2. Отдельные виды предпринимательских объединений

2.1. Холдинговые компании

Впервые понятие "холдинговая компания" было использовано в российском законодательстве о приватизации. Так, во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, холдинговой компанией признавалось предприятие независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входили контрольные пакеты акций других предприятий. В холдинговых компаниях основные общества (товарищества) в результате владения контрольными пакетами акций (превалирующими долями участия) или вследствие иных обстоятельств участвуют в деятельности органов управления дочерних обществ и осуществляют над ними контроль. Экономической предпосылкой контроля может быть прежде всего наличие контрольного пакета акций (долей участия). Механизм контрольного пакета акций (долей участия) или иного способа подавляющего влияния дает основному обществу (товариществу) возможность проводить единую политику и осуществлять контроль за соблюдением общих интересов крупных образований, при этом размеры самой контролирующей компании могут быть намного меньше размеров подконтрольных организаций. Таким образом, в основе выделения холдинговых компаний как самостоятельного вида предпринимательского объединения лежат отношения контроля, экономической субординации и зависимости между основным (преобладающим) и дочерними (зависимыми) хозяйственными обществами.

В то же время холдинги не имеют в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленного имущества. Таким образом, они не отвечают признакам юридического лица, закрепленным в п. 1 ст. 48 ГК РФ. Как указывала И.С. Шиткина, холдинги не являются самостоятельной организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, предусмотренной гражданским законодательством, что не может опровергнуть как факта наличия таких объединений в реальной жизни, так и их существенного влияния на экономику, даже если это влечет за собой отступление от традиционного цивилистического понимания субъекта предпринимательской деятельности.¹ Холдинги являются, по мнению И.С. Шиткиной, частично правосубъектными, т.е. обладают отдельными элементами правосубъектности².

До сих пор российское законодательство не содержит общего определения холдинга, однако дает понятие банковского холдинга. В ст. 1 Федерального закона от 19 июня 2001 г. № 82-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»³ говорится: «Банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций)».

В проекте Федерального закона «О холдингах» (проект № 99049555-2) холдинг определялся как «совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять принимаемые ими решения. В холдинг могут входить коммерческие организации различных организационно-правовых форм, если иное не установлено федеральными законами».¹

В юридической литературе отмечается, что природа холдингов позволяет отнести их к субъектам предпринимательской деятельности. В.А. Лаптев рассматривает холдинг как совокупность взаимосвязанных участников (хозяйствующих субъектов), осуществляющих совместную деятельность. По его мнению «в холдингах... функции по приобретению прав и обязанностей от имени холдинга (участников холдинга) осуществляет холдинговая компания, действующая в интересах участников холдинга на основании договора о создании холдинга»².

Заслуживающую внимания позицию в отношении понятия холдинга высказала К.Я. Портной. Рассматривая холдинги как один из видов предпринимательских объединений, она отмечает, что холдинги являются субъектами предпринимательства, они осуществляют предпринимательскую деятельность, т.е. самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Но, по ее мнению, холдинги не являются субъектами гражданско-правовых отношений в смысле требований ГК РФ, однако участвуют в гражданском обороте как некое целостное образование, как единый хозяйствующий субъект, обладая при этом частичной правосубъектностью, и их можно было бы назвать квазисубъектами гражданско-правовых отношений.³

Таким образом, анализ законодательства РФ и научной юридической литературы, на наш взгляд, позволяет признать холдинги субъектами предпринимательской деятельности без образования юридического лица. Однако возможность головной компании определять решения других участников холдинга не позволяет отнести холдинги к простому товариществу.

Это мнение соответствует классическому определению холдинговых компаний, сделанному американскими учеными-экономистами Г. Гутманом и Г. Дугаллой, которое приводит в своей работе В.Е. Мотылев: "В наиболее общепринятом употреблении этого термина - холдинговая компания есть корпорация, которая владеет пакетом акций, дающим право голоса другой корпорации, достаточным для того, чтобы иметь над нею деловой контроль"⁴.

