2. Проблемы иерархического соотношения обычая и договора

В литературе некоторые источники международного права рассматривались в качестве «главного», предоставляя одному из видов источников международного права – договору или международно-правовому обычаю роль ведущего в иерархии источников. В историческом аспекте можно наблюдать определенную эволюцию точек зрения на проблему соотношения международного договора и международного обычая. В середине XIX века одни авторы считали «главным» источником международного права международный договор (Л.А.Комаровский, В.А.Ульяницкий и др.), другие – международный обычай (Ф.Мартенс, Л.Оппенгейм, А.Фердросс и др.). Согласно третьей точке зрения, источники международного права рассматривались равнозначными (Д.Анцилотти). В курсах международного права российских авторов конца последней четверти ХХ –  начала ХХI в. уже не поднимался вопрос о соотношении видов источников международного права с позиции главенства какого-либо из них, либо подчеркивалась равная сила обоих видов источников. В современной доктрине должным подходом к вопросу о соотношении юридической силы международного договора и международного обычая представляется взгляд на виды источников международного права как на самостоятельные и равные формы права.

Форма международного договора и форма международного обычая равны, – пишет О.Луткова, – обе они содержат юридические нормы международного права. Таким образом, иерархии источников международного права не существует. Иерархия устанавливается лишь только между самими нормами международного права. Автор разделяет мнение профессора А.Н.Талалаева, видного специалиста в области права международных договоров, считавшего, что международное право не знает принципа иерархии международно-правовых норм в зависимости от органов государства, которые принимают участие в создании этих норм. Принятие указанного тезиса означало бы отрицание единства государственной власти и единого носителя суверенитета. 

С приведенной выше позицией можно согласиться лишь частично. Мы считаем, что ближе к истине мнение тех авторов, которые признают существование правила (или принципа) иерархии также и в международном праве (Б.Л.Зимненко, И.И.Лукашук,  О.И.Тиунов). В данном случае правильнее говорить не о принципе, а о правиле иерархии международных договоров. Это выражение точнее отражает сущность рассматриваемой ситуации. Дело в том, что это правило существует на доктринальном уровне, нормативно оно нигде не зафиксировано, не имеет абсолютного значения, может применяться по соглашению государств – участников того или иного договора.

Бесспорно, в международном праве источники права не различаются по уровню их юридической обязательности. Международное право не устанавливает иерархии между различными формами права, т. е. иерархии договорных и обычных норм в рамках международной системы. И все же о существовании иерархии источников в международном праве в некоторых случаях можно говорить. В подтверждение можно сослаться на некоторые документы международного характера. Например, ст. 103 Устава ООН связана с установлением иерархии международных обязательств, содержащихся в различных актах. Согласно этой статье, если обязательства государств – членов ООН по Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по Уставу ООН. Необходимо также учитывать положение ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. о том, что международный договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права. 

Далее иерархия может быть установлена в системе отдельного договора. Достаточно сказать, что договор всегда должен толковаться в свете его целей и принципов. 

Необходимо также учитывать иерархию международных договоров, которая зависит от уровня органов государства, представляющих последнее на международной арене. Так, договоры на уровне глав государств стоят выше договоров на уровне правительств. В принципе государства по взаимному соглашению могут отдать преимущество международному договору, заключенному на более низком уровне. Это суверенное право государств, они являются основными творцами норм международного права, по взаимному соглашению могут установить и иерархию договоров, заключенных на различных уровнях, в своих взаимоотношениях. 

Также иерархия существует в системе договорных связей двух государств. Практика государств пошла по тому пути, что международные договоры заключаются на разных уровнях: межгосударственном, межправительственном, межведомственном. Можно предположить, что межведомственный договор вступит в противоречие с межправительственным международным договором, посвященным тому же вопросу. В данной ситуации следует исходить из того, что во взаимоотношениях двух государств международные договоры межведомственного характера должны соответствовать межгосударственным и межправительственным договорам. Это обусловлено иерархией международных договоров. 

