ББК 67.93 3-56

ВВЕДЕНИЕ

Рецензенты:

М.И. Кулагин

доктор юридических наук, профессор Ю.И. Саядосц кандидат юридических наук, доцент

Печатается по постановлению

Редакционно-йздательского совета

Московского университета

Зенин И.А.

3-56 Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учебное пособие. - М.: Изд-во МГУ, 1992. - 192 с. ISBN 5-211-02188-6

В учебном пособии основное внимание уделяется источникам и субъектам буржуазного гражданского и торгового права, современ­ному вещному, обязательственному праву, праву интеллектуальной собственности, семейному и наследственному праву.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, практических работников, предпринимателей.

. _?oc,Hioooo(430000Qoeo)-oi8₆₀__{9a ББК} j

077(02)-92 ISJIN Ь 211-02188-6 © Зенин И.А,, 1992

Ж.

Заметное повышение интереса специалистов к зарубежному гражданскому и торговому праву обусловливается необходимо­стью правового обеспечения внешнеэкономических, научно-тех­нических и культурных отношений с капиталистическими страна­ми¹ . Налаживанию и плодотворному развитию этих отношений мешают иногда неповоротливость предприятий и бюрократичес­кие проволочки отдельных ведомств. Порой они дестабилизи­руются неконструктивной политикой некоторых стран, вводящих необоснованные санкции, эмбарго, экспортные и реэкспортные запреты на торговлю с нашей страной. Однако все эти негатив­ные факторы не могут помешать общему процессу расширения разносторонних связей с западными странами.

В русле формирования рыночной экономики деловые отноше­ния с фирмами западных стран развивают государственные, ко­оперативные и иные общественные предприятия и организации. На. партнеров из этих стран все чаще выходят совместные предп­риятия², международные объединения и организации³, различные ассоциации и отдельные граждане, в частности по авторским, па­тентным, брачно-семейным и наследственным делам, в ходе на­учных обменов и туризма. Важное значение для развития внеш­неэкономических связей с развитыми западными странами имеет установление официальных отношений стран Восточной Европы С Европейским экономическим сообществом (Общим рынком), а также заключение между нашей страной и ЕЭС Соглашения о торговом, коммерческом и экономическом сотрудничестве⁴.

Знание частного права также необходимо в связи с правовым оформлением у нас типичных институтов рыночной экономики -гаких, как акционерные общества, концерны, консорциумы, инно-

Далее в работе в качестве синонимов данного термина употребляются понятия "развитые западные страны", "западные" или "развитые" страны.

См.: Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990; Италия - СССР: совместные предприятия. М., 1990.

См.: Совместные предприятия, международные объединения и органи­зации на территории СССР. Нормативные акты и комментарии. Отв. ред. Голубов Г.Д. М., 1989; Рекомендации по подготовке и обоснованию предло­жений о создании и деятельности совместных предприятий на территории СССР. М., 1989.

Пересада В. Мы и "двенадцать" // Правда. 1990. 24 февр.

3

вационные и коммерческй'е банки, малые (рисковые) предприятия, лицензионные договоры на использование объектов интеллекту­альной собственности и ноу-хау. Зарубежный опыт полезен и в деле правового обеспечения новых технических средств создания и использования произведений науки, литературы и искусства (фонограмм, видеограмм, кабельного телевещания, электрогра­фической множительной техники). При этом перед нами стоит задача не простого заимствования категорий западной экономики и правовых понятий, а эффективного использования современно­го зарубежного опыта. В процессе создания рыночной экономики надо заимствовать все полезное из современных методов хозяйст­вования. Не менее важно также заложить оптимальные правовые основы нормального функционирования всей многосложной сис­темы товарно-денежных отношений⁵.

