Глава шестая.
О казиях, хатибах, мухтасибе и успешности их дел.
Следует знать дела казиев государства каждого в отдельности. Надо беречь при деле каждого из них, кто учен, воздержан, наиболее честен, кто же не таков, следует смещать и сажать более достойного. Каждого из них пусть обеспечат в достаточной степени ежемесячным вознаграждением, дабы не было причины для него совершать вероломство. Это дело — важное и тонкое, ибо они властвуют над кровью и имуществом мусульман. Если кто вынесет приговор и даст решение по невежеству, алчности или лицеприятию, другим судьям не следует тот плохой приговор подписывать, а уведомить о сем государя; то лицо следует сместить и наказать. Чиновникам же следует заботиться о силе казия, поддерживать его авторитет. Если кто, будь он самым могущественным, покажет высокомерие, не явится на суд, его следует заставить присутствовать силой и неволей. Сподвижники пророка, да будет над ними благословение и мир божий! отправляли правосудие в свое время лично, никому другому не поручали, чтобы проистекло из этого одна правда, никто не мог бы уклониться от правосудия. Во все времена, от времени Адама и до наших дней, у всякого народа, во всяком царстве существовало правосудие, действовала справедливость, пеклись о правильности дел, чтобы сохранить государство,
Глава восьмая.
О разузнавании и осведомлении о делах веры шариата и тому подобном.
Государю следует изучать дела веры, исполнять обычаи веры, сунну и повеления всевышнего, применять их на деле, чтить вероучителей, доставлять им их прожиток из бейт ал-мал, уважать и ценить отшельников и подвижников. Государю также подобает один или два раза в неделю допускать к себе вероучителей, выслушивать от них то, что относится к выполнению божьей воли, слушать толкования к Корану, предания о посланнике, да будет над ним божье благословение и мир! — рассказы о правосудных государях. Пусть будет сердце свободным от мирского дела, пусть прикажет, чтобы, образовав две стороны, они вступали бы в прения, пусть переспросит все, что ему неведомо, а когда узнал, пусть сохранит в сердце. Если так будет в течение некоторого времени, то войдет в обычай; не пройдет много времени, как государь будет знать большинство законов шариата, толкований к Корану и преданий о посланнике, мир над ним! Они сохранятся у него в памяти. Откроется путь религиозных и мирских |55| дел. Он будет знать, что предпринимать и как отвечать, не собьет его с пути ни плоховер, ни еретик; он укрепится мнением и будет приказывать по правосудию и справедливости; пороки, прихоти и ересь исчезнут из его государства, его дланью будут выполнены великие деяния; в его время пресечется основа зла, порок и смуты, укрепится положение правильных людей, не останется смутьянов; в этом мире государь получит добрую славу, а в том и спасение, высокую степень и неисчислимое вознаграждение. И люди во время его правления будут больше стремиться к знанию.
Глава тринадцатая.
О посылке лазутчиков и о мероприятиях ко благу государства и народа.
Надо отправлять лазутчиков постоянно во все места под видом купцов, странников, суфиев, продавцов целительных средств, нищих; пусть они сообщают обо всем, что услышат, чтобы ничто из дел никоим образом не оставалось скрытым, а если произойдет какое событие, будет что нового, чтобы своевременно принять соответствующие меры. Часто бывало, что наместники, мукта, чиновники и эмиры питали непокорство, враждебность, злоумышляли против государя, а прибыл лазутчик, вовремя сообщил государю, вот государь сел на коня, пошел в поход, врасплох обрушился на них, захватил, сделал все их намерения тщетными. Или если какой-нибудь государь с иноземным войском движется походом на страну, государь успеет подготовиться, отразит его. Равным образом, вот сообщили они о положении народа, о благом и несчастном, государи и отнеслись с заботой. Так в свое время делал Азуд ад-даулэ.
Глава восемнадцатая.
О совещаниях государя о делах с учеными и мудрецами
Устройство совещаний доказывает рассудительность, полноту разума и предусмотрительность. У всякого ведь имеется какое-либо знание; всякий что-то знает, один больше, другой меньше, один знает, но никогда не применял и не испытывал на деле, а другой обладает теми же знаниями, а вместе с тем и применял их на деле и испытывал.
Притча. Это вот на что похоже: один прочитал в лекарских книгах о течении болезни, о ее причинах, выучил на память названия лекарств и все, а другой знает те же самые лекарства, лечит, имеет большой опыт, — никогда один не сойдется с другим. Или вот так: один путешествовал, повидал большую часть света, вкусил горячего и холодного, опытен в делах, — такого нельзя сравнить с тем, кто никогда не выходил из дома. В этом смысле ведь сказано, что все мероприятия нужно совершать совместно с мудрыми, старейшими, опытными в мирских делах. Также еще: у одного мысль — острее, он способен быстро разбираться в делах, другой — медлительнее в понимании, поздно входит в существо дела. Мудрые сказали: "Рассуждение одного, как сила одного человека, рассуждение десяти, как сила десяти". Все миряне согласны в том, что не было среди людей никого сильнее разумом, чем пророки, — мир над ними!
|120| Глава тридцать восьмая.
О неторопливости государя в делах государства
Не следует спешить. Когда государь услышит какое-либо известие или ему что-либо покажется, надо проявить относительно того спокойствие, пока он не узнает истинного положения и не распознает ложь от правды. Когда приходят два соперника и говорят один на другого, надо, чтобы им не было известно, на какую сторону склоняется государь, так как тот, за кем правота, может испугаться, не сумеет держать речь, тот же, на чьей стороне неправда, обнаглеет. И приказ всевышнего таков: "кто бы что не сказал до того времени, пока вы не распознаете истины, не отвечайте". Сказал всевышний: "Верующий! если кто-либо неправдой принесет вам какое-либо известие: вы постарайтесь узнать достоверность того". Торопиться — значит потом раскаиваться, а уже будет бесполезно.
Рекомендуемая литература
История
Грюнбаум Г.Э. фон. Классический ислам. Очерк истории (600-1258). Пер. с англ. М., 1988.
Родионов М.А. Классический ислам. СПб., 2000.
Степанянц М.Т. Реформация ислама в 19 веке. М., 1990.
Прозоров С.М. Ислам как идеологическая система. М., 2004.
Право
Очерк исламского права Ж. Баишева http://constitutions.ru/archives/3757
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999 (с. 308–329)
Икбал М. Реконструкция религиозной мысли в Исламе. М., 2002.
Медведев И. П. Правовая культура Византийской империи. СПб., 2001.
Байсс Б. Дж. Дух мусульманского права. М., 2008.
СЕМИНАРЫ
Задача этих семинаров – ознакомится с избранными произведениями, оказавшими значительное влияние на формирование западноевропейской политической науки, теории и философии права. История развития государства и права предполагается в общих чертах известной.
Семинар 1.