Гражданский кодекс РФ, говоря о возможности определять решение, использует термин "преобладающее" в двух различных смыслах, порождая тем самым неоднозначные трактовки категории "преобладания". Так, в ст.105 ГК РФ преобладающим признается участие в уставном капитале, предоставляющее возможность определять решения, принимаемые таким обществом и являющееся основанием для признания хозяйственного общества дочерним. В ст. 106 ГК РФ через преобладание определяется общество, участвующее в уставном капитале другого общества, которое признается в этом случае зависимым.

Основанием для установления экономической зависимости может стать не только преобладающее участие основного общества в уставном капитале дочернего, но и наличие договора или иных обстоятельств, позволяющих основному обществу определять решения дочернего или влиять на решения зависимого общества. При этом преимущественным основанием и способом осуществления экономической власти является, конечно, обладание значительной долей уставного капитала. Это основание отличается своим постоянством и распространяется на все сферы руководства деятельности дочернего общества, а не только, например, на коммерческую деятельность, как это имеет место при системной зависимости общества от давальческих контрактов.

В соответствии с российским законодательством основным может быть как хозяйственное общество – акционерное, с ограниченной или дополнительной ответственностью – так и товарищество: полное или коммандитное (на вере); дочерним (зависимым) может быть только хозяйственное общество (ст.ст.105, 106 ГК РФ). Такой вывод следует из логики и общего смысла, содержащихся в указанных статьях, хотя норма ст.106 РФ, в отличие от ст.105 ГК РФ, косвенным образом отказывает хозяйственным товариществам в праве быть основными по отношению к зависимым обществам (см. схему 3).

Схема 3. Юридические лица. Хозяйственные товарищества и общества. Дочерние и зависимые общества

┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Дочернее общество (ст.105 ГК РФ) │

│ │

│┌────────────────────────────────────┐ ┌───────────────────────────────────┐│

││ Основное общество (товарищество) │ │ Дочернее общество ││

││ │ если: │ ││

││ ┌────────────────────────┴────────┴───────────────────────┐ ││

││┌────────┐ │┌───────────────────────────────────────────────────────┐│ ┌───────┐││

│││ ├─┤│"О" имеет преобладающее участие в уставном капитале "Д"│├─┤ │││

│││ │ │└───────────────────────────────────────────────────────┘│ │ │││

│││ │ │ или │ │ │││

│││ "О" │ │┌───────────────────────────────────────────────────────┐│ │ "Д" │││

│││ │ ││Имеет место договор между "О" и "Д", по которому "О"││ │ │││

│││ ├─┤│может давать обществу "Д" обязательные для исполнения│├─┤ │││

│││ │ ││указания ││ │ │││

│││ │ │└───────────────────────────────────────────────────────┘│ │ │││

│││ │ │ или │ │ │││

│││ │ │┌───────────────────────────────────────────────────────┐│ │ │││

│││ ├─┤│"О" имеет иную возможность определять решения,│├─┤ │││

│││ │ ││принимаемые обществом "Д" ││ │ │││

││└────┬───┘ │└───────────────────────────────────────────────────────┘│ └───┬───┘││

││ │ └────────────────────────┬────┬───┬───────────────────────┘ │ ││

│└─────┼──────────────────────────────┘ │ └──────────────────────────────┼────┘│

│ │ │ │ │

│┌─────┴───────────────────────────────────┴──────────────────────────────────┴────┐│

││ Юридические последствия ││

│└────────┬────────────────────────────────────────────────────────────────┬───────┘│

│ │ │ │

│┌────────┴─────────────────────────────────┐ ┌────────────────────────────┴───────┐│

││* "О" солидарно отвечает с "Д" по сделкам,│ │* "Д" не отвечает по долгам "О" ││

││ заключенным последним во исполнение │ │ ││

││обязательных для него указаний "О" в слу- │ │* Акционеры общества "Д" (и другие ││

││чаях, когда "О" имеет право давать такие │ │участники) вправе потребовать от "О"││

││указания │ │ возмещения убытков, причиненных им ││

││* "О" несет субсидиарную (дополнительную) │ │по вине "О", если иное не установле-││