Имущественные и личные неимущественные отношения, явля­ющиеся у нас предметом гражданского права, в развитых запад­ных странах регулируются нормами гражданского и торгового права. В повседневной практике торгово-экономическое, научно-техническое и культурное сотрудничество с данными странами облекается в форму гражданско-правовых отношений с "иност­ранным элементом". Такие отношения регулируются междуна­родным частным правом. В состав последнего входят нормы меж­дународных договоров и соглашений, а также коллизионные нор­мы законодательства отдельных стран. Таковы, например, нормы гражданского законодательства о правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, применении гражданских законов иностранных государств и международных договоров.

В коллизионном праве, как и в гражданском праве, содержатся нормы о субъектах и объектах гражданских прав, сделках, пред­ставительстве, исковой давности, отдельных видах обязательств, праве собственности, авторском, патентном, семейном и наслед­ственном праве. Однако чтобы правильно решить коллизионный вопрос, надо знать не только национальное, но и иностранное

право.

Изучение гражданского и торгового права развитых стран не может быть полностью индифферентным к лежащим в его ос­нове идеям и принципам, к современному состоянию капитализ­ма как социально-экономической формации. "Сейчас мы можем сказать, что Маркс недооценил возможности саморазвития капи­тализма, который смог ассимилировать достижения научно-тех­нической революции и сформировать такие общественно-эконо­мические структуры, которые обеспечили его жизнеспособность, создать в рамках развитого капитализма относительно высокий уровень благосостояния большинства населения, что, разумеет-

⁵ Кудрявцев В., Алексеев С,Калмыков Ю.,Яковлев В. Рынок: мнение юристов // Правда. 1990. 7 июня.

ся, не отменяет его глубоких внутренних противоречий"⁶.

Капитализм сопровождается массовой безработицей, цикли­ческими кризисами, поляризацией благосостояния и многими дру­гими социальными болезнями⁷. Полагают, что новое качествен­ное состояние современного капитализма, более или менее ста­бильное удовлетворение многих человеческих потребностей дос­тигнуто и поддерживается не в последнюю очередь за счет стран "третьего мира"⁸, огромной "периферии" капитализма (больше сотни развивающихся стран)⁹.

Оценивая в совокупности все отмеченные обстоятельства, в том числе наличие классовых интересов и подходов, важно отда-иать приоритет общечеловеческим ценностям, не отгораживать­ся от других стран идеологическими заборами, исходя только из представления о том, что "весь мировой капитализм от основания до вершины" поражен "общим кризисом"¹⁰. Необходимо изучать частное право прежде всего в практических целях нормального международного сотрудничества. Это, конечно, не исключает критических оценок норм частного права, суждений отдельных авторов, их концепций и теорий, а также правовой политики не­которых западных стран или их групп. Кстати сказать, подобная критика нередко звучит и из уст самих буржуазных авторов.

В литературе не раз отмечалось, что в отличие от теории сов­ременного капиталистического государства у нас еще не создана теория буржуазного права. Это относится также к гражданско­му и торговому праву капиталистических государств, несмотря На выход за последнее десятилетие двух учебников по данной дисциплине¹¹, нескольких монографий¹² и сборников норматив-

⁶ Правда. 1989. 26 нояб.

' Давидоу М. Куда движется перестройка? // Правда. 1990. 24 мар-i a

⁶ Мусатов В., Пороховский А. Капиталистическое хозяйство: после очередного перелома // Коммунист. 1989. № 11. С. 120.

' Романов Б.Ф. Смысл цели // Советская Россия. 1990. 14 апр.

Капитализм на исходе столетия / Науч. ред. А.Н. Яковлева. М., 1987. < :. 27.

¹' См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран/Под. ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. М., 1980; Гражданское и торговое пра-1Ю капиталистических государств/Отв. ред. Р.Л. Нарышкина, М., 1983. Ч. 1; 1984. Ч. 2.

См., напр.: X а з о в а О.А. Брак и развод в буржуазном семейном пра­йс. М., 1988; Кузнецов М.Н. Охрана результатов творческой деятель­ности в международном частном праве. М., 1988; Кулагин М.И. Госу­дарственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987; Когдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987; Свя-Д о с ц Ю.И. Правовая охрана научно-технических достижений и советский 'кспорт. М., 1986; Международная передача технологии: правовое регули-1>опание/Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1985; Я ф а е в А.И. Авторское право капиталистических стран. М., 1983.

