. 38.

167 Закрепившееся в цивилистике выделение субъекта, формы, воли и содержания сделки, мы полагаем, является все-таки не описанием элементов структуры сделки, а, скорее, выделением аспектов ее анализа на предмет действительности. См., напр., Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая. М., 1998. С. 204-206.

168 Данная позиция высказывалась как в общетеоретическом виде, так и применительно к отраслевым проблемам. Так, В.К. Бабаев, характеризуя правовые понятия, указывает: «Анализ правового понятия … показывает, что оно является результатом познания правовой действительности, фиксирует ее существенные признаки». Бабаев В.К. Указ.соч. С. 107 и след.; С.Ю. Головина, обсуждая понятия в трудовом праве, признает, что этим понятиям присущи все черты научно-позитивистских понятий. См. Головина С.Ю. Указ. соч. С. 52-54; Л.С.Явич, рассматривая конструкцию юридического лица, отмечает: «Категория юридического лица не искусственная конструкция, а социально-правовое явление, обусловленное потребностями товарно-денежных отношений». Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 216 и след.: В.С.Якушев, касаясь вопроса о праве оперативного управления, констатирует: «В советской правовой науке на основе глубокого изучения всей сложной системы отношений, образующих социалистический базис, доказано (выделено мной – Д.П.), что имущество государственных предприятий находится у них в оперативном управлении». Якушев В.С. Экономическая самостоятельность и право оперативного управления государственных производственных предприятий//Правоведение. – 1971. № 6. – С. 37.

169 См., напр., Керимов Д.А. Законодательная техника. М., 2000. С. 49-51; Власенко Н.А. Основы законодательной техники. Практическое руководство. Иркутск, 1995. С. 40-60; Юридическая техника. Обзор материалов научно-методического семинара. (Окончание.)//Государство и право. – Декабрь 2000. № 12. – С. 85-99.

170 Этот момент фиксирует, в частности, А.Ф. Черданцев: «Содержание знаний объективно определяется существованием реального, независимого от сознания человека внешнего мира». Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 2000. С. 27.

171 В принципе, видимо, можно обсуждать юридические конструкции как модели, но как модели «должного», «требуемого». Однако в этом случае корректнее говорить все же не о моделях в строгом смысле слова, то есть идеальных образованиях, отражающих фактическое, а о проектах, задающих «требуемое». Фактически именно этот смысл вкладывается в термин «модель» при обсуждении, например, «моделирования отношений собственности», «моделирования организационно-правовых форм юридических лиц» и т.д.: здесь «моделирование» фактически отождествляется с «конструированием». См., напр., Михайлов Н.И. Правовое моделирование создания и деятельности финансово-промышленных групп//Государство и право. – 2003. № 7. С.19-27; Богданов Е.В. Моделирование права собственности в гражданском законодательстве Российской Федерации//Государство и право. – 2000. № 11; Савельев В.А. Действующее право собственности и некоторые сложноструктурные модели собственности//Государство и право. – 2001. № 9. – С. 19-24; и др.

172 Аспект «инженерности» юридических конструкций отмечается, в частности, С.И.Архиповым, который, рассматривая конструкцию «юридическое лицо» как общеправовую, а не отраслевую (цивилистическую) конструкцию, указывает: «Форма юридического лица стала результатом правовой инженерии, вполне осознанного конструирования правовой реальности; римские юристы смогли создать под существующую правовую плоть новую правовую голову», «юридическое лицо есть юридический конструкт, созданный под определенные цели». Архипов С.И. Указ. соч. С. 344-345; Н.Н. Тарасов придает юридическим конструкциям статус «инженерных изобретений» См. Тарасов Н.Н. Указ.соч. С. 252; Н.Н. Тарасов также высказывает предположение о том, что «инженерность» присуща юриспруденции в целом. См. Тарасов Н.Н. Юридическая наука и юридическое исследование (попытка методологической характеристики)//Вестник Гуманитарного университета: Серия «Право»: Научный альманах. – 2000. № 1 (2). С. 32; аналогичную квалификацию дает деятельности юристов Э.Аннерс, называя их «инженерами общественной жизни». Аннерс Э. Указ. соч. С. 9.