││ответственность по долгам "Д" в случае │ │но законами о хозяйственных ││

││банкротства последнего по вине "О" (при│ │обществах ││

││ недостаточности имущества у "Д")* │ │ ││

│└──────────────────────────────────────────┘ └────────────────────────────────────┘│

Продолжение схемы 3

_____________________________________________________________________________________________________

│* О возможности подобной ответственности в других случаях, а также ответственности │

│ иных лиц (в т.ч. других организационно-правовых форм) │

┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Зависимое общество (ст. 106 ГК РФ) │

│ │

│┌─────────────────────────────────────────┐ ┌─────────────────────────────────────┐│

││ Преобладающее общество │ │ Зависимое общество ││

││┌────────────────────────────────────────┴─┴────────────────────────────────────┐││

│││Преобладающему обществу должно принадлежать более 20% уставного капитала ООО │││

│││или количества голосующих акций АО │││

││└────────────────────────────────────────┬─┬────────────────────────────────────┘││

│└───────────────────┬─────────────────────┘ └─────────────────────┬───────────────┘│

│ │ │ │

│┌───────────────────┴─────────────────────────────────────────────┴───────────────┐│

││ Юридические последствия ││

││ ││

││* Пределы взаимного участия обществ в уставных капиталах друг друга и число ││

││ голосов каждого на общем собрании определяются законом ││

││ ││

││* Преобладающее общество обязано незамедлительно опубликовать сведения о ││

││ приобретении указанных 20% ││

│└─────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘│

└───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │

│ │ Права и обязанности товарищей │ │

│ │ │ │

│ │Права: │ │

│ │- право каждого на ведение общих дел, если договором не установлено, что подоб-│ │

│ │ ные действия осуществляются отдельными участниками либо совместно (полномочие│ │

│ │ на совершение сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью│ │

│ │ или письменным договором простого товарищества) │ │

│ │- на ознакомление со всей документацией по ведению дел (отказ от этого │ │

│ │ права или его ограничение ничтожны) │ │

│ │- получать прибыль пропорционально стоимости внесенных ими вкладов │ │

│ │ │ │

│ │Обязанности (ст.1046 ГК РФ): │ │

│ │- нести расходы и убытки пропорционально стоимости их вкладов, если иное не │ │

│ │ определено соглашением (соглашение, полностью освобождающее от участия в пок-│ │

│ │ рытии расходов и убытков или от участия в прибыли, ничтожно) │ │

│ └───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │

│┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐│

││ Ответственность товарищей по общим обязательствам ││

││ ││

││- солидарная, если договор заключен в целях ведения предпринимательской ││

││ деятельности ││

││-долевая, если договор заключен не в целях ведения предпринимательской ││

││ деятельности ││

││-по всем другим (не договорным) общим обязательствам - солидарная ││

│ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │

│ │ Прекращение договора │ │

│ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ │

│ │ │ Основания прекращения договора: │ │ │

│ │ │ │ │ │

│ │ │- достижение предусмотренной договором цели │ │ │

│ │ │- истечение срока договора │ │ │

│ │ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ │ │

│ │ │ │- объявление кого-либо из товарищей недееспособным, ограниченно дееспо-│ │ │ │

│ │ │ │ собным, безвестно отсутствующим или банкротом │ │ │ │

│ │ │ │- смерть товарища, ликвидация или реорганизация участвующего в договоре│ │ │ │

│ │ │ │ юридического лица (если договором не предусмотрена возможность │ │ │ │

│ │ │ │ замещения товарища правопреемниками) │ │ │ │

│ │ │ │- отказ товарища от дальнейшего участия в бессрочном договоре с │ │ │ │

│ │ │ │ обязательным заявлением об этом не менее чем за три месяца │ │ │ │

Продолжение схемы 3

│ │ │ │- расторжение договора (с указанием срока и цели деятельности в качест-│ │ │ │

│ │ │ │ ве отменительного условия) по требованию товарища по уважительной │ │ │ │