4

5

ных актов .

Большинство наиболее известных читателю фундаментальных работ зарубежных авторов по гражданскому и торговому пра­ву - это изданные в переводе книги, написанные в середине 40-«60-х годов и даже ранее: "Курс германского гражданского права" Л.Эннекцеруса издан в оригинале в 1931 - 1932 гг.¹⁴; "Основы договорного права" Самонда и Вильямса - в 1945 г.¹⁵; "Осно­вы законодательства о компаниях" Дж. Чарльзворта - в 1954 г.¹⁶; трехтомный курс гражданского права Франции Жюллио де ла Морандьера - в 1958 г.¹⁷; курс гражданского права США Г. Ласка - в 1957 г.¹⁸. В 1947 г. издана в русском переводе кни­га "Английское право" Э. Дженкса¹⁹, в 1948 г. - книга Е. Годемэ "Общая теория обязательств"²⁰. Иначе говоря, это работы, со­держащие сведения о буржуазном гражданском и торговом праве в основном первого послевоенного десятилетия. Более современ­ны: курс гражданского права Японии С. Вагацумы и Т. Ариид-зуми (3-е изд., 1977 г.)²¹, а также книги В. Ансона "Договорное право" (25-е изд., 1979 г.)²², П. Розенберга "Основы патентного права США" (1975 г.)²³, Руперта Кросса "Прецедент в английс­ком праве" (1977 г.)²⁴, Яна Лазара "Собственность в буржуазной

1 См., напр.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: обязательственное право. М., 1989; Граж­ данское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. норма­ тивных актов: авторское право. М., 1988; Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодатель­ ство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987; Гражданское, тор­ говое и семейное право капиталистических стран; Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. М., 1986; Патентное законодательство зарубежных стран. М., 1987. Т. 1-2.

¹⁴ Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. Т.1 (1); 1950. Т.1 (2).

¹⁵ С а м о н д и Вильяме. Основы договорного права / Под ред. Б.А. Флейшиц. М., 1955.

1" Чарльзворт Дж. Основы законодательства о компаниях / Под ред. Б.А. Флейшиц. М., 1958.

¹⁷ Де ла Морандьер Ж. Гражданское право Франции / Под ред. Б.А. Флейшиц. М., 1958. Т. 1; 1960. Т. 2; 1961. Т. 3.

¹⁸ Л а с к Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961.

¹⁹ Джен кс Э. Английское право. М., 1947.

² Годемэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948.

²¹ Вагацума С, Ариидзуми Т. Гражданское право Японии / Под ред. P.O. Халфиной. М., 1983.

²² А н с о н В. Договорное право/Под ред. О.Н. Садикова. М., 1984.

²³ Розенберг П. Основы патентного права США/Под общ. ред. В.П. Мозолина. М., 1979.

²⁴ Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

6

правовой теории" (1980 г.)²⁵, Герберта Штумпфа "Договор о пе­редаче ноу-хау" и "Лицензионный договор" (5-е изд., 1984 г.)²⁶, и Ролана Дюма "Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции" (1986 г.)²⁷.

Настоящее учебное пособие содержит основы современного буржуазного гражданского и торгового права и предназначено для студентов старших курсов юридического факультета МГУ, специализирующихся по кафедрам цивилистического цикла. Ос­новной упор в нем делается на законодательство, доктрину и практику прежде всего стран "треугольника": ЕЭС (Франция, ФРГ, Англия, Испания, Италия и др.), США и Японии. При под-

(отовке книги использовались материалы, собранные автором во ремя научных стажировок в ФРГ, Финляндии и Испании в 1975 1990 гг.