Истоки западноевропейского политического мышления
и рождение новой Европы
13-16 вв. в Европе: развитие наук и технологии, открытие новых земель, возрождение интереса к классической традиции; но в то же время; эпидемии чумы, уничтожившей до трети населения Европы, Реформация, религиозные войны и народные восстания. Мартин Лютер (1483-1546), Джон Кальвин (1506-64); собор в Тренте (1545-63); Вестфальский мир 1648 г. и окончание религиозных войн.
Античная и средневековая харизматическая модель правления: status правителя уникален. Идея божественного происхождения монархии: правитель единолично и индивидуально получает особую власть от бога. Эти идеи в период позднего средневековья постепенно уступают место пониманию безличной природы публичной власти: так интерпретируется status civitatis – состояние городов как независимых политических единиц. Возрождается идея общественного блага, известная еще римскому праву: «наилучшее» состояние для республики» определяется как ситуация, когда все магистраты в своих делах следуют закону и т. д. Так рассуждал (вслед за Аристотелем, Сенекой и др. античными теоретиками права) Фома Аквинский. Гуманисты эпохи кватроченто (напр. Дж. Кампано, 1427-77) именно так описывают путь достижения общего блага для города. Эразм Роттердамский и гуманисты начала 16 в. развивают идею лучшего правления в жанре «зерцала принцев». Томас Мор пишет «Утопию», предлагая новый вариант государства, призванного реализовать идею общего блага.
Одно из самых знаменитых «зерцал принцев» – «Принц (Il Principe)» Николло Макиавелли (1469-1527) содержит переосмысление статуса правителя, позволяющее считать его одним из этапов формирования нового понятия государства. Главная задача правителя – сохранение контроля над существующей структурой власти и над институтами правления в его regnum civitas. Так термин stato начал означать, по словам Скиннера (Хархордин, с. 29), не только идею господствующего режима, но и конкретно указывал на институты правления и средства принуждения, служащие для организации и поддержания порядка в политических сообществах. Это позволяет уже Макиавелли разделять институты lo stato и тех, кто ими руководит. Напротив, сторонники абсолютной монархии (вроде Бодена и др.) настаивали на видении публичной власти как привязанной к личности правителя.
Лучшая форма правления – свободный город. В «Рассуждениях» Макиавелли пишет: «Нетрудно понять, откуда происходит такая любовь народов к свободе, потому что опыт показывает, что города приобретают могущество и богатство только в свободном состоянии»… и это потому, что «величие города основывается не на личной выгоде, а на общем благосостоянии. А общая польза достигается только в республиках».
Против власти церкви и оправдания светской власти церковными средствами резко выступил Марсилий Падуанский, в Defensor pacis (1324) написавший, что церковь не может иметь никакой гражданской юрисдикции. Он же отмечает, что форма правления в конечном итоге не важна, лишь бы обеспечивалось благополучие общества. Дискуссии об этом продолжатся в 17-18 вв. В частности, Локк (Два трактата о правлении) показывает, что ранний республиканизм не проводил эффективного противопоставления между властью народа и государственной властью.
Напротив, Ж. Боден (1530-96) и Франциско Суарез (1548-1617), а затем Гоббс, Руссо и др., настаивали на том, что власть народом передается правителю абсолютно, а не в результате делегирования. Важное отличие от теоретиков «божественного происхождения монархии»: по мнению этих теоретиков абсолютизма естественные условия вынуждают общество учреждать единую и верховную суверенную власть, причем термины res publica, commonwealth и подобные постепенно вытесняются stato, status, state, estat и т.д. Боден говорит о «государстве самом по себе (l’estat en soi)». (Подробнее см. статью Кола в: Хархордин, 83 сл.). Так возникает современный термин state, означающий «государство» (соответствующее русское слово не передает этого смысла – в нем осталось средневековое значение личного господства). постепенно вытесняются харизматические элементы политического руководства, превращаясь в «символы» нации и т. д. Изменяется смысл терминов «лояльность» и «измена». Эта мысль развивается Гоббсом (см. след. семинар), который пишет, что «иметь status значит» иметь пост, дающий достоинство», «доказательство и признак власти».
Рекомендуемая литература
Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.
Боден Ж. Шесть книг о республике (перевод лишь частичный)
Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма (Избранные произведения, М., 1990, с. 61-272).
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999 (Европа и Англия)
Ле Гофф Ж. Цивилизация Средневекового Запада. М., 1992.
Макиавелли Н. Соч. М., 1998 (прежде всего: Государь).
Коплстон Ф. История средневековой философии. М., 1997.
Пиков Г. Г. Из истории западноевропейского средневековья. Новосибирск, 2002.
Хархордин О., изд. Понятие государства в четырех языках. СПб., 2002 (прежде всего, статья Скиннера: 12–74)
Эразм Роттердамский. Философские произведения. М., 1986 (содержит приложение: М. Лютер. О рабстве воли)
Дополнительно о религии в средние века, праве Византии и Руси
и несколько теоретических работ
Право Византии: http://www.nsu.ru/classics/byzantium/index.htm
Андреев Дм. Бордюгов Г. Пространство власти от Владимира Святого до Владимира Путина. М., 2004.
Ахиезер А. С. Россия: критика исторического опыта. Новосибирск, 1995.
Жильсон Э. Избранное: Христианская философия. Пер. с фр. М., 2004.
Жильсон Э. Томизм. М., 2000.
Зеньковский С. Русское старообрядчество. М., 1995.
Калугин В. В. Андрей Курбский и Иван Грозный. Теоретические взгляды и литературная техника древнерусского писателя. М., 1998
Карсавин Л.П. Монашество в средние века. М., 1992.
Культура Византии. Тт. 1-3. М., 1987-91 (разделы о правовой мысли Византии).
Лурье Я. С., Рыков Ю. Д., сост. Переписка Ивана Грозного с Андреем Курбским. М., 1981, 19932
Медведев И. П. Правовая культура Византийской империи. СПб., 2001.
Религия и общество: Хрестоматия по социологии религии. М., 1996.
Рикер П. История и истина. Пер. с фр. И.С. Вдовиной и др. М., 2002.
Рикер П. Конфликт интерпретаций. Пер. с фр. И.С. Вдовиной и др. М., 2001.
Шевцов С. П. Статьи по истории византийского и славянского правосознания http://www.nsu.ru/classics/Shevtsov_cv.htm
Афонасин Е. В. Гносис. Фрагменты и свидетельства. СПб., 2008 http://www.nsu.ru/classics/gnosis/index.htm
Герасимов Н. К., сост. Мандеи: История, литература, религия. СПб, 2001.
Далай-лама XIV. Буддизм Тибета. М., 1991.
Кассер Р., Вюрст Г., ред. Евангелие от Иуды. По Кодексу Чакос, пер. с англ. под ред. И. П. Давыдова. М., 2006.
Лобье П. де. Эсхатология. М., 2004.
Свенцицкая И. С., Трофимова М. К., изд. Апокрифы древних христиан. Исследование, тексты, комментарии. Москва, 1989.