173 В этой связи достаточно взвешенной и обоснованной представляется позиция В.М. Баранова, который рассматривает проблему научности юридического знания применительно к знанию, выраженному в юридических нормах. Он указывает, в частности, на то, что юридическое знание является «вненаучным», так как оно есть результат не столько научного познания, сколько сознательного творчества, имеющего характер социального проектирования. См. Баранов В.М. Истинность норм советского права. Саратов, 1989. С. 194-195; сходной точки зрения придерживается также В.М. Сырых. См. Сырых В.М. Законотворчество как вид социального проектирования//Проблемы юридической техники: Сборник статей. Н.Новгород, 2000. С. 45-53.

174 Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 167-168.

175 Пермяков Ю.Е. Основания права. Самара, 2003. С. 406-407.

176 Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 49. С.И. Архипов также отмечает, что «юридическое познание не является самоцелью, оно осуществляется в контексте социально-конструктивной деятельности по созданию правовой коммуникации, системы социальных связей, взаимодействия субъектов. Оно является познанием практическим, конструктивным». Архипов С.И. Указ. соч. С. 23.

177 Там же. С. 55.

178 Например, Б.А.Кистяковский, реконструируя критику теории естественного права, пишет: «Если признавать за личностью такие права, как свободу совести, свободу слова … то отчего, говорят противники естественно-правовой школы не провозглашать права свободно ходить гулять, права молиться, права посещать театр… одним словом, не конструировать (выделено мной – Д.П.) все естественные проявления человеческой жизни в виде каких-то субъективных прав?». Кистяковский Б.А. Указ.соч. С.293. Б.Б.Черепахин, анализируя правовую природу договора дарения, указывает, что дарение можно конструировать как договор, а можно конструировать как (выделено мной – Д.П.) одностороннюю сделку. См. Черепахин Б.Б. Дарение по гражданскому кодексу Р.С.Ф.С.Р.//Б.Б.Черепахин. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 16 и след.; В.А. Дозорцев, обсуждая соотношение права собственности и гражданской правосубъектности, отмечает, что «разрыв между правом собственности и правосубъектностью характерен для системы, при которой право государственной собственности конструируется как (выделено мной – Д.П.) самостоятельный вид права собственности». Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе//Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 240; и мн. др.

179 Отметим, что В.С.Нерсесянц отождествляет понятия конструкции и доктринальной формы. См. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 294.

180 Удачный, как нам представляется, образ, поясняющий сущность конструкции, в частности, юридического лица, найден С.И. Архиповым, который указывает, что «форма (или, что в данном случае то же самое, - конструкция, - Д.П.) юридического лица – это правовая маска (выделено мной, - Д.П.), которую можно приложить к разным социальным субъектам». Архипов С.И. Указ. соч. С. 349.

181 Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 147-148. «Немыслимость» ситуации вызвана тем, что классическая конструкция залога не предусматривала ответственности по долгам залогодателя иных лиц в случае отсутствия у него имущества. В данной ситуации имеет место именно субсидиарная ответственность по долгам залогодателя, причем без какого-либо договора с залогодержателем (кредитором).

182 Причем, многими исследователями эта неупорядоченность рассматривается как генетическая черта, свойство позитивного права, которое присуще ему на любом этапе исторического развития, не только архаическом, но и современном. «В области права законы (как и судебные прецеденты, правовые обычаи) первоначально возникают по общему правилу для разрешения конкретных потребностей жизни. Текущее, каждодневное законодательство само по себе … развивается бессистемно и складывается в необозримые и противоречивые массивы письменных и устных источников». Мицкевич А.В. Указ. соч. С. 30.