│ │ │ │ причине с возмещением остальным товарищам причиненного этим реального│ │ │ │

│ │ │ │ ущерба │ │ │ │

│ │ │ │- выдел доли товарища по требованию его кредитора │ │ │ │

│ │ │ │ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ │ │ │

│ │ │ │ │Вышеперечисленное является основанием прекращения договора, если │ │ │ │ │

│ │ │ │ │договором или последующим соглашением не предусмотрено сохранение │ │ │ │ │

│ │ │ │ │договора в отношениях мехду остальными товарищами │ │ │ │ │

│ │ │ │ └───────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ │ │

│ │ │ └───────────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │ │

│ │ └───────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │ │

│ └───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │

│ │ Последствия прекращения договора │ │

│ │ │ │

│ │* Вещи, переданные в общее пользование и (или) владение, возвращаются │ │

│ │ предоставившим их товарищам без вознаграждения, │ │

│ │ если иное не предусмотрено соглашением сторон │ │

│ │* Раздел имущества, находящегося в общей собственности │ │

│ └───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │

│ ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │

│ │ Негласное товарищество │ │

│ │ │ │

│ │ - существование которого не раскрывается для третьих лиц │ │

│ └───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘ │

└───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

В условиях рыночной экономики холдинговые компании в России возникли не только в процессе приватизации, но и в результате интеграции нескольких организаций одной отрасли (например, банковские холдинговые структуры) или в результате межотраслевой интеграции (компания АО "Лукойл", распространяющая свою деятельность в нефтяной отрасли, сфере машиностроения, фармацевтики и пр.).

Таким образом, холдингом или холдинговой компанией признается только основное общество. Возникает вопрос об определении всей совокупности хозяйственных обществ и товариществ, связанных отношениями зависимости и контроля. Появляется необходимость определения понятия холдинговой компании не только в "узком смысле", как основного (преобладающего) общества, способного определять решения дочерних и зависимых обществ, но и в "широком смысле".

В "широком смысле" холдинговой компанией следует считать совокупность двух или более коммерческих организаций, одной из которых является основное (преобладающее) общество, а остальные – дочерние и/или зависимые общества. Такой подход при определении холдинговой компании используется в проекте Федерального закона "О холдингах". Согласно проекту закона холдингом является совокупность юридических лиц, связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять решения, принимаемые другими участниками.

Говоря о статусе холдинга, следует иметь в виду, что это предпринимательское объединение с частичной правосубъектностью, поскольку входящие в состав холдинга коммерческие организации не утрачивают своей юридической самостоятельности, а холдинговая компания как совокупность организаций не приобретает статуса юридического лица, при этом воля входящих в холдинговую компанию участников определяется волей основного (преобладающего) участника и это небезразлично для акционеров (участников) хозяйственных обществ и товариществ, входящих в холдинг, государственных органов, контрагентов и иных третьих лиц. При наличии юридической независимости входящих в структуру холдинга организаций они являются фактически взаимосвязаными через "систему участий", наличие договорных обязательств, персональный состав органов управления этих организаций.

Лишь в отдельных отношениях, в частности, в области антимонопольного законодательства, холдинговая компания вместе с дочерними предприятиями признается хозяйствующим субъектом и субъектом права, действующим в качестве "группы лиц". Признавая холдинговую компанию в качестве предпринимательского объединения, законодатель определил особые условия ответственности основного общества по обязательствам дочернего; налоговое законодательство предусматривает необходимость ведения консолидированного учета и отчетности совокупности основного и дочерних хозяйственных обществ.

В зарубежном законодательстве и практике традиционно выделяют два типа холдинговой компании: чистые и смешанные. Такое деление ставится в зависимость от того, являются ли основные общества холдинговых компаний только держателями акций дочерних (зависимых) обществ или же наряду с этим занимаются самостоятельной производственной, торговой, банковской или иной коммерческой деятельностью. В чистом холдинге основное (преобладающее) общество владеет контрольными пакетами акций и выполняет только контрольно-управленческие функции по руководству дочерними (зависимыми) обществами. В смешанном холдинге наряду с контролем за деятельностью дочерних (зависимых) обществ основное (преобладающее) общество осуществляет также самостоятельную предпринимательскую деятельность.