Смагина Е. Б., изд. Кефалайа («Главы»). Коптский манихейский трактат, пер. с коптского, комментарий, глоссарий и указатель. Москва, 1998.
Тексты Кумрана. Вып. 1 (Москва, 1971), пер. И. Д. Амусина. Вып. 2 (С.-Петербург, 1996), пер. А. М. Газова-Гинзберга, М. М. Елизаровой и К. Б. Старковой
Четверухин А. С. Сочинения гностиков в Берлинском коптском папирусе 8502. СПБ., 2004.
Эсхатологический сборник. СПб., 2006: http://www.nsu.ru/classics/bibliotheca/Eschatology_book.pdf
Robinson J.M. The Nag Hammadi Library in English. San Francisco, 1988 (3rd ed.) www.gnosis.org
Семинары 2—4
17-18 вв. в Европе: религиозные войны; Тридцатилетняя война (1618-1648), вовлекшая почти все государства Европы и кончившаяся Вестфальским миром – должно быть первым мирным договором между европейскими государствами такого масштаба; английская революция; открытие и освоение заокеанских территорий, в том числе Америки; война США за независимость; французская революция. В культурном плане: век Просвещения и развитие науки (математика, астрономия, физика, биология, медицина) и технологии (мореходное дело, оружие, ремесла). Развитие торговли, прежде всего за счет колоний. Рост населения и улучшение санитарных условий (последняя эпидемия чумы – 1665 г.), начало масштабных миграций населения и процесса урбанизации. Определение политической и национальной карты Европы: возникновение и развитие национальных государств: образование, литература и законодательство на национальных языках.
1. Общество и власть.
Риторика о божественном статусе правителя в 17 в. была еще популярна, например, в «Истинном праве свободных монархий» Якова I, короля Англии (1603-25), где говорится, что даже недостойное поведение монарха не дает права подданным выступить против него, однако доминировать начала теория «общественного договора», имеющая как античные, так и (возможно, в большей степени) германские корни. Канон англиканской церкви 1606 г. эксплицитно осудил теорию общественного договора. В то же время переселенцы в Америку (пилигримы Майфлауэр) в 1620 г. провозгласили, что они вступают в конституционный договор с королем Яковом. Некое подобие общественного договора признавалось в Испании в клятве, которую давали члены Кортеса (парламента).
Первые крупные теоретики столетия Франциско Суарез (О законах и божественном законодателе, 1612) и Гуго Гроций (1583-1645) (О праве войны и мира) отстаивали теорию общественного договора. Суарез считал, что король не назначается богом непосредственно: люди добровольно соглашаются жить в сообществе и передают власть над ним определенному правительству, одному человеку или даже другому государству, которые, сменяясь, принимают затем власть на тех же условиях. Признавая право народа на выбор правительства Гроций тем не менее отказывал им в праве изменить свое решение в дальнейшем.
Томас Гоббс (1588-1679) в знаменитом «Левиафане» и других своих сочинениях разработал теорию в ее классическом варианте. Находящие в «естественном» состоянии люди добровольно подчиняют себя суверену, чье имя «Левиафан», смертный бог. Из этой теории возникает образ человека нового времени: индивидуалистического, материалистического, не религиозного и согласного обменять свободу на безопасность. Правитель не является равноправной стороной в договоре: подданные не могут выступить против него.
Аналогичной позиции придерживался Барух Спиноза (1632-77).
Против теории «абсолютного государства» высказался С. Пуфендорф (1632-94). Полагая, в отличие от Гоббса и подобно Аристотелю, что естественное состояние человека – это не война всех против всех и не состояние варварства, но скорее желание сотрудничества и созидания, он отметил, что одного этого не достаточно для возникновения государства. Люди могли бы жить небольшими общинами. Так что государство не необходимо и создание его есть добровольный договор между правителями и подданными, причем взятые обязательства носят обоюдный характер.
Джон Локк (1632-1704), осмысливая проблемы, возникшие в результате Английской революции 1688 г. (в частности, Палата общин аргументировала низложение Стюартов необходимостью изменить содержание договора между королем и народом), обосновывал необходимость общества в естественном состоянии выбрать для себя правительство в основном для защиты собственности (в широком смысле: их жизни, свобод и имущества) его членов. Причем власть делегируется не абсолютно и может быть отозвана. Власть правительства ограничивает принцип nemo dat, quod non habet, никто не может передать больше власти, чем сам имеет. Поэтому правительство не может, к примеру, неосновательно лишить граждан свободы, собственности или жизни. Следовательно, если правительство переходит пределы этой фидуциарной власти (то есть утрачивает доверие), оно может быть низложено.
Ознакомьтесь подробнее с влиятельным сочинением Локка «Два трактата о правлении». Каковы основные достоинства и недостатки теории «общественного договора»? Видите ли вы в теории Локка какие-либо преимущества по сравнению с другими теориями?
Тема «общественного договора» доминировала в течение 18 в. О ней писали Монтескье во Франции, Кристиан Вольф в Германии, Эммерих де Ваттель в Швейцарии, Карл Антон фон Мартини в Австрии. Эти дискуссии оказались определяющими для грядущей кодификации национальных законодательств, таких как Прусское гражданское законодательство 1794 г. (Фридрих Великий был поклонником Вольтера и Монтескье и даже писал теоретические работы по-французски), Французское 1804 г., Австрийское 1811 г. Кодификации, провозглашали приоритет естественного права над позитивным, гарантировали определенные свободы (в том числе женщинам) и устанавливали принципы уголовной ответственности, хотя в целом (особенно прусская) страдали от чрезмерной детализации во многом так и остались на бумаге. В Англии Иеремия Бентам ратовал за реформу законодательства, не признавая идеи естественного права: главное в реформе – сделать право современным и избавить его от устаревших и несправедливых элементов, пережитков прошлой эпохи. Этот призыв был услышан лишь в 19 в.
Американские политики, авторы «Федералиста» (Federalist papers), также придерживались идеи общественного договора, настаивая, правда, на первичности «народного согласия»: вся власть в конечном итоге восходит к народу (влияние Локка очевидно).
Напротив, Дэвид Юм, признавая важность самой идеи общественного договора, критиковал ее с исторической точки зрения: примитивное общество едва-ли могло заключить «договор»; более надежной представляется идея «привычного повиновения сильному». О повиновении по привычке (habitual obedience) писал и автор комментария к законам Англии Уильям Блэкмор (1765), предлагая рассматривать общественный договор лишь в качестве полезной аллегории.
Жан Жак Руссо в своем сочинении «Об общественном договоре» (1762) радикально переосмыслил исходную идею: речь, с его точки зрения, идет не об обмене свободы на безопасность и не об ограниченном праве управления, которое может быть отозвано, но о «полном отчуждении каждого члена и его прав в пользу всего общества». Идея народного суверенитета сводится далее к понятию «общей воли»: чему-то большему, нежели просто совокупность воль или воля большинства. Эта концепция получила развитие во время французской революции и может считаться философской предшественницей идеологии тоталитарных режимов 20 в.
