Публичное акционерное общество

Отмечая значение рынка ценных бумаг для развития корпораций, необходимо отметить, что это суждение справедливо не для всех корпоративных организаций, а лишь для тех из них, ценные бумаги которых обращаются на рынке. В гл. I курса уже поднимался вопрос о понятии публичной компании. Остановимся более подробно на этом вопросе.

Как и многие другие термины, широко используемые на практике, понятия "публичные" и "частные компании" не нашли легального закрепления в действующем законодательстве. Прежде всего это связано с тем, что Гражданский кодекс РФ основывается на иных, нежели в некоторых иностранных правопорядках, принципах классификации юридических лиц. Например, деление компаний на частные (private companies) и публичные (public companies)*(784) содержится в британском Законе о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006). В качестве основного отличия двух разновидностей компаний выступает именно свободная продажа акций публичных компаний на фондовом рынке.

Действующее законодательство США устанавливает, что публичной признается компания, обладающая хотя бы одним из следующих признаков:

1) ценные бумаги компании прошли процедуру листинга на фондовой бирже;

2) активы компании превышают 10 млн. долл., а число акционеров более 500;

3) компания зарегистрирована для публичного предложения своих ценных бумаг*(785).

В настоящее время можно выделить несколько подходов отечественных правоведов к рассматриваемому явлению, при этом в каждом случае в качестве публичного расценивается исключительно акционерное общество. В обнародованной несколько лет назад Концепции развития корпоративного законодательства, разработанной Министерством экономического развития и торговли РФ*(786), на период до 2008 г. (п. 26)*(787) предлагалось считать публичными акционерные общества, отвечающие одному из следующих критериев:

- общество хотя бы один раз осуществило размещение своих акций среди неограниченного круга лиц;

- акции общества обращаются среди неограниченного круга лиц на вторичном рынке в результате действий самого общества, его акционеров либо иных лиц (в том числе финансовых посредников), действующих от имени и в интересах общества или акционеров;

- публичный статус компании определен ее уставом.

Не будем касаться вопроса о необходимости закрепления публичного статуса общества в его уставе: в случае соответствующего регулирования данное требование будет органично смотреться в корпоративном законодательстве. Однако вызывает вопросы предложение наделять статусом публичного акционерное общество в случае, если само общество и (или) его акционеры инициировали обращение акций среди неограниченного круга лиц. Во-первых, что считать действиями, которые привели к неограниченному обращению? Продажа акционером нескольких своих акций на вторичном рынке? Но как это может изменить статус самого общества? Во-вторых, не будут ли сознательные действия отдельных акционеров по организации обращения акций среди неограниченного круга лиц в целях наделения общества публичным статусом идти вразрез с интересами как иных акционеров, но и самого общества? Заметим, что в зарубежных правопорядках признание компании публичной приводит к серьезным правовым последствиям*(788).

Второй подход к определению публичного акционерного общества содержится в принятой в 2009 г. Концепции развития гражданского законодательства РФ. По мнению разработчиков концепции, публичными компаниями являются акционерные общества с момента государственной регистрации проспекта их акций, подлежащих размещению среди неограниченного круга лиц по открытой подписке (п. 4.1.5 ч. III).

Следует отметить неудачность последнего определения. Дело в том, что открытая подписка сама по себе уже предполагает, что ценные бумаги будут размещаться среди неограниченного круга лиц. Предположить вероятность размещения по открытой подписке среди заранее определенного круга лиц невозможно, так как в этом случае будет иметь место размещение по закрытой подписке.

Несмотря на отсутствие в действующем отечественном законодательстве определения публичного акционерного общества, в научных целях необходимо попытаться выделить его признаки. На наш взгляд, в качестве публичного акционерного общества выступает юридическое лицо, соответствующее следующим характеристикам.

1. Является открытым акционерным обществом.