Таким образом, исходя из анализа доктрины и практики, можно утверждать, что отсутствие иерархии источников международного права следует рассматривать как общее  правило, которое, однако, имеет некоторые исключения.

Понятие международного обычая, его элементы, значение в правотворчестве и правоприменении уже весьма обстоятельно исследованы в отечественной и зарубежной международно-правовой науке. Член-корреспондент АН СССР Г.И. Тункин отмечал: «Проблема обычных норм международного права является одной из самых важных и вместе с тем одной из самых сложных теоретических проблем международного права»⁴².

Судья Международного Суда ООН проф. Ф.И. Кожевников писал: «Несмотря на неопределенность, шаткость, условность и относительность обычая, было бы неправильно, однако, недооценивать или тем более игнорировать его значение как источника права … Следует отметить, что целый ряд институтов в области международного права покоится исключительно на обычае… Более того, в правовой литературе среди источников положительного международного права обычаю даже нередко отводят первое место по значению, а договорам – второе»⁴³.

Таким образом, представляет интерес проблема соотношения международного договора и обычая.

Договор и обычай имеют ряд общих черт, характеризующих их как источники одной правовой системы:

- Договор и обычай образуются в результате взаимных действий государств или других субъектов международного права и имеют общую юридическую основу - соглашение субъектов, которые создают;

- Оба источника содержат правила поведения, носят обязательный характер, т.е. связывают воли субъектов, их создали. Это означает, что ни одно государство или другой субъект международных правоотношений не мoже произвольно восстановиться от выполнения взятых на себя обязательств. В этом смысле оба источника нуждаются соблюдения одного из основных принципов современного международного права - «pacta sunt servanda «, закрепленного в п. 2 статьи 2 Устава ООН, статьи 26 Венской конвенции о праве договоров 1969 года и других документов. В своей практике государства должны строго соблюдать этот принцип и исходить из того, что все правомерно действующие нормы независимо от формы их выражения должны точно выполняться;

- Несоблюдение или нарушение как договора, так и обычая ведет к одинаковым правовых последствий: к прекращению их действия, возникновения каких-либо требований о

удовлетворения претензий, вытекающих из неисполнения договора или обычая. Во всех случаях юридическая природа компенсационных требований одинакова: они вытекают из факта нарушения существующей в той или иной форме нормы международного права

- Оба источника подчинены действия общих принципов, на базе которых решается вопрос об их правомерности и, соответственно, право на существование;

- Общность договора и обычая выражается в наличии в международном праве смешанных, обычно-договорных норм. Международной практике государств известны многочисленные случаи, когда те же правила поведения для одних государств существуют в договорной форме, а для других - в форме международных обычаев. Такое положение имеет место тогда, когда одни государства уже стали участниками некоего международного договора, а другие, не участвуя в нем, выполняют те же договорные международно-правовые нормы в качестве обычных международно-правовых норм. Например, многие государства ратифицировали Конвенцию ООН по морскому праву 1982 года, а Украина присоединилась к нее только 3 июня 1999 года. Итак, для первой группы государств эта конвенция действовала в качестве договорных норм, а для Украины до указанного срока - в качестве международного обычая. За счет таких смешанных норм, существующих одновременно в двух формах, расширяется круг субъектов, одинаково применяют международное право.

Наличие смешанных норм свидетельствует в пользу тезиса о том, что эти источники не конфликтуют друг с другом, а, наоборот, дополняют и взаимодействуют друг с другом.

Современному международному праву известен ряд обычных норм, базой которых появились положения созданных, произведенных государствами соглашений (конвенций, соглашений), не вступили в законную силу, а также резолюций или деклараций международных организаций, например Генеральной Ассамблеи ООН. Так, развитие и конкретизация закрепленного впервые в Уставе ООН принципа самоопределения народов и наций шли создания обычаев нормы, основой которой стал текст Декларации о

предоставлении независимости колониальным странам и народам, принятой Генеральной Ассамблеей в 1969 году.