Иммануил Кант (1724-1804) в «Метафизике нравов» и других своих поздних работах предложил схожую теорию суверенитета как «совокупной воли всех граждан».
2. Сущность права.
Палата общин Англии, обосновывая низложение и казнь короля в 1688 объявила о своем праве на смену правительства в качестве верховной выборной власти в стране. Нечто подобное в Европе произошло впервые. Палата лордов и королевская власть была восстановлена, однако абсолютная власть к ним не вернулась.
За два года до этого в «Двух трактатах о правлении» Локк указывал на необходимость согласия народа в качестве необходимого условия для действенности права, предложив новое «светское» понимание идеи естественного права («разум и есть закон»).
Но еще в 1610 г. Верховный судья Коук в аргументации по «делу Бонхама» отмечал, что «если акт парламента вступит в противоречие с правом (right) и разумом.. то его следует считать ничтожным». Эта идея получила развитие в колониях (1615, Хобарт).
В сочинениях Гоббса также не осталось и следа от старой теории «высшего закона»: естественный закон для него – это не высший этический стандарт, а минимальный набор правил, важных для выживания и сносной жизни.
Напротив, в «Новой Атлантиде» Ф. Бэкон предложил раннюю форму правового позитивизма: закон – это своего рода техника, призванная способствовать реализации определенных целей.
Согласно Спинозе («Политический трактат») «ничто не запрещено законом природы абсолютно, за исключением того, что физически невозможно».
Средний путь, как во многих подобных случаях, избрал Гроций: он предложил доктрину естественного права, которое «было бы действенным, даже если бы бог не существовал или не интересовался человеческими делами» (отсюда формула: esti daremus, если бы мы даже признали, что…). Человек по своей природе существо социальное и склонно к поддержанию общественного порядка, он склонен уважать права других и соблюдать договоренности, так что «естественное право – это распоряжение здравого рассудка».
Пуфендорф предвосхитил Канта, считая, что правила, основанные на разуме, включают в себя запрет наносить вред другому и, если вред все же нанесен, возмещать его; уважать равные права других; признавать достоинство других людей; помогать им в той мере, в какой это возможно и т. д.
От естественного права к естественным правам. Понятие индивидуального права впервые серьезно рассмотрел Гроций: например, право на самооборону, право на получение самого необходимого по честной цене, право на выбор партнера для вступления в брак, право на возмездие и т. д.
В 18 в. теория естественного права и естественных прав, равно как и оппозиция по отношению к ней, получили дальнейшее развитие.
Век Просвещения внес свои коррективы. Теперь право и права в основном рассматривались как человеческие и рациональные. Монтескье (1689-1755) в «Духе законов» (1748) настаивал на том, что чувство справедливости у любого народа предшествует позитивному законодательству.
В Германии Христиан Вольф (1679-1754) предложил целую реформу законодательства (в восьми томах), основанную на идее естественного права. Природа стремится к совершенству, поэтому и законы, выводимые из нее, призваны привести человека к возможно совершенному состоянию. Права человека, такие как свобода, безопасность и право на самозащиту, выводятся из принципа равенства. Это право связывает как правителя, так и починенного: всякий приказ правительства, противоречащий естественному праву, может быть обоснованно оспорен.
Кант обратился к идее внутреннего морального чувства, предложив в качестве морального закона «категорический императив»: поведение человека должно быть таковым, чтобы максима его поступка могла бы стать универсальным законом. Человек не мог, с точки зрения такого морального сознания, трактоваться как средство, но лишь как цель.
Изучите подробнее соответствующие разделы «Критики практического разума».
Интересные примеры практической реализации «естественного права» см. Келли, с. 265-71. Рассмотрите в этой связи также Американскую декларацию независимости 1776 г. и Французскую Декларацию 1789 г.
С критикой доктрины естественного права выступил Дэвид Юм (1711-76): право не есть некий «писаный разум», оно эволюционирует и отражает текущее состояние в обществе, служит определенным целям, ориентировано на пользу. Эта идея восходит к Ж. Вико (1669-1744), присутствует в «Духе законов» Монтескье и затем (в 19-20 вв.) нашла полное выражение в юридической социологии, антропологии и сравнительном правоведении.
Ирландец Эдмунд Бёрк (1723-95) в «Размышлениях о революции во Франции» и других работах настаивал на превосходстве органичной и исторически обусловленной системы права по сравнению с рациональной правовой конструкцией, пусть даже и очень хорошей. С его именем связывается возникновение исторической юриспруденции.
Возникновение конституционализма и первые конституции.
Билль о правах 1689 г., шведская конституция 1772 г., американская Конституция 1787 г., французская Конституция 1792 г.
Доктрина разделения властей. Монтескье (О духе законов, гл. «Конституция Англии»). Реализация этого принципа в писаных конституциях.
Идея судебного контроля. «Физиократы» во Франции: каждый судья, прежде чем применить закон, должен решить, соответствует ли он конституции. США: «Федералист» (п. 78, Гамильтон): ни один судебный акт не может быть действителен, если он противоречит Конституции; дело Мэрбэри против Мэдисона (1803) и расширение полномочий Верховного суда. Франция: в отличие от американской модели, решение суда должно соответствовать не только писаной конституции, но и принципам права и справедливости.
Вопрос о легитимности действий подчиненных органом в ситуации смены конституции и роль слаженной работы бюрократической системы: как и почему даже кардинальная смена верхушки власти зачастую почти не оказывает радикального влияния на функционирование государства на элементарном уровне (Токвилль).
3. Законность и принципы законодательства.
Локк подробно рассмотрел правовые принципы, важные для развития законности, такие, как вопрос о том, связан ли суверен своим собственным законом: «против законе не может быть авторитета»; возможность предусмотреть в законодательстве все возможные нюансы: «законодатель не может предусмотреть все, что может быть полезным для общества», «прерогатива – это власть сделать нечто полезное для общества в ситуации отсутствия правила»; равенство перед законом (независимо от сословия или имущественного положения).
В 18 в. идея законности и равенства всех перед законом получила широкое распространение (теоретически): прусское законодательство Фридриха Великого, американское и французское законодательство. Англия: Энтик против Каррингтона (1765) и др.
О необходимости разработки единых принципов законодательства писал Бёрк (1760-е); Вольтер (в Философском словаре, 1764) перечислил основные из них; авторы «Федералиста» уделили этому ряд разделов (п. 44, 81, 84: обо осуждении без закона, об обратной силе законов, о законодательной отмене судебного решения и т. д.).
Фундаментальное влияние оказал И. Бентам (1748-1832): см. его «Фрагмент о правлении» и «Принципы морали и законодательства», где он предложил модель создания «цензорского правосудия» которое оценивало бы каждое правовое правило на основе «стандарта полезности», который призван обеспечить «наибольшее суммарное счастье наибольшему числу людей».