Согласно действующему законодательству именно открытое акционерное общество вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и осуществлять их свободную продажу*(789). Закрытые акционерные общества и тем более акционерные общества работников (народных предприятий) такой возможности лишены, равно как и иные юридические лица, которые вообще не вправе эмитировать акции.

Важно отметить, что проведение открытой подписки является правом, а не обязанностью открытого акционерного общества. В России существует огромное число открытых обществ, которые никогда не осуществляли публичного размещения акций.

Следовательно, не всякое открытое акционерное общество может быть названо публичным.

Подавляющее большинство отечественных открытых акционерных обществ было создано в процессе приватизации. При этом ставить знак равенства между таким имевшим место способом приватизации, как "продажа акций акционерных обществ открытого типа"*(790), и понятием "размещение акций" вряд ли уместно. Впоследствии, если вновь созданные акционерные общества и осуществляли размещение акций, то это делалось по закрытой подписке и зачастую в интересах контролирующих акционеров для размывания доли прочих акционеров компании.

2. Акции публичного акционерного общества размещаются среди неограниченного круга владельцев, и (или) при этом они включены фондовой биржей ценных бумаг в котировальный список (прошли процедуру листинга).

Факт открытой подписки на акции (публичное размещение), безусловно, говорит о том, что общество является публичным.

Может возникнуть резонный вопрос: а почему в категорию публичных не попадают юридические лица, по открытой подписке размещающие иные ценные бумаги, например, облигации? Действительно, очень часто эмитенты используют именно облигационный ресурс для привлечения капиталов с открытых рынков. При этом данная возможность используется и закрытыми акционерными обществами*(791), и обществами с ограниченной ответственностью*(792). Действительно, публичное размещение облигаций влечет за собой такие последствия, как необходимость раскрытия информации*(793), что сближает эмитентов облигаций с публичными компаниями. Однако в рассматриваемом случае обязанность по раскрытию информации является исключением из общего правила, согласно которому ни ЗАО, ни ООО информацию о своей деятельности не раскрывают. К тому же следует предположить, что одной из значительных особенностей публичных компаний является готовность предоставить возможность инвесторам участвовать в управлении обществом. А это достигается только путем размещения акций, прежде всего обыкновенных. Даже в случае эмиссии привилегированных акций эмитент допускает возможность предоставления инвесторам права голоса. Например, при решении вопросов о реорганизации и ликвидации компании, об ограничении их прав как владельцев привилегированных акций либо в случае непринятия решения о выплате дивидендов по этой категории акций (п. 4 и 5 ст. 32 Закона об АО). Облигация же не наделяет владельца подобными правами.

Следует особо подчеркнуть, что не всегда публичное размещение акций сопровождается листингом акций на фондовой бирже. Так же как и включение акций фондовой биржей в котировальный список не всегда свидетельствует о том, что компания осуществила публичное размещение акций.

В первом случае действующее законодательство не содержит требования осуществлять открытую подписку на акции исключительно на фондовой бирже*(794). Однако экономические реалии таковы, что, объявляя открытую подписку на акции, эмитенты отдают себе отчет в том, что привлечь сколько-нибудь серьезные средства можно только на биржевых площадках. В связи с этим российские публичные акционерные общества чаще всего осуществляют размещение акций именно на биржах. Хотя ничто не мешает им не пользоваться биржевым способом размещения.

Во втором случае нужно учитывать, что к публичному обращению на фондовой бирже могут быть допущены и акции компании, которая их публично не размещала. Дело в том, что у эмитента может возникнуть намерение инициировать публичное обращение акций. Обычно это делается для подготовки публичного размещения либо ценных бумаг самого эмитента, либо производных ценных бумаг на его акции - депозитарных расписок. Для того чтобы компания прошла процедуру листинга на отечественных биржах, необходимо выполнять целый комплекс действий. Например, п. 4.1.1 Правил допуска ценных бумаг к торгам ОАО "Фондовая биржа "Российская Торговая Система" (далее - Правила допуска РТС)*(795) указывает, что необходимо осуществить регистрацию проспекта ценных бумаг*(796) и отчета об итогах их выпуска, соблюдать требования законодательства РФ о ценных бумагах, в том числе о раскрытии информации на рынке ценных бумаг.