В книге учтены организационные и методические особенности преподавания в МГУ курса буржуазного частного права: неболь­шой период (один семестр), отсутствие семинарских и практичес­ких занятий, незнание студентами повседневной практики приме­нения частно-правовых институтов (купли-продажи, найма, пере­возки и т.п.). С учетом этого в пособии не только освещаются (узловые вопросы каждого правового института, но и даются пояс-1ения, иллюстративные примеры, раскрываются главные тенден­ции развития правового регулирования имущественных и личных ^имущественных отношений в развитых западных странах.

В целях облегчения самостоятельной работы студентов дает-СЛ подробная библиография на русском, немецком, английском, французском, испанском и итальянском языках, доведенная до на­чала 90-х гг.

²⁵ Л а з а р Я. Собственность в буржуазной правовой теории. М., 1985.

²⁶ Ш ту м п ф Г. Договор о передаче ноу-хау. М., 1976; о н же. Лицен­ зионный договор. М., 1988.

²' Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. М., 1989.

Глава 1

ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА

Гражданское и торговое право являются важнейшими отрас­лями зарубежного права. Каково их место в системе всего пра­ва и соотношение между собой? Эти вопросы имеют не только теоретическое, но и большое практическое значение. Право раз­витых западных стран традиционно делится на публичное и час­тное. Гражданское и торговое право - две отрасли, две тесно переплетающиеся ветви частного права. Несмотря на определен­ную трансформацию взглядов на указанное деление права, оно сохраняется и в современных условиях.

По мнению профессора К. Ларенца (ФРГ), публичное право регулирует отношения государства, объединений, общин и дру­гих публичных образований с частными лицами. Частное пра­во, напротив, регламентирует отношения частных лиц¹. Анало­гичное определение дают Паландт и Клунцингер². Известный испанский юрист, член Королевской академии юриспруденции и законодательства Мануэль Альбаладехо определяет публичное право как совокупность норм, регулирующих организацию и де­ятельность государства и других публичных учреждений и их отношения между собой и с частными лицами. Частное же пра­во - это совокупность норм, регулирующих все, что касается частных лиц, а также отношения между ними или с участием публичных учреждений, когда последние осуществляют деятель­ность частного характера (например, государственное ведомство арендует помещение у частного лица)³. Несколько иными сло­вами ту же мысль проводят японские авторы Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми, полагающие, что "все человеческие отношения можно разделить на две группы: на социальные отношения лю­дей как частных лиц (имущественные отношения и гражданское состояние) и как граждан государства (структура и организация государства, реализация суверенитета и т. п.). В первом случае это будут частные правоотношения, во втором - публичные"⁴.

Larenz К. Allgemeiner Teil des Deutschen Biirgerlichen Rechts. Munchen, 1989. S. 1.

2 Palandt. Burgerliches Gesetzbuch. Munchen, 1990. S. 5.; Klunzinger. Einfiihrung in das Burgerliche Recht. Valilen, 1990. S. 11.

³ Albaladejo M. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, 1983. P. 11.

⁴ Вагацума С, Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983. Кн. 1. С. 36.

8

/Ьление права на публичное и частное формально не свойствен­но лишь англо-американской правовой системе, хотя в новейших судебных решениях, а также в юридической английской и аме­риканской литературе оба-эти понятия употребляются в том же шачении, что и на европейском континенте. И это естественно, поскольку указанное деление отражает по-прежнему сохраняю­щий свое значение общий принцип невмешательства буржуазного государства в сферу частной собственности⁵.

Для разграничения публичного и частного права правовой доктриной наряду с субъектами и сферами применения использу­ются также критерии охраняемого законом интереса и соответс-шующего ему метода регулирования. Полагают, что публичное право защищает интересы государства, а частное - интересы час­тых лиц. Отношения, регулируемые публичным правом, харак­теризуются властью и подчинением. Напротив, в сфере частного права отношения строятся на принципе "частной автономии"⁶. "Й частном праве превалируют принципы свободы и равенства, .1 1) публичном - приказа и подчинения"⁷.