Как стало известно после публикации в 1945 г. набросков Бентама ко второй части его труда, именно он дал определение права как приказа суверена, подкрепленного угрозой – того, которое получило развитие в трудах его ученика Остина, и разработал теорию повиновения по привычке, также ставшую популярной благодаря Остину (см. след. семинар).
4. Собственность.
В 1604 г. Палата общин Англии установила, что концентрация собственности в руках немногих «противоречит естественному праву и свободе подданных Англии». Гроций писал о праве захвата «добычи» (в том числе военной), добавляя, что для ратификации этого «инстинкта» необходимо дополнительное соглашение между сторонами. Кроме того, он разбирал примеры того, как естественное право occupation, признанное еще в римском праве, может быть нарушено в ситуации крайней необходимости: в ситуации возвращения в естественное состояние, соглашения отменяются.
Локк сделал следующий шаг: само по себе соглашение не является основанием для приобретения, лишь плоды личного труда безусловно принадлежат тому, кто их получил. По этой же причине никто не в праве уменьшить чье-либо владение налогами, кроме случаев, когда собственник сам соглашается на такое ограничение (например, ради общей пользы). Эта идея получила развитие в американском праве в среде колонистов (в том числе и в аргументации против власти Георга III). И напротив: «Все, что выходит за пределы необходимого, не принадлежит работнику: ничто из созданного богом не было предназначено для уничтожения или порчи».
Руссо («Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми») и Лэнге (Linguet) резко выступили против права частной собственности, оказав влияние на теории 19 в., прежде всего марксизм.
5. Преступление и наказание.
Гроций в большой главе своего основного труда (О праве войны и мира, 2.20-21) сформулировал то, что затем легло в основу европейского уголовного права. В частности, он писал, что 1. Никто не может быть наказан за внутренний акт (например, за мысли); 2. Действия, которые не повлияли на других людей прямо или косвенно также не наказуемы. 3. Не может быть общего принципа наказания за «грех», ведь человек по своей природе не совершенен и некоторых вещей он не может избежать. 4. Возмездие не может быть основной целью наказания. Вслед за Сенекой он повторяет, что цель должна быть троякой: исправление преступника, пример для других и изоляция опасных элементов. Наказание должно быть пропорциональным для того, чтобы оно имело эффект (небольшой штраф разорит бедняка, но нисколько не обременит богача).
Аналогично, Локк пишет, что преступление, совершенное человеком, облеченным властью должно наказываться более серьезно, нежели такое же преступление, совершенное простым человеком (правда, в виду он имеет скорее политические, нежели уголовные преступления).
Согласно Пуфендорфу основная цель наказания – сохранение порядка в обществе, а не возмездие или компенсация. Согласно Гоббсу ретроактивное наказание – это не более, чем акт агрессии, выходящий за пределы права. Точно так же наказание (например, заключение под стражу) до того, как факт преступления установлен и вынесено судебное решение есть выход за пределы права.
В 18 в. проблема преступления и наказания (в том числе реформа уголовного права) рассматривалась как законодателями, так и теоретиками права. Ч. Беккария (1738-94) в своем труде «О преступлении и наказании» писал, что каждый гражданин передает обществу лишь малую часть своих свобод, и только в этом объеме общество может прибегать к своему праву наказания». Прежде всего, это относится к действиям, которые не оказывают влияния на окружающих и проблемам личной веры и склонностей. Об этом же писал Блэкстун.
Кроме того, уголовный статут должен быть ясен: «нет ничего более опасного, чем аксиома принятия во внимание духа закона». Лишь строгое законодательство, предоставляющее судье минимум произвола, способно обеспечить правосудие. Монтескье также настаивал на том, что судья должен следовать букве закона, а затем лишь его духу.
Английский юрист Самуэль Ромилли (1757-1818) писал, что общество должно обеспечить людей работой, а не наказывать бедняков за то, что они вынуждены воровать хлеб.
Бентам предложил оценивать каждое наказание с точки зрения общественной полезности и соображений достижения наибольшего счастья (felicific calculus). Напротив, Кант выступил за моральную оценку всякого неправосудного действия, а следовательно нравственную значимость всякого наказания за преступление (прежде всего, для самого преступника).
6. Международное право.
Сочинение Гроция «О праве войны и мира», написанное во время Тридцатилетней войны в Германии и голландского выступления против Испании, обращено к просвещенным народам, которые забыли о естественном праве и человеческих обязательствах (которые верны «даже если бы бога не было»). Источником права народов должны стать, согласно Гроцию, международные договоры и «обычное поведение». Напротив, Пуфендорф (который возглавил первую в истории кафедру естественного права и права народов в Гейдельберге) считал, что только естественное право может регулировать отношения между народами, так как соглашение не может быть соблюдено в ситуации отсутствия «суверена», который бы его контролировал.
Аббат де Сант-Пьер (1713) предложил проект «установления вечного мира в Европе», для чего все европейские страны должны были бы создать федерацию и единый сенат.
Эта идея подробно рассмотрена Кантом в специальной работе «К вечному миру» (см. также его «О поговорке: Может быть, это и верно в теории, но не годится для практики» и соотв. раздел «Основоположения к метафизике нравов»).
Согласно Христиану Вольфу, международное право основывается на своего рода социальный контракте и государства образуют civitas maxima – сверх-государство, подчиняющееся пактам или квази-пактам, которые могут быть выведены из всего объема правил, которым следовали государства в своих взаимоотношениях. Как и люди, государствам, по Вольфу, свойственно стремление к совершенству. Многие из этих положений развил Эммерих де Ваттель (1714-67).
Согласно Бентаму цель международного права (он первым предложил сам термин international) – достижение максимально возможного совокупного благополучия для всех народов на земле. Для этого каждое государство должно преследовать общее благо, извлекая пользу для себя не в ущерб интересам и пользе других государств и, в случае конфликта, стремиться достигнуть своих целей с минимальным уроном для себя и своего противника.
Рекомендуемая литература
Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. Пер., предисл., примеч. Б. Г. Капустина. М., 1998.
Гоббс Т. Левиафан. М., 1936 (и переиздания).
Бекон Ф. Соч. в 2-х тт. М., 1971 (в особенности: т. 1, с. 418, о государстве и праве, и т. 2, «Новая Атлантида» ).
Кант И. Соч. в 7-ми тт. М., 1963. См. также новое издание в 4-х тт.
Локк Дж. Избр. филос. произв. М., 1960.
Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955.
Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М., 1969.
Сорокин П. Преступление и кара, подвиг и награда. СПб., 1999.
Специально о международном праве:
Бус К., Смит С. Теория международных отношений на рубеже столетий. М., 2002.
Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых разъясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1956 (переиздание М., 2001).
Каламкарян Р. А. Эстоппель в международном публичном праве. М., 2001.
Харт Г. Понятие права. СПб., 2005 (глава 10: Международное право) http://www.nsu.ru/classics/law/interest.htm
Lesaffer R., ed. Peace Treaties and International Law in European History. Cambridge, 2004 (великолепный сборник, посвященный 350-летию «Вестфальского мира»). Главы 2-3, 10, 11, 15-16.