183 В советском правоведении обсуждался вопрос о дедукции правовых норм. Однако следует отметить, что при этом рассматривалась дедукция норм не столько из понятий, сколько из других норм, более общего характера, путем «логико-юридического развития». См., напр., Бабаев В.К. Логико-юридическое развитие правовых норм // Правоведение. – 1978. № 2. – С. 7-12; Рабинович П.М., Шмелева Г.Г. Конкретизация правовых норм//Правоведение. – 1985. № 6. – С. 31-39. Невозможность дедуктивного выведения правовых норм обосновывается А.Ф. Черданцевым. См. Черданцев А.Ф. Логическая характеристика права как системы// Правоведение. – 1983. № 3. – С. 18. При этом высказывалось также предположение о том, что правовые понятия, которые затем закрепляются в позитивном праве, могут быть выведены из «правовых аксиом» - «основных положений и определений правовой науки». См. Ференц-Сороцкий А.А. Аксиомы в праве//Правоведение. – 1988. № 5. С. 27.

184 Обратим внимание, что определенные шаги в разработке данного вопрос были сделаны в дореволюционном правоведении. Так, С.А.Муромцев отмечал, что «правила, выработанные в дополнение закона и в устранение его противоречий, входят в общий состав ее (юридической догматики – Д.П.) материала и наравне с основным материалом подлежат догматической разработке». Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885. С. 13.

185 См. Горский Д.П. Указ. соч. С. 96-102.

186 Так, при обсуждении функций юридической ответственности, Д.И.Липинский отмечает: «Активная роль юридической ответственности в жизни общества выражается в ее функциях. Они являются ярким «свечением» юридической ответственности, в них проявляется ее созидательная и карательная роль». Липинский Д.И. Проблемы юридической ответственности. СПб., 2003. С. 84 и след.; рассматривая более общий вопрос о функциях права, Т.Н.Радько и В.А.Толстик указывают, что «Функция права вытекает из его сущности и определяется назначением права в обществе. Функция – это «свечение» сущности права в общественных отношениях». Радько Т.Н., Толстик В.А. Функции права//Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. М., 1998. С. 411; аналогичным образом понятие функции интерпретируется также в: Нормы советского права. Сааратов, 1987. С. 204-207.

187 Подобное обстоятельство уже отмечалось в правоведении Б.А.Кистяковским применительно к проблеме причин множественности принципиальных точек зрения на право. «Если различные ученые и мыслители приходят к прямо противоположным решениям основных вопросов, касающихся существа права, то это объясняется тем, что не выяснен и не решен предварительный вопрос о характере самой науки о праве. Последняя слагалась под различными влияниями, созданными посторонними для не научными течениями, и не имевшими прямого отношения к ее основным свойствам. Эта зависимость науки о праве от самых разнообразных идейных течений и привела к тому, что в ней накопилась такая масса противоречащих друг другу теорий». Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 224.

188 Обратим внимание, что Р.Йеринг раскрыл содержание понятие юридической конструкции изначально именно как догматического приема юридической техники.

189 Мартин Хайдеггер, в работах которого данная тема была одной из центральных, обращаясь к понятию техники, указывал, что «Относительно смысла этого слова («техне» – Д.П.) мы должны обратить внимание на две вещи. Во-первых, «техне» – название не только ремесленного мастерства, но также высокого искусства и изящных художеств. <…> Второе, о чем надо вспомнить в отношении слова «техне», еще важнее. С самых ранних веков вплоть до эпохи Платона слово «техне» стоит рядом со словом «эпистема». Оба слова именуют знание в самом широком смысле. Они означают умение ориентироваться, разбираться в чем-либо. Знание приносит ясность». Хайдеггер М. Вопрос о технике//М. Хайдеггер Время и бытие: Статьи и выступления. М., 1993. С. 225. И далее автор, углубляясь в культурные основания содержания данного понятия, приходит к выводу о том, что сущность техники заключается в том, что она позволяет «раскрыть потаенное», то есть выразить вовне, реализовать в материале изначальный скрытый творческий замысел, знание.