В соответствии с изложенным к публичному праву традицион­но относят конституционное, административное, финансовое, уго­ловное и международное публичное право, а к частному - граж-чанское (включая семейное), торговое, трудовое, аграрное (эко­логическое) и международное частное право⁸. Сюда нередко при­числяют также морское, авторское, патентное, биржевое, конку­рентное, акционерное, картельное и экономическое (хозяйствен­ное) право, хотя в законодательстве, лежащем в основе всех этих правовых институтов, переплетаются нормы как частно-, так и иу блично-правового характера.

Разграничение публичного и частного права в отдельных стра­нах осложняется традицией именовать "правом" любой комплекс нормативных актов, регулирующих обособленную сферу общес-i пенных отношений. В силу этой традиции, к примеру, в США, Испании, Финляндии, ФРГ и других странах существует "пра-iiii уличного движения", "продовольственное право", "издатель-< кое право" и "право потребителей"⁹. Подобные "отрасли" права

' См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. М., 1983. Ч. 1. С. 4-5.

¹¹ Larenz К. Op. cit. P. 1.

' Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 36.

* См., H3jip.: Kropholler J. Internationales Privatrecht. Tubingen, 1990; Internationales Privat- und Verfahrensrecht. Munchen, 1990; Kunz K.-H. Interna-11. males Privatrecht. Koln. Berlin. Bonn. Munchen, 1988.

" См.,напр.: Epstein D., Nickles St. Konsumer law. Minn. 1981. P. 7; 11 <■ i с h N., N i с k 1 i t z H.-W. Consumer Legislation in the EC Countries. A Com­parative Analysis. New York - Cincinnati - Toronto - London - Melbourn. 1980; 11 i о s e t a Pont M. Aspectos generates para una introduccion sobre el derecho de

9

обычно формируются на базе совокупностей определенных нор­мативных актов, скажем, о защите потребителей. Одним из при­меров подобных актов может служить закон Испании от 19 июля 1984 г. о защите потребителей и пользователей¹⁰. Однако, если говорить о глубинных причинах "размывания" границ и диффу­зии публичного и частного права, то они заключаются в воз­растании функции экономического регулирования государства, в усилении его вмешательства в частную сферу и, как следствие, в повышении роли публичного права по сравнению с частным, Государство стремится более активно вмешиваться в отношения, которые ранее лежали исключительно в сфере реализации част­ными лицами своих свобод (наложение ограничений на содержа­ние договоров в области аренды земли, найма жилого помещения и т. п.)¹¹. Все это служит питательной почвой различных теорий о стирании граней между публичным и частным правом¹².

Длительное время в литературе в качестве своеобразной чер­ты буржуазного права наряд}' с его делением на публичное и частное отмечается дуализм частного права, т. е. наличие в нем гражданского и торгового права¹³. Возникнув в средние века как "право коммерсантов и торговых товариществ" для регулирова­ния купеческих отношений, в частности в международной морс­кой торговле, современное торговое право, будучи тесно переп­летено с правом гражданским, по-прежнему сохраняет свою ав­тономность. Лишь при отсутствии необходимых норм в торговом праве отношения регулируются гражданским правом. Наряду с гражданскими существуют торговые кодексы и суды¹⁴. В универ­ситетах ФРГ, Испании, Японии и многих других стран отдель­но преподаются (нередко самостоятельными кафедрами) курсы гражданского и торгового права.

В состав гражданского права традиционно включают такие институты, как общие положения о лицах (физических и юриди-

los consumidores. // Estudio de Derecho mercantil en homenaje al profesor Anto­nio Polo. Madrid, 1981. P. 73; Von Hippel Б. Verbraucherschutz. Tubingen, 1979; В а р р е г t W., M a u n z Th. Verlagsrecht: Kommentar zum Gesetz iiber das Verlagsrecht vom- 19.06.1901. Miinchen, 1984.

Ley 26 / 1984, de 24 julio, Genera) para la Defensa de los Consumidores у Usuarios: Boletin Oficial del Estado (ВОЕ) // Gaseta de Madrid. 1984. 24 jul. N 176.

Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 37.

'" Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. К.К. Яичков. М., 1966. С. 8-9.

¹³ Там же. С. 8.