См. также мою рецензию в Bryn Bawr Classical Review:
http://ccat.sas.upenn.edu/bmcr/
Семинары 5—7
Середина 19 -- первая половина 20 в. считаются временем возникновения истории, социологии, политологии, антропологии, психологии и правовой теории в качестве самостоятельных научных и образовательных дисциплин. Собственно говоря, и предмет нашего курса, история правовой и политической теории, также в это время впервые осмысливается в качестве самостоятельной науки со своими задачами и методами. Спекулятивная мысль, характерная для предыдущего столетия, была вытеснена более строгим анализом социально-политических процессов и позитивного права. Никогда прежде не предпринималось попыток столь же систематического осмысления истории и теории права и государства.
1. Теория государства в 19 в. существенно усложнилась по сравнению с предыдущими столетиями. В предыдущие века постоянно возникает структура, опирающаяся в той или иной форме на понятие «общественного договора», а в период Высокого Средневековья она уже доминирует. Однако теперь эти времена уходят. В 19 столетии проблема природы государства и условия его адекватного функционирования переосмысливаются заново. Бентам считает «общественный договор» не просто фикцией. По его мнению, это теория ошибочна. К тому же, будучи частью политического словаря Французской революции, она дискредитировала себя, наряду с понятиями естественного права и естественных прав, в качестве теории, которая не смогла ничего противопоставить ни Террору, ни тирании Наполеона. Сильная консервативная реакция, утвердившаяся после 1815 г., в качестве идеологической основы приняла сочинения Э. Бёрка и обрисованную им картину социальных институтов, укорененных в народные ценности и историю, и растущих вместе с ними, а потому не подлежащих планированию на основе чистой теории. Кроме того, теория в 19 веке уже могла опираться на новые науки, такие как экономика, созданная британскими и французскими учеными на протяжении предшествующего столетия; социологию, впервые намеченную французом Огюстом Контом (1798–1857); и эволюционную биологию Чарльза Дарвина (18009–1882). В свете этих наук сведение природы государства к простой формуле или определение ее функционирование по простому рецепту выглядели невозможными. Рассмотрим некоторые из лидирующих в 19 веке теорий государства, которые, естественно, также касались природы и роли права.
2. От экономического либерализма к социализму Гегеля и Маркса.
Политический либерализм, частная собственность и свободный рынок (от Локка до А. Смита): постепенное осознание ограниченности этой теории. Критика теории «свободы договора» между наемным работником и нанимателем (Т. Грин, 1836—82 и др.): признание роли профессиональных и общественных организаций в урегулировании социальных вопросов, а также необходимости государственной социальной политики.
Гегель (1770-1831): «Философия права»
Политическое государство – гражданское общество – моральные ценности. Диалектический метод и идея индивидуальной свободы.
Маркс (1818-83). Применение диалектического метода к философии истории: движущие силы истории, которая есть постоянный конфликт и эволюция, – это интересы (прежде всего экономические) «классов» (социальных групп, объединенных общим отношением к собственности, напр., рабовладельцев, крестьян, рабочих, капиталистов и т. д.). Эксплуатация одного класса другим и эксплуататорский характер всякого государства: «право, мораль, религия – все это буржуазные предрассудки за которыми скрываются интересы буржуазии». Социальная революция, «диктатура пролетариата» и политическая эсхатология. Марксизм и кальвинизм: типологическое сходство.
3. Кодификация национального законодательства и расцвет правового позитивизма. Кодекс Наполеона (1804): попытка придания гражданскому законодательству замкнутой логической формы, ограничение интерпретативной и законодательной функции суда. Другие национальные кодификации.
Влияние Бентама:
Дж. Остин (1790-1859): «предмет юриспруденции – позитивное право в прямом смысле этого слова, право, установленное политически доминирующими (superiors) по отношению к политически подчиненным». «Право – это приказ, подкрепленный санкцией политически доминирующего, или суверена». Концепция «подчинения по привычке». Идея независимости права от морали (концепция «позитивной морали»).
Утилитаризм. Дж. Ст. Милль (1806-73): связь моральности, справедливости и полезности; определение индивидуальной свободы и пределов права. История человечества как история борьбы за свободу. Миль о правах женщин (1869 г.).
Историческая школа права.
Идея «народного духа» у «гейдельбергских романтиков» (Арним, Брентано, братья Гримм) и исторической миссии германской нации: Фихте «Речи к германской нации», его же «Замкнутое торговое государство». Внимание к историческим истокам народных обычаев и национальной культуры.
Тибо о необходимости кодификации германского законодательства: право, основанное на разуме, универсально значимо.
Савиньи: невозможно кодифицировать то, что еще не изучено и не понято в достаточной степени. Германии нужен не «рационалистический» аналог кодекса Наполеона, а ясное понимание исторического происхождения существующих социальных институтов. Концепция Volksgeist.
фон Иеринг: борьба за право в истории человечества. Роль римского права в формировании европейского права.
Кодификация немецкого законодательства (Земельное уложение 1900 г.). Влияние немецкой школы на российских историков права. Шершеневич. Новгородцев.
Отто фон Гирке (1841-1921): основной элемент римского права (индивидуализм и свобода договора) противоречило и противоречит основной идее германского права, которому свойственен коллективизм. Целое больше суммы частей: группа – это не только психологическая ткань, в которую сплетаются сознания индивидов – это некоторого рода высшая реальность, превосходящий индивидуальное и частное социальный порядок. Поэтому ценности этого целого превыше ценностей единичного.
Аналогичным образом, Леон Дюги (1859-1928), социолог школы Конта и Дюргейма, развивал идею «социальной солидарности»: именно внутренние связи в группе являются первичной социальной реальностью и обеспечивают формирования социальных структур и государства. Единственная «реальность» в основе того, что называется государством – это воля тех, кто ее осуществляет. Его цель – обеспечение этих связей эффективным образом, следовательно задача со стороны общества по отношению к государству – контроль за осуществлением этой воли. Всякое стремление государства к суверенитету – это измена интересам группы.
В своих ранних работах Ганс Кельзен, основываясь на идее Юма о том, что должное не может быть выведено из сущего (ought-proposition from is-statement) заключил, что этические нормы не могут быть выведены из простых фактов, а следовательно доктрина естественного права ошибочна. Правовая система должна исследоваться лишь как система «норм», то есть высказываний о должном, безотносительно к их моральной, политической или иной ценности. В результате размывается граница между частным и публичным правом, а также правом и государством.
Подобным же образом один из наиболее самостоятельно мыслящих русских юристов, что привело его в 1937 г. в лагерь, Е. Пашуканис, описывая «переходный период» от капитализма к коммунизму, считал, что право, мораль и государство – это политические институты определенного исторического происхождения. Пролетариат может пользоваться ими в своих интересах, однако он не должен далее их развивать в социалистическом направлении.
