О директивах на голосование, выдаваемых основным обществом членам совета директоров дочернего общества

Для выяснения вопроса законности выдачи директив на голосование прежде всего следует определить статус членов совета директоров. В соответствии с действующим законодательством члены совета директоров дочернего общества не являются представителями основного с точки зрения гражданского представительства (п. 1 ст. 182 ГК РФ), поскольку членами совета директоров согласно п. 2 ст. 66 Закона об АО могут быть непосредственно физические лица, избранные в состав совета директоров, а не выдвинувший их акционер (участник). Правовая связь между акционером и выдвинутым им лицом в состав совета директоров отсутствует*(1001); член совета директоров состоит в корпоративных отношениях именно с хозяйственным обществом. Исходя из этих обстоятельств, должны решаться различные вопросы, например, о возможности привлечения члена совета директоров к ответственности в соответствии со ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО за убытки, причиненные им обществу. Возникает вопрос: была ли в действиях такого члена совета директоров вина, если он действовал исходя из указаний основного общества? При ныне действующем законодательстве следует признать, что да*(1002). Так, ст. 71 Закона об АО определяет, что член совета директоров при исполнении своих обязанностей должен действовать добросовестно и разумно в интересах акционерного общества, а Кодекс корпоративного поведения уточняет, что "члены совета директоров должны действовать в интересах общества независимо от того, кем была предложена их кандидатура, и кто из акционеров голосовал за их избрание".

Следовательно, при рассмотрении соответствующих вопросов на совете директоров дочернего общества члены совета не имеют обязанности в силу требований закона голосовать в соответствии с выработанной основным обществом позицией. Однако, учитывая наличие между такими членами совета и выдвинувшим их основным обществом, как правило, иных оснований формальной (являются должностными лицами, состоят в органах управления основного общества и проч.) и (или) неформальной зависимости, вероятность программируемого поведения таких членов совета достаточно высока.

В рассматриваемом вопросе проявляется характерное для холдингов несоответствие правовой формы и экономического содержания, существующих реалий и урегулированности этих отношений в законодательстве. Так, во многих крупных холдингах - ОАО "Газпром", ОАО "РЖД", ОАО АФК "Система", ОАО "Связьинвест" и других менее крупных и менее известных группах компаний по аналогии с законодательством, регулирующим управление в акционерных обществах с государственной долей участия*(1003), практикуется выдача членам совета директоров дочернего общества, номинированным в состав совета от основного общества, директив на голосование. Формализация деятельности таких членов совета директоров, "представляющих" основное общество в органах управления дочернего общества, осуществляется в уставах и во внутренних документах основного и дочернего обществ, например, в Регламенте о представителях головной компании холдинга в органах управления дочерних акционерных обществ*(1004).

Представляется, что без внесения в корпоративное законодательство изменений в части установления особенностей управления в вертикально-интегрированных структурах, в том числе путем выдачи директив на голосование основным обществом избранным по его представлению членам совета директоров дочерних обществ, отсутствует реальный механизм правового обеспечения рассматриваемого способа управления в группе компаний.

Действительно, если в ситуации существующего законодательного регулирования попытаться ответить на два вопроса: (1) кто должен нести ответственность за убытки, причиненные дочернему обществу исполнением членом совета директоров директивы на голосование, и (2) какие последствия могут наступить для "непослушного" представителя, который проголосовал вопреки выданной директиве, то мы получим неутешительные ответы с точки зрения защиты прав и интересов как члена совета директоров, так и самого мажоритарного акционера, выдавшего директиву.

Ответ на первый вопрос был уже дан выше: в соответствии со ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО член совета директоров должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно под риском привлечения к имущественной ответственности. Возникает вопрос о наличии в действиях члена совета директоров вины при исполнении директивы на голосование, но представляется, что член совета директоров не может ссылаться на директиву как на основание освобождения его от ответственности до тех пор, пока выдача подобных директив не урегулирована на законодательном уровне. Ответ на второй вопрос - относительно "непослушного" представителя - может быть дан в двух плоскостях. С точки зрения корпоративных правоотношений для члена совета директоров дочернего общества, не исполнившего директиву на голосование, выданную основным, не может наступить существенных неблагоприятных правовых последствий: основное общество может только потребовать досрочного прекращения полномочий всего состава совета директоров и в следующий раз не выдвигать этого кандидата.

Подводя итог рассмотрению вопроса, хотелось бы указать на необходимость урегулирования на уровне действующего законодательства вопроса выдачи директив на голосование для частных холдингов, поскольку внутренними документами нельзя регулировать отношения, относящиеся к компетенции законодателя.

Специалистами предлагаются два пути решения этого вопроса. Первый заключается в возможности предусмотреть членство в совете директоров для юридических лиц, тогда в составе совета будет реальное гражданско-правовое представительство, подобно тому как это осуществляется на общем собрании акционеров (участников). В этом случае доверенность на голосование может содержать указание на варианты голосования, она может быть в любой момент отозвана, и, соответственно, представитель заменен, т.е. все проблемы обеспечения реального воздействия на принятие решений советом директоров будут решены. Однако думается, что в этом случае изменится само предназначение совета директоров как органа управления, состоящего из физических лиц, т.е. из личностей, которые хотя и представлены отдельными акционерами, но избраны общим собранием и призваны с учетом своих профессиональных знаний, навыков, практического опыта в интересах в целом акционерного общества формировать стратегию развития бизнеса, осуществлять мониторинг прав акционеров при принятии решений и проч. Второй подход заключается в узаконивании права акционера давать избранным членам совета директоров директивы на голосование и регламентации обязанности акционера, выдавшего директиву, нести ответственность за последствия, наступившие в связи с ее исполнением.

Представляется, что последний вариант наиболее отвечает сущности корпоративного устройства и целям правового регулирования, обеспечивая интересы мажоритарного собственника, он предусматривает компенсаторные механизмы защиты миноритарных акционеров (участников). Такой подход может быть реализован путем внесения изменений в ст. 71 Закона об АО в части установления солидарной ответственности члена совета директоров, исполнившего директиву на голосование, и лица, выдавшего соответствующую директиву.

При этом нам придется признать, что сущность совета директоров, членам которого выдаются директивы на голосование, существенным образом отличается от стратегического органа управления с персональным профессиональным участием независимых директоров. Очевидно, что при привлечении инвестиций в дочерние общества для завоевания доверия инвесторов мажоритарным участникам придется менять подходы к управлению, в том числе привлекать независимых директоров для участия в советах директоров дочерних обществ.

В российских холдингах используются и другие правовые и организационные механизмы управления дочерними обществами*(1005).