¹⁴ Rehme P. Historia universal del Derecho mercantil. Madrid, 1941. P. 65-86; Sidney Smith R. Historia de los Consulados de Mar (1250-1700). Barcelona, 1978. P. 66; Sanches Calero F. Instituciones de Derecho mercantil. Val- ladolid, 1981; De la Camara Alvare M. Estudios de Derecho mercantil. Madrid, 1978; Baumbach A., Duden K. Handelsgesetzbuch. Munchen, 1978. S. 1; Ripert G., Roblot R. Droit Commercial. Paris, 1981; Smith K., Keenan D., Mercantile law. London, 1982.

чеСКИх), вещное, обязательственное, семейное и наследственное право¹⁵. К торговому праву относят: правовой статус торго-

х товариществ, торговые соглашения (в первую очередь куп-

мю-продажу и перевозку), расчетные, кредитные¹⁶ и страховые ■ мношения¹⁷, морское право¹⁸ и право промышленной собствен­ности¹⁹. Вместе с тем отсутствие четких граней между отноше­ниями, регулируемыми гражданским и торговым правом, порой приводит к их анализу в литературе в рамках единого частно-1 о права (скажем, в Испании и Италии)²⁰ или к изданию общих 'Тюрников нормативных актов.

Кстати сказать, по этой причине в учебниках по гражданско­му праву нередко, хотя и в общей форме, характеризуются такие центральные институты торгового права, как договор купли-про­пажи²¹. Изданный в Испании двухтомник Арансади, называемый Гражданское законодательство", имеет подзаголовок "Торговые иконы" и содержит тексты основных торгово-правовых актов, нключая Торговый кодекс Испании²². Нередко исследуются в • /щнстве отдельные гражданско- и торгово-правовые институты, 1 примеру общие условия договоров²³.

В этой связи заслуживают внимания взгляды различных ав-юров на соотношение гражданского и торгового права, а также i ама идея дуализма частного права. Является ли гражданское и трговое право совокупностью двух отраслей или это единая от­расль права? Каково их соотношение друг с другом и с частным правом в целом? Существует мнение, что гражданское и торговое

' См., напр., пятитомный курс гражданского права Испании М. Альбала-|.-чо (А 1 b а 1 a d e j о М. Curso de Derecho civil Espanol. Barcelona.), изд. в 1982-|'|Щ гг.; четырехтомник "Система гражданского права" Луиса Дьес-Пика-■ ч и Антонио Гульона (D i e z- P i с а г о L., Gull on A. Sistema de Derecho i Ivil. Madrid), изд. в 1981-1983 гг., и "Цивилистические лекции" Альфон-0 де Коссио (De Cossio Al. Dictamenes civiles. Sevilla, 1981).

"' См.: Martin О v i e d о J.-M. Derecho Bancario espanol. Madrid, 1977; Leg-ю1ш ion bancaria espanola. Madrid, 1980.

' См.: Calsada Conde M.A. El seguro voluntario de responsabilidad civU. Madrid, 1980.

^|м См.: Codigo de las leyes maritimas. Madrid, 1980. •

" См.: Legislacion sobre Propiedad Industrial. Madrid, 1984; Fernandez-No v о a C:, Gomez Segade J.A. La modernizacion del Derecho espanol de Mtentes. Madrid, 1984; Roller B. Der know-how-Vertrag nach Schweizerischem FUcht. Zurich, 1980.

См.: L i p ar i N. Derecho Privado. Un ensayo para la ensenanza. Bolonia, 1980; 'i nig an о F. Diritto Privato. Padova, 1981.

См., напр.: Larenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. Zweite Band. Besonderer Iril. Munchen, 1972. S. 6-122.

'' A r a n z a d i . Legislacion civil. Leyes mercantiles. Pamplona, 1975. '•' См.: Garcia-Amigo M. Condiciones generates de los contratos. Madrid, |'.K>9; Condicioni generali del contratto e predisposizione normativa. Camerino, 1983.