Возможно, Гирке и Дюги, равно как Кельзен и Пашуканис не видели всех импликаций своих теорий. Итальянские фашисты, формируя концепцию корпоративного государства, воспользовались идеями Дюги, а национал-социалисты развили концепцию Гирке. Строгий позитивизм в духе Кельзена или Пашуканиса также оказывался на руку возникающим тоталитарным режимам.
Антропологический подход к праву.
Г. Майн (1822-88): внимание к истории развития правовых институтов, однако без привлечения романтической идеи о «народном духе» и на основе сравнительных социально-антропологических методов и эволюционных методов (под влиянием Гегеля и Дарвина). Книга «Древнее право»: исследование древних правовых систем, включая вавилонскую и индийскую (юрист по образованию и роду занятий, автор провел некоторое время в Индии в высокой административной должности): закономерность эволюции права – от доправового состояния к обычному праву и, наконец, кодификации. Те общества, которые далее не эволюционируют, Майн называет статическими, те же, которые способны адаптировать свое право к изменяющимся условиям – динамическими. Причем, развитие права неуклонно ведет к постепенному разрушению опоры на семью и развитию идеи личного обязательства (движение от «статуса» к «контракту»). Ирония в том, что как раз в это время «свобода договора» (например, с перевозчиком или работодателем) была законодательно ограничена в пользу более слабой стороны.
Конечно, эта и ей подобные теории – это слишком произвольное обобщение: приведите контрпримеры!
П. Виноградов (1854-1925) предложил более точную, но все же спекулятивную схему: тотемизм – племенное право – право города-государства -- средневековое прово (комбинация канонического и феодального права) – индивидуалистическая юриспруденция – социалистическое право.
В начале 20 в. исследования в этой области были продолжены, причем излишний схематизм и спекулятивность уступила место конкретным антропологическим исследованиям: Хобхаус, Уеллер и Гинсберг (1915) предложили классификацию обществ по способу получения пищи; Боас, Леви-Брюлль, Фрезер, затем Леви-Стросс и др. антропологи исследовали первобытное мышление и обычаи «примитивных» народов; широко известны книги В. Малиновского «Преступление и обычай в примитивном обществе» (1926) и Х. Хогбина (1934) «Право и порядок в Полинезии». Развивается сравнительное правоведение.
3. Социологическая юриспруденция
Социологический подход к праву получил полное развитие в 20 в., однако его истоки можно усмотреть в работах более ранних авторов, таких как Савиньи, Майн или Маркс.
Однако Огюст Конт (1798-1857) изобрел само слово социология и предложил свой вариант философии истории. Для понимания права и социума не требуется никакой идеологии или трансцендентного закона – значение лишь эмпирические данные (позитивное знание). Именно они ложатся в основу новой науки об обществе.
Герберт Спенсер (1820-1903) предложил версию социального дарвинизма: из поколения в поколение человек накапливает не только знание и навыки, но и чувство социальной ответственности. Так что законодательство в конечном итоге должно исчезнуть, однако (в отличие от Маркса) не в результате социальной революции, но (подобно Конту) в результате развития совершенного социума, основанного на знании и гражданской сознательности.
Рудольф фон Иеринг (1818-92) в своих поздних работах отказался от ранних представлений о праве как совокупности понятий, формируемых в течение столетий, и предложил рассматривать право в качестве общественный механизм гармонизации личных и групповых целей и урегулирования личных и групповых интересов.
«Движение за свободное право» в Германии. Ойген Элрих (1962-1922) и Герман Канторович (1877-1940) выступили против чрезмерно формалистического и буквального понимания права позитивистами. Никакое законодательство не сможет учесть всех нюансов и жизненных ситуаций и не в силах достаточно быстро реагировать на стремительные социальные изменения. Право должно модернизироваться с учетом развития социологии и судья вправе вносить в него изменения (особенно в случает отсутствия подходящей нормы). «Центр тяжести правового развития во все времена располагается не в законодательстве, не в юридической науке и не в судебных решениях, но в самом обществе», пишет Элрих («Основоположение социологии права»). Аналогичным образом во Франции рассуждал Ф. Жени.
Американский юрист Р. Паунд (1870-1964) считал, что «в настоящее время важно сконструировать теорию социальных интересов, которую могли бы применять суды, подобно тому, как ранее они могли применять схемы индивидуальных интересов, которые теперь мы называем теориями естественного права». Это называется social engineering. Подобно передаточным механизмам и смазке право должно обеспечить бесперебойное функционирование общества.
К сожалению, в контексте национал-социализма и большевизма идея отхода от строгого языка права и обращения вместо него к «ценностям» рабочего класса или «здоровому» народному чувству приводила к опасным последствиям. Это выразилось в реформе германского уголовного права, когда принцип «нет преступления без закона» был заменен на «нет преступления без наказания». В этих условиях даже кантианец Г. Радбрух выступил в защиту правового позитивизма. Эмигрировавший в Америку Кельзен также постарался учесть исторический урок и переформулировать свою теорию «базовой нормы» в контексте аналитического подхода к праву (подробнее об этом след. тема).
4. Правовой реализм.
Оливер Холмс (1841-1935): с точки зрения «злодея», стоящего перед судом, право в реальности состоит в том, что решит суд. Таким образом, знание права сводится к способности предсказать решение суда в той или иной ситуации. Сущность права не в нормах, а в решениях суда. Об этом же писал К. Ллевелин.
Скандинавский «реализм» существенно отличается от американского. А. Хагерстрём (1868-1939): что означает мое убеждение в том, что на мне лежит обязательство, это правильно или неправильно и т.д.? Сущность права в моей уверенности в «реальности» этих переживаний. Исследование этих ощущений проводились с привлечением современных данных антропологии и социологии, в том числе на материале примитивных народов. В. Лундстедт, К. Оливекрона и А. Росс распространили эту социально-психологическую теорию на сферу практической юриспруденции: термины, вроде «право» или «обязательство» -- это лишь удобные ярлыки, которые, указывают на формы поведения, прежде всего, в суде, приемлемые в той или иной ситуации. Согласно Россу, студент права, изучающий ту или иную норму правовой системы, всего лишь узнает, что произнесение ее перед судьей породит в разуме судьи определенную реакцию, которая заставит его принять то или иное решение.
5. Собственность. Идея частной собственности получила в 19 в. радикальное развитие. П.-Ж. Прудон (1809-65) объявил всякую излишнюю собственность кражей. Пользуясь сравнением Цицерона, который говорил, что право собственности подобно праву занимать кресло в театре, он спрашивал: может ли человек занимать три кресла? Правда коммунизм (в всех его утопических формах, от Платона до Кампанеллы, равно как и в «научных», как у Маркса) он также не признавал, называя его формой угнетения и рабства: «собственность позволяет сильным эксплуатировать слабых, а коммунизм – слабым сильных».