190 Ясперс К. Истоки истории и ее цель// К. Ясперс. Смысл и назначение истории. М., 1994. С. 115, 117.

191 Пископпель А.А. Научная концепция: структура, генезис. М., 1999. С. 79-80.

192 «Несомненным является тот факт, что исторически сложившаяся догматическая юриспруденция выработала теорию юридической техники исключительно для применения закона». Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. С. 247. Аналогичного мнения придерживается и современный российский исследователь Г.И. Муромцев, указывающий, что «именно догматический метод составил основу понятия (концепции) юридической техники». Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия//Проблемы юридической техники: Сб. статей. Нижний Новгород, 2000. С. 26; Он же. Юридическая техника (некоторые теоретические аспекты)//Правоведение. – 2000. № 1. С. 11.

193 Йеринг Р. Юридическая техника. С. 19-20.

194 Там же. С. 22-23.

195 Там же. С. 68. Стоит отметить, что на протяжении всей своей работы Йеринг старается как можно более резко противопоставить юридическое и неюридическое мышление: «Мышление юридическое и мышление не-юристов находятся между собою в крайнем противоречии. Из этого различия, являющегося историческим, везде повторяющимся фактом сделали юриспруденции упрек: в ее удалении от «естественного» способа мышления видели что-то неестественное, обвиняли ее в искусственности, хитроумии и т.д. и требовали поворота к более «здоровому» положению вещей.<…> Думают, что нельзя сильнее уязвить юриспруденцию, как указывая на неестественные взгляды ее и на противоречие здравому разуму. Печальна была бы юриспруденция и печально право, если бы было иначе (выделено мной – Д.П.)! Это значило бы, что тысячелетнее занятие правом ничуть не опередило прирожденного неведения и неопытности. Там же. С. 12-13.

196 Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т, Т.2. М., 1981. С. 267-268. Ср.: «Совокупность технических приемов (юридическая техника) есть система технических средств и операций по подготовке правовых норм или актов, при помощи которых воля государства приобретает присущую ей специфическую форму». Юков М.К. Место юридической техники в правотворчестве//Правоведение. – 1979. № 5. С.46. Н.Н. Тарасов, анализируя спектр взглядов на тематику юридической техники в советском правоведении, указывает, что начиная с 60х-80-х годов «область исследований … сужается до рассмотрения приемов и правил изложения содержания, разработки, оформления, публикации и систематизации нормативных актов, то есть техники законодательной деятельности». Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург. 2001. С. 242. Подробный обзор трактовок понятия «юридическая техника» см. в: Каратеев П.Ю. Законодательная техника: некоторые теоретические вопросы // Правоведение. – 2004. №6. С. 137-144; Лисюткин А.Б. Юридическая техника и правовые ошибки//Государство и право. – 2001. № 11. С. 22-28; Рарог А.И., Грачева И.В. Законодательная техника как средство ограничения судебного усмотрения//Государство и право. – Ноябрь 2002. № 11. – С. 93-100.

197. Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 243.

198 Лисюткин А.Б. Указ. соч. С. 25; исключительно высоко - как способ выражения правовых идей - оценивает роль юридической техники и В.М. Баранов. См. Баранов В.М. Предисловие//Проблемы юридической техники: Сборник статей. Н. Новгород, 2000. С. 10.

199 См. Юридическая техника. Обзор материалов научно-методического семинара. (Окончание.)//Государство и право. – Декабрь 2000. № 12. С. 96.

200 На придание понятиям статуса элементов структуры права обращает внимание, в частности, С.Ю. Головина: «Понятия – базисные элементы законодательства, своеобразный … каркас, и от того, насколько они стабильны и основательны, зависит устойчивость всей конструкции отрасли права». Головина С.Ю. Указ. соч. С. 53, 54.