10

11

право капиталистических стран является единой отраслью пра­ва²⁴. Напротив, P.O. Халфина, говоря о гражданском праве как одной из основных отраслей права, подчеркивает, что "в буржу­азном обществе оно синоним частного права, охватывающего са­мый широкий круг как имущественных, так и личных отношений. Лишь сравнительно недавно в ряде капиталистических стран из гражданского права стали выделяться такие отрасли, как трудо­вое, семейное, аграрное"²⁵. Вместе с тем в той же работе она говорит о дуализме гражданского и торгового законодательства (с. 10) и гражданского и торгового права (с. 14).

Анализируя особенности англо-американской правовой систе­мы, Е.А. Флейшиц отмечает, что в системе права США (как и в системе права Англии и некоторых других стран) торговое пра­во не выделяется из гражданского права в качестве специальной его ветви. Формально все имущественные отношения общества признаются регулируемыми единым гражданским правом. Одна­ко внимательный анализ истории развития гражданского права названных стран начиная со второй половины XIX в. показывает, что и в этих странах последовательно развивается и занимает все более важное место обширная группа правовых норм, по своему назначению однородных с нормами действующего в других стра­нах (в частности, во Франции и ФРГ) специального торгового права. Ибо "торговое право - это часть гражданского права, спе­циально предназначенная для регулирования в сочетании с так называемым общим гражданским правом организации и поряд­ка деятельности капиталистических предприятий"²⁶. О торговом праве как "специальной ветви гражданского права" Е.А. Флей­шиц пишет также во вступительной статье к т.З "Гражданского права Франции" Л. Жюллио де ла Морандьера²⁷.

Более последовательно за обособленное существование тор­гового права высказывается Р.Л. Нарышкина, полагающая, что в торговом праве, несмотря на его тесную связь с гражданским, были выработаны свои нормы и принципы, неизвестные и даже в определенной мере противоречащие принципам гражданского права. Например, если гражданское право, начиная с римского, всегда отличалось формализмом, торговое право стремилось ос­вободиться от формы, что и нашло отражение в его нормах. Пов­седневное совершенствование торговых сделок, требование быс­троты и беспрепятственности их совершения были несовместимы

С каким бы то ни было формализмом, Есть и другие важные мсобенности торгового права: презумпция возмездности совер­шаемых сделок; отсутствие ограничений процента, взимаемого за кредит; применение повышенной ответственности (независимо от мины); более тщательный учет существующих обычаев; большая мобильность, приспособляемость к изменяющимся потребностям оборота²⁸.

Е.А. Флейшиц права в том, что торговое право есть и в стра­нах англо-американского права: это подтверждает наличие боль­шого числа изданий, именуемых "торговое право"²⁹. Вместе с тем К А. Флейшиц не всегда точно представляет торговое право как часть гражданского. Не во всем права и Р.Л. Нарышкина, как и другие авторы, стоящие на позиции дуализма частного права.

Несмотря на некоторые различия и известную непоследова-к'льность взглядов отдельных авторов, представление о дуализ­ме частного права является преобладающим в литературе. Это представление наиболее близко к истине, хотя в настоящее время уже недостаточно верное и полное. Сегодня уже можно и нужно i оиорить не о дуализме, а о плюрализме частного права. .Тер­мин "дуализм" не подходит, поскольку наряду с гражданским и горговым в частном праве отпочковались или обосабливаются i рудовое, процессуальное, а также семейное и аграрное (эколо-i пческое) право³⁰.

Любопытна в этой связи позиция некоторых японских авто­ром, считающих, что гражданское право содержит общие прин-нини частных правоотношений, а другие отрасли частного права можно называть специальными. К примеру, в трудовом праве, Регулирующем "трудовые" отношения, много того, что "явля-ncfl специальным по отношению к гражданскому праву"³¹. По мнению М. Альбаладехо, гражданское право - это "общее час­тое право", торговое право - "специальное частное право. То i е самое - трудовое право (в части, не имеющей характера пуб­личного права)"³².