К. Маркс и его сторонники (в особенности русские и советские марксисты) ратовали за уничтожение не всякой собственности, но только той, которая основана на эксплуатации. Эта теория была, с одной стороны, радикализирована советскими идеологами и экономистами и, с другой стороны, применена к явлениям капиталистического мира такими теоретиками марксизма, как А. Реннер (1850-1950), занимавший высокие должности в правительстве Австрии до прихода нацистов и после падения Третьего рейха. Он считал, что социальные ограничения экономической власти капиталистов позволят эффективным образом разделись собственность на две категории, радикально различающихся как по способу происхождения, так и дальнейшей судьбе при переходе к социальному государству.
6. Уголовное право и наказание.
Вслед за Беккарией (см. ранее) смысл юридической ответственности и цель наказания продолжала переосмысливаться. Продолжался спор о преимуществах и недостатках ретрибутивизма (прежде всего, Гегель) и консеквенциализма (утилитаристы).
Милль настаивал на том, что уголовное право не может наказывать только потому, что то или иное действие общество считает неправильным. Особенно это относится к таким «моральным» преступлениям, как нетрадиционное сексуальное поведение или признание или непризнание того или иного вероисповедания или идеологии. Нужно разграничить сферу публичной и частной жизни и законодательно ограничить вмешательство права в последнюю.
Упомянем Ч. Ломброзо (1836-1909) несколько одиозного антрополога, создателя идеи «криминального человека» (что конечно же сводило на нет всякую моральную ответственность человека за совершенные им преступления) и основателя криминалистики.
В начале 20 в. исследования в области генетической биологии и проблема обусловленности девиантного поведения воспитанием и социальными условиями были продолжены. Известны работы Кенни и Салмонда.
7. В области международного права в конце 19 в. появились такие организации, как Красный крест, получила развитие идея о Лиге наций, о которой говорил еще Кант. Переосмысления требовали такие фундаментальные события, как крушение колониальных империй, Первая мировая война, революции начала 19 в. (Русская, Китайская и др.), а также возникновение тоталитарных режимов и диктатур в СССР, нацистской Германии, Италии, Испании, Японии и др.
Примечательна ранняя теория П. Манчини (1817-89), предвосхитившая дебаты о праве наций на самоопределение в 20 в., о том, что подлинным субъектом международного права являются не государства, а народы.
Рекомендуемая литература
Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. Пер., предисл., примеч. Б. Г. Капустина. М., 1998.
Бус К., Смит С. Теория международных отношений на рубеже столетий. М., 2002.
Каламкарян Р. А. Эстоппель в международном публичном праве. М., 2001.
Милль Дж. Ст. Утилитаризм. О свободе. СПб., 1990 (доступно в эл. виде): http://filosof.historic.ru/books/item/f00/s00/z0000853/index.shtml
Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999.
Остин Дж. Определение области юриспруденции // Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т. 3.
Харт Г. Понятие права. СПб., 2005 (глава 10: Международное право) http://www.nsu.ru/classics/law/interest.htm
Холмс О. У. Общее право. Курс лекций // Российское право в Интернете. 2003. № 2, 3. 2004. № 4 [www.rli.consultant.ru].
Эрлих Ойген. Основоположение социологии права. СПб., 2011.
Kelly J. M. A Short History of Western Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1992 (гл. 8-9)
Lesaffer R., ed. Peace Treaties and International Law in European History. Cambridge, 2004 (великолепный сборник, посвященный 350-летию «Вестфальского мира»). Главы 4, 12-14, 18.
Семинар 8
В период после Второй мировой войны политическое мышление в очередной раз существенно трансформировалось, не в малой степени потому, что разрушилась колониальная система и западный мир «открылся» другим культурам.
Но прежде требовалось политически переосмыслить итоги самой кровавой бойни в истории человечества.
1. Тоталитаризм и нарушение прав человека.
Теории тоталитаризма: Х. Арендт, И. Берлина и др. Большее внимание со стороны государства к проблеме прав человека, экономическая интеграция. общеевропейский суд, устанавливающий стандарты для все государств-членов сообщества. Развитие конституционного правосудия: австрийский суд 1919 г.; Италия и ФРГ (после войны); шведская идея «омбудсмэнов» (независимых чиновников, которые должны расследовать злоупотребления со стороны чиновников) была распространена на другие страны. 20 статья Конституции ФРГ утверждала право граждан выступить против любой попытки со стороны властей нарушить конституционный порядок. Верховный суд США активизировался в сфере конституционного контроля. В Англии вопросы свободы, толерантности и права на частную жизнь рассматривала комиссия Волфендена (1957 г.). Подробнее об этом: С. Моисеев, Философия права, с. 144 сл.
На конституционном уровне западными державами была провозглашена значимость социальной функции государства. Напротив, социалистическая модель СССР показала свою полную несостоятельность.
2. Современное переосмысление сущности права.
Критика Г. Хартом позитивизма Дж. Остина, согласно которому закон есть приказ, подкрепленный угрозой. Формулирование нового понимания права. Право как единство первичных и вторичных правил. Право и мораль. Структура права. Особенности международного права.
Полемика Харта и Дворкина о природе права. Роль правовых принципов в формулировании судебных решений и др. вопросы. Право как целостность.
Фундаментальные человеческие ценности и возрожденное естественное право. Моральность права: Дж. Финнис, Л. Фуллер. Человеческая природа и технический прогресс: «Будущее человеческой природы» Ю. Хабермаса.
3. Переосмысление идеи законности и государственного суверенитета.
Теория справедливости и концепция «права народов» Дж. Ролза. Проблема гражданского неповиновения. Проблема социальной легитимации власти и право народов на защиту от собственного правительства. Возникновение нового «правила признания», провозглашенного победившей партией или в ситуации провозглашения независимости. Дисциплинарные пространства М. Фуко. Теория коммуникативного действия Ю. Хабермаса, его полемика с Дж. Ролзом. Р. Нозик («Анархия, государство и утопия»): концепция «минимального государства» и полемика с Ролзом.
Примечание: данный материал отчасти выходит за рамки курса истории политико-правовых учений и рассматривается здесь в общих чертах. Здесь история заканчивается и начинается современность. Подробно вышеуказанные авторы изучаются в курсах политологии, философии права и теории государства и права.
Рекомендуемая литература
Доклад комиссии Волфендена (1957 г.), изложение в кн.: С. Моисеев, Философия права, с. 144 сл.
Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2006 http://www.nsu.ru/classics/law/interest.htm
(главы 1-5)
Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004.
Дворкин Р. Справедливость и права // Отеч. зап. 2003. № 2.
Кельзен Г. Динамический аспект права // Конституция и власть: сравнительно-исторические исследования. Проблемно-тематический сб. М., 1999.
[Кельзен Г.] Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. пер. / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев. М., 1987–1988.
Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995.
Ролз Дж. Право народов. 1999. (не переведено)
Фуллер Л. Л. Позитивизм и верность праву. Ответ профессору Харту // Изв. вузов. Правоведение. 2005. № 6. С. 124–159.
Фуллер Л. Мораль права. М., 2007.
Фуко М. Интеллектуалы и власть. М., 2002.
Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2001.