201 Этот момент отмечается, в частности, В.С. Белых, который критикует юридическую конструкцию феномена электронного соглашения как «генерального соглашения, в котором очерчивается круг общих прав и обязанностей участников соглашения. В то же время конкретные обязанности сторон, вопросы ответственности за неисполнение условий электронного договора устанавливаются контрагентами в электронном договоре (сделке). <…> Мы не можем согласиться, - пишет автор, - с данной интерпретацией электронного соглашения. Она (интерпретация) не вписывается в общий ход рассуждений о корреляции таких понятий, как «соглашение», «сделка», «договор». Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2005. С. 327.

202 Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань.1898. С.19.

203 Йеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч.1. Спб., 1875. С. 31-32.

204Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике//Правоведение. № 3, 1972 г. С. 16.

205 Там же. С. 33-34.

206 См., напр., Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 8-12.

207 Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 250.

208 При этом мы полагаем, что в данной идее в значительной степени присутствует преемственность по отношению к классической догматической традиции, поскольку Р.Йеринг, обсуждая «законы юридической конструкции», в частности, закон совпадения с положительным материалом, отмечал, что «Положительные правоположения – те данные точки, через которые юридическая конструкция должна проложить свою конструкционную линию; в остальном же она совершенно свободна, собственные конструкции законодателя не имеют для нее обязательной силы. Законодатель не должен конструировать – он этим переходит в область науки, лишает себя авторитета и силы законодателя и становится с юристом на одну линию». Йеринг Р. Юридическая техника. С. 82. Как видим, хотя с последним утверждением довольно сложно согласиться, мы не можем не признать, что Р.Йеринг фактически также различает «конструкции юристов» и «конструкции законодателя».

209 Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике// «Правоведение», № 3. 1972. С. 18. Более детально данный вопрос обсуждается автором в: Он же. Толкование права и договора. Екатеринбург, 2004 г. 257-259.

210 Таким образом характеризует толкование как проявление юридического мышления, в частности, немецкий правовед Густав Радбрух: «Юрист смотрит на отдельного человека и на отдельный казус всегда лишь сквозь призму обобщенных определений закона, лишь как сквозь плотную завесу, лишь самые общие очертания – в точности, как сквозь повязку Фемиды. <…> Правовое мышление требует иметь дело с данной конкретной жизнью, но только в ее самом общем, абстрактном виде. <…> Юрист должен быть способен увидеть в живом человеке юридическую схему». Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 117.

211 Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. Екатеринбург, 2004 г. С. 257-259

212 Что касается дореволюционной правовой мысли, то можно выделить сразу несколько таких типологизаций. Так, Н.М. Коркунов и И.В.Михайловский различали энциклопедию права, философию права и общую теорию права. См. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Спб., 1984. С. 3-29; Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. С. 1-36. С точки зрения Г.Ф.Шершеневича следует разграничивать общую теорию права, историю философии права и политику права. См. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 758-767. Из современных разработок данной проблематики можно выделить, в частности, позицию Д.А.Керимова, который в рамках общей теории права и государства выделяет «социологию права», «философию права», «исследования правового государства». См. Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства. Т.1. М., 2001. С. 32; а также Н.Н Тарасова и С.С. Алексеева, дифференцирующих юридическое знание на «догму права», «теорию права» и «философию права». См. Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург. С. 123 и след., Алексеев С.С. Тайна права. М., 2001. С. 16-25.

213 «Под догмою разумели и разумеют систематическое изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны и какого-либо времени. <…> Догма представляет в надлежащей стройности тот правовой порядок, который юрист-практик должен осуществлять в своей деятельности. Догма составляет отрасль юридического искусства; и как бы то ни был разрешен вопрос о положительной науке гражданского права, право догмы на существование остается неприкосновенным. <…> За догму говорит вековой опыт юриспруденции, и позитивист охотно признает в ней отдел правоведения как искусства. <…> Догма права в строгом смысле есть исследование какого-либо действующего права в интересах применения его на практике». Муромцев С.А. Что такое догма права. М., 1885. С. 8-11.