Одновременно договор и обычай имеют очень существенные различия:

- Эти различия коренятся в средствах создания договорной и обычаев нормы. Договор всегда возникает с активных действий государств (или других субъектов), направленных на достижение именно такого результата, как писаная норма. Обычай может возникнуть не только из активных, но и с «молчаливых» акций, с бездействия, например отсутствии возражений против практики государства или ряда государств;

- Договор имеет четко выраженный во времени процесс создания. Например, Женевская конференция 1958 года с морского права работала с 24 февраля по 29 апреля 1958 года и создала в этот период четыре документа. Момент вступления договорной нормы в силу также определен во времени. Таким образом, писаная норма характеризуется наличием временного показателя, с которого начинается существование данного источника. Открыты для подписания в результате работы упомянутой конференции конвенции вступили в силу Конвенция о территориальном море и прилежащей зоне - 10 сентября 1964 года, Конвенция об открытом море - 30 сентября 1962 года, Конвенция о континентальный шельф - 10 июня 1964 года и т.д. Писаны нормы вступают в силу или сразу после подписания, или после сдачи государству-депозитарию (хранителю) оговоренной в тексте количества ратификаций или документов о присоединении. Момента вступления документа в силу считается время сдачи последней из необходимых грамот. Иногда может быть обусловлен дополнительный срок - обычно тридцать дней. Так, Соглашение о спасании космонавтов, возвращении космонавтов и возвращении объектов, запущенных в космическое пространство, от 22 апреля 1968 года вступило силы после сдачи пятого документа; Пакты о правах человека 1966 года вступили в силу после сдачи 35 документа и т.д.

Как правило, процесс становления обычая прослеживается с трудом, время его формирование может быть указан лишь приблизительно. Это обстоятельство очень затрудняет применение обычая при решении споров и разногласий, возникающих между субъектами международного права;

- Факт существования конкретного договора есть писаной нормы, может быть подтвержден ссылкой на текст документа. Доказательством же существования обычаев нормы служит исключительно практика государств или, в крайнем случае, наличие каких-либо косвенных признаков, например использование преимуществ, вытекающих из существование обычая; включения обычая во внутреннее законодательство какого-либо государства или ряда государств; определенные акции, свидетельствующие о том, что государство требует от других субъектов выполнения и соблюдения данного обычая, а также такая своеобразная форма доказательства, как отсутствие протеста против определенных действий государств, применяющих обычай. Для примера можно сослаться на международно-правовой обычай установления лимита территориального моря от 3 до 12 морских миль. Данный обычай был признан 96 из 116 государств, имеющих выход в открытое море. Об этом свидетельствовал прежде всего тот факт, что этот обычай был включен в национальное законодательство этих государств о установление и охрану государственных границ. Так, Советский Союз, имевший 12-мильное территориальное море, отразил это в Положении об охране государственной границы СССР от 5 августа 1960 года (с изменениями, внесенными в ст. 3);

- Явное различие договора и обычая обнаруживается при сравнении средств их выражение снаружи. Необходимость для договора письменной формы обусловливает наличие согласованного текста, четких логических связей, формулировок, определенной компактности, что дает возможность его промульгации. Перечисленные качества писаной нормы обеспечивают ее быстрое нахождение и применение, в отличие от обычая, не обладает этими преимуществами;

- Писаная норма подлежит толкованию в случае возникновения неясностей или осложнений при их применении;, в случае несогласия с какими-то отдельными положениями такой нормы государство имеет возможность высказать свою особую позицию путем заявления оговорки по поводу содержания всей нормы или какой-то ее части. Так, СССР сделал оговорку при подписании Конвенции 1958 года с морского права, Женевских конвенций 1949 года о защите жертв войны, Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 года и др.. Делает оговорки к международным договорам и независимая Украина. Обычай не подлежит толкованию, к нему, конечно, не может быть сделана оговорка, что всегда делается в письменной форме;