Финансовыми холдингами в соответствии с указанным Положением признаются холдинговые компании, более 50% капитала которых составляют ценные бумаги других эмитентов или финансовые активы. Финансовые холдинговые компании могут вести исключительно инвестиционную деятельность, другие виды деятельности для них не допускаются. Финансовая холдинговая компания не имеет права вмешиваться в производственную и коммерческую деятельность дочерних предприятий. Включение представителей финансовой холдинговой компании в состав советов директоров и иных органов управления дочерним предприятием не допускается. Финансовая холдинговая компания имеет право продажи принадлежащих ей акций только на организованном рынке ценных бумаг ‑ фондовой бирже.

Создание холдинговых компаний предоставляет их участникам ряд преимуществ перед другими субъектами рыночных отношений, в частности:

• повышение устойчивости бизнеса;

• управление рисками;

• обеспечение безопасности основных имущественных активов объединения (рискованные операции могут быть перенесены в дочерние общества, поскольку, будучи самостоятельными юридическими лицами, они несут ответственность по своим обязательствам только принадлежащим им имуществом, за исключением случаев привлечения к ответственности основного общества). Стратегия ограничения рисков предусматривает размещение основных ликвидных резервов холдинговой компании в специально созданных для этих целях структурах;

• возможность централизации ряда функций (планирование, организация финансовых потоков, централизованный бухгалтерский учет, правовое обеспечение, кадровая политика, информационное обеспечение, статистика, возможно маркетинг и организация сбыта) в целях экономии управленческих расходов;

• обеспечение единого внутри холдинговой компании налогового и финансового планирования (корпоративные схемы налогового планирования, направленные на снижение налоговых потерь, могут быть основаны, в частности, на "трансфертном" ценообразовании);

• обеспечение конфиденциальности контроля. На верхушке "холдинговой пирамиды" может быть общество, созданное отдельными лицами, чей реальный контроль, осуществляемый через органы управления основного общества, практически скрыт и может быть выявлен только через систему аффилированных лиц;

• холдинговые компании согласно действующему законодательству не подлежат государственной регистрации.

На основании изложенного, можно сказать, что холдинги обладают жесткой структурой управления, централизацией производственных, научно-технических функций, регулированием финансовых потоков и инвестиций.

Законодательные акты не содержат запрета на использование в наименованиях коммерческих организаций терминов: "холдинговая компания" или "холдинг", "корпорация", "концерн", "группа", которые, как правило, отражают цели, экономическое содержание, характер и объем выполняемых организацией функций, масштаб ее деятельности.

С точки зрения экономического содержания холдинговые компании могут представлять собой конгломераты. Конгломератом признают совокупность организаций, которые не имеют каких-либо общих производственных основ, но объединены организационными или финансовыми связями¹. Конгломераты являются диверсифицированными корпоративными образованиями, возникающими в результате межотраслевой интеграции. Широкая диверсификация производства снижает производственные риски, позволяет целенаправленно распоряжаться финансовыми потоками в то направление деятельности, которое может принести наибольшую прибыль в данный момент или будет "нести золотые яйца" в перспективе. Конгломерат может существовать как в организационной форме холдинга, так и в других формах и даже в рамках одной многопрофильной коммерческой организации. Здесь важно подчеркнуть экономическую сущность понятия конгломерат и ее соотношение с правовой формой: не каждая холдинговая компания имеет диверсифицированное производство, т.е. является конгломератом, и не каждый конгломерат обязательно существует в форме холдинга.

Холдинговая компания как совокупность основного (преобладающего) и дочерних (зависимых) хозяйственных обществ является "группой лиц".

При соотнесении понятий "концерн", "конгломерат" и "холдинговая компания" в российском законодательстве и предпринимательской практике следует исходить из экономического содержания первых двух понятий и организационно-правовой сущности понятия "холдинговая компания".