Указанные выше особенности как раз и позволяют отнести ту или иную компанию к разряду публичных. При этом раскрытие информации и улучшение качества корпоративного управления не могут являться основополагающими признаками публичных обществ. Как уже отмечалось ранее, информация может подлежать раскрытию и в обществах с ограниченной ответственностью (при эмиссии облигаций), отнюдь не относящихся к разряду публичных компаний.

Что касается корпоративного управления, то повышение его качества в равной мере должно быть свойственно и публичным, и частным компаниям. На практике встречаются открытые акционерные общества, не имеющие совета директоров, и закрытые акционерные компании, сформировавшие данный орган управления. Тем не менее в среднем именно в публичных обществах уровень соблюдения корпоративных стандартов*(797) (или имитации соблюдения, что возможно в случаях с мошенническими действиями со стороны менеджмента) намного выше, чем в частных. Во многом это обусловлено требованиями биржевых площадок. Например, фондовые биржи имеют возможность в своих правилах допуска к обращению ценных бумаг обязать компании, желающие включения своих ценных бумаг в котировальные листы "А" первого уровня, предоставлять сведения о соблюдении ими положений Кодекса корпоративного поведения*(798).

Может ли публичное акционерное общество иметь суперконцентрированный акционерный капитал? Этот вопрос особенно интересен в условиях наличия в России суперконцентрированного акционерного контроля, при котором контролирующим акционерам принадлежит свыше 75% голосующих акций. Действующее законодательство не запрещает концентрацию акций публичных компаний в одних руках. Хотя в роли ограничителя могут выступить рыночные механизмы. Например, если компания намерена включить свои акции в Котировальный список "А" ОАО РТС, она должна учитывать, что это возможно при соблюдении следующих условий:

- во владении одного лица и его аффилированных лиц находится не более 75% обыкновенных акций эмитента;

- эмитент принял обязательство по предоставлению ОАО РТС информации о том, что одно лицо и его аффилированные лица стали владельцами более 75% обыкновенных акций в течение пяти дней с момента, когда эмитент узнал или должен был узнать об этом*(799).

Заметим, что особый порядок приобретения крупных пакетов акций в рамках гл. XI. 1 Закона об АО также не является отличительным признаком публичности. Дело в том, что положения данной главы распространяются на открытые акционерные общества, однако, как было показано выше, не все ОАО являются публичными компаниями.

При анализе правового статуса публичных компаний может возникнуть резонный вопрос об их численности. Например, в сети Интернет можно получить информацию о компаниях, акции которых прошли процедуру листинга. По информации фондовой биржи ММВБ*(800), в ее котировальные списки включены акции 89 эмитентов. Кроме того, на внесписочном секторе*(801) осуществляются торги по акциям 157 компаний.

Было бы заблуждением полагать, что так называемые публичные компании являются прерогативой крупного бизнеса, а частные - среднего и мелкого. Например, компания Unilever, осуществляющая свою деятельность в России прежде всего посредством ООО "Юнилевер СНГ", впоследствии ООО "Юнилевер РУСЬ", является частной компанией. При этом сумма платежей компании в бюджеты всех уровней Российской Федерации в целом в 2008 г. превысила 1,3 млрд. руб. (в том числе 0,9 млрд. руб. в федеральный бюджет)*(802). Таким образом, эта частная компания по своему масштабу намного превосходит отдельные публичные компании, акции которых прошли процедуру листинга на российских фондовых биржах.

В качестве публичного акционерного общества выступают открытые акционерные общества, акции которых размещаются среди неограниченного круга владельцев, и (или) при этом они включены фондовой биржей ценных бумаг в котировальный список (прошли процедуру листинга).