- Писаная норма имеет еще одну, пожалуй, самое важное для этого периода развития международного права преимущество перед обычаем: обычай всегда следует за практикой, лишь фиксируя ее. Напротив, написанная норма в ряде случаев сам создает практику, устанавливая правила должного поведения государства в новых отраслях сотрудничества или внося изменения в предыдущие нормы. Например, практика освоения Луны и небесных тел еще не сложилась, но основные принципы, которым она должна быть подчинена, уже согласованы и приняты государствами. Они зафиксированы в письменных нормах Договора о принципах деятельности государств по исследования и использования космического пространства, Луны и небесных тел 1967 года;

- Только с писаной нормой связан такой прогрессивный институт современного международного права, как кодификация. Договор как правовая форма является и основным инструментом и конечной целью кодификационных работ, независимо от того, кодификуеться договорное или обычное право. В настоящее время работы по кодификации охватили практически все основные отрасли и институты международного права, включая общие принципы, то есть важнейшие руководящие нормы современного международного права. Успешно завершены работы по кодификации морского, консульского, дипломатического права, идет работа по кодификации основных норм о ответственности государств.

Перечисленные различия свидетельствуют в пользу договора как источника международного права, которая наиболее полно соответствует потребностям государств, их интересам, целям дальнейшего развития самого международного права в современную эпоху.

Несмотря на перечисленные преимущества договорной формы, рано было бы делать вывод о бесполезности обычаю, он имеет все права на существование, обычные нормы входят в состав международно-правовой материи, складываются и применяются сей день. Таким образом, по-прежнему правомерно утверждение, что современное международное право в основном формируется двумя видами источников.

Нормы международного обычного права, как и нормы договорного характера, выражая согласованное волеизъявление государств, юридически обязательны. Такое согласованное волеизъявление выступает основой обеспечения эффективности международного правопорядка, построенного на реализации верховенства права в международных отношениях. Действенность международно-правовых норм, в том числе обычных, обеспечивается общей заинтересованностью государств соблюдать согласованно созданные ими юридические правила. Эффективность международного обычного права обеспечивается последовательным выполнением обычно-правовых норм; добросовестность выполнения является и обязательством государств, и критерием должного их поведения.

В 6-томном «Курсе международного права» напоминается, что «западные юристы ложно утверждали, будто бы Советский Союз признает только договорное международное права и отвергает обычай». Такой подход, как отмечено, объективно нацелен на то, чтобы лишить государство «тех прав, которые не нуждаются ни в каком договорном оформлении». Соответственно, подвергнут критике французский правовед, который «без всяких оснований утверждает, что якобы согласно советской доктрине международный обычай занимает подчиненное положение к двустороннему договору»⁴⁴.

Отрицая подчинение одного основного источника международного права (международного обычая) другому такому источнику (международному договору), в Курсе критикуется и построение обратной иерархии. Так, напоминается о том, что международный обычай считают более значимым источником права, стоящим над международным договором, такие авторы, как Паллиери, Бодеван, Ссель, Кельзен, Гугенхаейм, Морелли. Делается вывод о том, что доводы таких авторов, «прини жающих значение договорного международного права … юридически несостоятельны»⁴⁵.

И действительно, для построения четкой соподчиненности между двумя основными источниками международного права – международными договорами и международным обычаем – нет оснований.

Международное обычное право и международное договорное право не только равнозначимы, но и взаимосвязаны. В их взаимодействии, взаимодополняемости обеспечиваются стержневые функции международного права. И международные обычаи, и международные договоры должны выполняться добросовестно, разумно, с учетом прав участников конкретных правоотношений, с должным уважением признанных интересов всего сообщества государств.

Отсутствие четкой иерархии между международными обычаями и международными конвенциями как основными источниками международного права не умаляет общенаправляющей роли именно международного обычного права.