214 Примечательно, что особенности юридической догматики обсуждались, в частности, в дореволюционном правоведении в рамках вопроса соотношения юридического и научного позитивизма. Так, Ф.В. Тарановский отмечал: «Благодаря вековой традиции … позитивная наука о праве смешивается с позитивной юриспруденцией. Между тем на самом деле это далеко не одно и то же. Положительная юриспруденция не исследует правовых явлений в научном смысле; она только приспособляет наличный материал действующего права путем толкования и систематизации для практического его применения. Позитивная наука о праве делает положительное право предметом своего исследования, выясняет его происхождение и связь его с остальными сторонами общественной жизни. Положительная догматическая юриспруденция служит для науки о праве только материалом, но не тождественна с нею. Смешение обеих дисциплин и отождествление догматической разработки положительного права с наукой о праве извращает гносеологическую задачу последней. К сожалению, такое смешение неоднократно имело место в прошлом и оставило многочисленные следы в целом ряде современных учений о праве». Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 45. Тождественную мысль высказывал также Б.А.Кистяковский: «Разница между догматической юриспруденцией и общей теорией права не в степени и обширности производимых ими обобщений, а … в принципиально отличных методах, применяемых каждой из них. С одной стороны, материал, составляющий предмет общей теории права, в противоположность материалу догматической юриспруденции, принципиально неограничен, с другой, задача общей теории права не установить в целях классификации родовые и видовые отличия различных правовых институтов, позволяющие их безошибочно распознавать, а научно познать реальное существо права. Для познания реального существа права … необходимы методы объяснительные». Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 393. О различении сущности и задач догматики и позитивной науки о праве см. также Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 48-52.

215 См. Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 157; Мамардашвили М.К. Введение в философию. Спб., 2000. С. 113-116; Риккерт Г. Границы естественно-научного образования понятий. С. 78-85.

216 Йеринг Р. Юридическая техника. С. 103-104.

217 На этот момент постепенно обращается внимание в современной литературе: «Все правовые понятия так или иначе взаимосвязаны. Одни понятия в процессе их правового дефинирования могут семантически сравниваться, другие – определенным образом пересекаться, третьи – соподчиняться и т.д. Каждое понятие, имея свои логические границы, находятся в непрерывном логическом движении, что сопряжено с определенными смысловыми уточнениями, изменениями, известным образом корректирует действующую понятийную структуру». Кененов А.А., Чернобель Г.Т. Логические основы законотворческого процесса //Правоведение. – 1991. № 6. – С. 74

218 Подробный комплексный анализ этого вопроса в: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. О практическом значении юридической конструкции «вещный договор» см., напр., Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике: дискуссионные аспекты//Законодательство. – 2004 г. № 7. С. 16-31.

219 Там же. С. 18.

220 «Достаточно часто основание ничтожности связано с обязательственным договором. При этом для последующего приобретателя права собственности от правомочного на то лица не имеет значения спор между его предшественниками. Такой спор затрагивает лишь первого продавца и покупателя и не касается приобретения собственности третьим лицом. Следовательно, принцип абстракции, базируясь на принципе разъединения, проявляется в следующих последствиях: вещный договор, как правило, не зависит от действительности основного (обязательственного) договора. Это свидетельствует о том, что если договор купли-продажи будет оспорен, например, вследствие допущенного заблуждения (§ 119, 142 ГГУ), и признан недействительным, вещный договор о переходе права собственности на вещь останется в силе». Там же. С. 18.

221 Там же. С. 24-58.

222 Там же. С. 36-39.

223 Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике. С. 15. Этот же момент отмечался и многими дореволюционными догматиками. Так, Г.Ф. Шершеневич писал: «При систематическом изучении права отмена или изменение закона, введение нового не производят в уме практика никакого замешательства. Напротив, если бы нормы не были классифицированы, то всякая законодательная новость обязывала бы пересматривать все остальные нормы, чтобы убедиться, не произвело ли на них нововведение какого-либо действия. Отсюда несимпатия к реформам со стороны практиков, усвоивших себе знание права путем механического заучивания одной нормы за другою». Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань. 1898. С. 18.