('ледует уточнить еще один вопрос - о природе различных отраслей частного права (помимо гражданского). Частное пра-

одвергается все большему дроблению. От чего произошли,

например, трудовое, семейное, аграрное, авторское или патент­ное право: от гражданского и торгового в совокупности или от

Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 3.

Халфина P.O. Вступ. ст. к кн.: Вагацума С, Ариидзу-ми Т. Гражданское право Японии. Кн. 1. С. 5.

Флейшиц Е.А. Вступ. ст. к кн.: Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 5.

² Де лаМорандьер Ж. Гражданское право Франции. М., 1961. Т. 3. С. 6.

'" Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 1. < ' Н 9. ■"' ( :м., напр.: Lowe R. Commercial law. London, 1976.

'" Подробнее см.: 3 е н и н И.А. Гражданское и торговое право современ­ной Испании // Вестн. Моск. ун-та. Сер. Право. 1989. N 2. С. 64.

¹¹ Пягацума С, Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 37-38.

'■' Albaladejo M. Op. cit. P. 12.

12

13

того либо другого? P.O. Халфина считает, что все эти отрас­ли произошли от гражданского права как синонима частного. В современных условиях все это, на наш взгляд, институты частно­го права. При этом отпочковываются они либо от гражданского, либо от торгового: из гражданского "выросли" семейное и трудо­вое право, из торгового - транспортное, банковское право, право промышленной собственности и некоторые другие институты, не­посредственно обслуживающие процессы товарного обмена.

При всем различии отдельных отраслей или институтов част­ного права развитых западных стран им присущи две общие чер­ты: они регулируют имущественные и связанные (а также мно­гие не связанные) с ними личные неимущественные отношения на началах формального юридического равенства участников. Раз­личия касаются прежде всего характера и круга субъектов регу­лируемых ими комплексов отношений: собственности, обязатель­ственных, семейных, трудовых, авторских и др. При этом, как считает, к примеру, испанский юрист Луис Льес-Пикасо, "пра­воотношения являются имущественными, когда речь идет о бла­гах или интересах, имеющих экономическую природу и могущих быть объектом экономической оценки"³³. Признаки имущества раскрываются также в нормативных актах. Например, по ст. 333 Гражданского кодекса Испании имуществом (движимым или нед­вижимым) признаются все вещи, являющиеся или могущие быть объектом присвоения³⁴.

При характеристике буржуазного гражданского и торгового права, его структуры и юридико-техничёской оценке его отдель­ных институтов наблюдается сходство у различных авторов. В частности, и в отечественной, и в зарубежной литературе от­мечается деление буржуазного права на публичное и частное, а последнего - на гражданское, торговое и трудовое. Однако во взглядах отдельных авторов имеются и различия. Так, в отечес­твенной литературе гражданское и торговое право определяет­ся как "совокупность правовых норм, регулирующих на началах формального юридического равенства имущественные и связан­ные с ними неимущественные отношения с целью обеспечения ох­раны капиталистической системы хозяйства и капиталистической частной собственности, в первую очередь частной собственности на средства производства .

В противовес этому зарубежные авторы зачастую истоки пра­ва сводят к "божественному провидению". В упоминавшемся учебнике испанского гражданского права М. Альбаладехо в ка­честве отправной точки права прямо называет Бога, установив-

шего основу справедливого порядка для разработки фундамен­тальных правил, на которых должна строиться совместная жизнь шодей. По его мнению, как и по мнению многих других зарубеж­ных авторов, публичное и частное право составляют так называ-* мое позитивное право, выражающееся в действующих законах, которые, в свою очередь, служат выражением права личности, а последнее - естественного права и установленной богом основы п.якого справедливого порядка³⁶. Разумеется, подобные взгляды на происхождение и сущность права не соответствуют материа­листической правовой доктрине.

Diez-Picaz© L. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Madrid, 1972. P. 49.

³⁴ Codigo civil. Madrid, 1981. P. 157.

³⁵ Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 3.

14

• Albaladecho M. Op. cit. P. 9-11.

15