Оно шире, в силу этого результативнее отражает в себе основные принципы международного права; концентрированно выражает некие императивы поведения: справедливость, добросовестность, недопустимость злоупотребления посредством формального исполнения договорной нормы (sumum jus sumum injuria), уважение к принятым обязательствам erga omnes – т.е. тем, которые отражают взаиморазделяемые наиболее общие представления сообщества государств о должном миропорядке. Л. Оппенгейм утверждал: «Обычай – более старинный и вместе с тем первоначальный источник права вообще и международного права в частности. По этой причине любой международный суд, хотя и должен в первую очередь считаться с имеющимися постановлениями договоров, обязательными для стороны, в случае сомнения будет толковать эти договоры, исходя из международного обычая. Этим объясняется тот факт, что Постоянная палата международного правосудия, на юрисдикцию которой почти повсеместно ссылались при толковании договоров, в широкой степени использовала обычай и сделала существенный вклад в дело обычного международного права»⁴⁶.

В этом смысле международное обычное право устанавливает критерии, которым должны отвечать и нормы договорного характера. Тем самым обеспечивается целостность международного права как системы, недопустимость отступления от предписанных в ней общепризнанных императивов должного поведения. Международное обычное право нацелено на приведение к единству всей системы права (reductio ad unim). Вряд ли такой подход тождествен построению категоричной иерархии: «общее правосознание членов международного сообщества» превалирует над «правомочиями волеизъявительного плана конкретных государств»61. Не о превалировании речь идет. Скорее особое значение международного обычая как основного источника международного права – в объективной востребованности тех общих критериев должного уровня поведения, признаваемых в сообществе государств, которые выше были отмечены. В их числе специально выделим нацеленность на препятствование искажающему эффекту формального исполнения договорных норм в конкретных случаях, когда такое исполнение ведет к явно несправедливому результату. Не случайно Международный Суд обозначает критерии восхождения конкретной договорной нормы к норме общего (обычного) международного права («before a conventional rule can be considered to have become a general rule of International Law»62). Отсюда – подчеркивание Судом основополагающей роли обычных норм в международном правопорядке, в обеспечении широкого международного сотрудничества, в т.ч. и в новых областях отношений государств, предметно пока не урегулированных договорными нормами, что отмечено в доктрине⁴⁷.

Например, принципы определения границ континентального шельфа отражены, по мнению Международного Суда, не в конкретном международном договоре, а в «общем международном праве (general international law)», при этом «необходимо, по логике, обращаться прежде всего к обычному международному праву (to refer primarily to customary international law)»⁴⁸. (Понятие «общее международное право» – это «ядро всей международно-правовой системы», состоящее прежде всего из «обычных норм», обстоятельно охарактеризовано в отечественной⁴⁹ и за Международный Суд также предупредил, что при определении границ шельфа нельзя переоценивать значение международных договоров, в том числе и многосторонних, в ущерб нормам международного обычного права.

Исключительно важна констатация Международного Суда ООН о том, что «стороны конвенции – двусторонней или многосторонней – вправе применить правила, содержащиеся в такой конвенции, к отношениям, которые международное обычное право может с меньшей вероятностью регулировать (which it is less likely that customary international law might govern)». В таком случае, однако, как отметил Международный Суд, «чтение текста данной конвенции должно быть с осторожностью (with caution)». Более того, «такие конвенции, должны рассматриваться на фоне международного обычного права и в его свете толковаться»⁵⁰.

Есть еще одно юридико-техническое преимущество международного обычая перед международным договором как особого фактора правовой стабильности в мире. А. Фердросс пишет, что «международное обычное право является обязательным также и для тех государств, которые в момент его возникновения еще не существовали»⁵¹. Отмечено также, что создание обычных норм международного права «является динамичным процессом правотворчества и более важным, чем создание договоров, в силу универсального уровня применения обычных норм»⁵².