2. Сущность международных договорных норм

В настоящее время международные договоры занимают основное место в системе источников международного права по следующим причинам:

1. Процесс создания договорной нормы в хронологическом плане короче процесса создание обычных норм. Кроме того, воли субъектов международного права при создании договорной нормы имеют более выраженный характер.

2. Процедура заключения, исполнения и денонсации договоров детально разработана и закреплена в кодифицированных международно-правовых актах (Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года и Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 года).

3. Договорная форма предоставляет больше возможностей для согласования воль субъектов, чем какая-либо другая.

Современное международное право характеризуется ростом числа универсальных договоров, которые играют весомую роль в процессе формирования и закрепления норм общего международного права. Однако это не означает, что договор заменил обычай: международно-правовой обычай продолжает регулировать значительный объем межгосударственных отношений. Особенно он необходим тогда, когда требуется единое правовое регулирование международных отношений для всехⁱⁱ.

3. Природа и характерные черты международно-правового обычая

На ранних этапах развития общества уже появлялись некие образцы поведения, принимаемые за должные, за те правила, отступление от которых не допустимо. В общей теории права огромная роль обычного права отмечена, прежде всего, в национальном «раннем праве»: «Обычное право появляется раньше государства», и появление государства вначале «слабо отразилось на действии обычно-правовых систем, они, как и раньше, продолжали делать свое дело».

Постепенно государство все более результативно внедрялось в сферу правового регулирования, особенно его суды. Но и они «вначале руководствовались обычным правом». И уже позднее из правовой сферы «вытеснялись обычно-правовые нормы», чтобы привнести созданное государством в законодательство. В конечном счете «государству удается оттеснить на периферию (но не вытеснить) обычно-правовые системы»⁵.

В международном праве – другой финал: число международных договоров, в том числе кодификационных конвенций, уже сейчас огромно, и оно продолжает расти, но при этом значение обычных норм международного права не уменьшается. Напротив, именно они, как показывает практика Международного Суда ООН, позволяют урегулировать подчас наиболее сложные споры на основе международного права. Тем не менее, при рассмотрении международного обычая (как основного наряду с международным договором источника международного права) специалисты говорят о «спонтанном», «почти не осознанном» правотворчестве, об «исторической ауре легитимности», о «подлинном выражении общественных потребностей и ценностей»⁶.

Упрощая, правоведы пишут, что международный обычай выявляют «из практик государств и их поведения», даже «из конвергенции таких практик»; и коль скоро практика государств, их поведение могут меняться, «могут меняться и международные обычаи». Соответственно, делается вывод о том, что международный обычай отражает такой подход к принятию государствами решений своеобразным «консенсусом фактического поведения», при котором «большинство из них имеют возможность создавать новое право», обязывающее всех (не только создателей), в то время «как само участие государств в этом процессе поощряет их приверженность обычным нормам»⁷. При этом подчеркивается, что только практики государств (того, как фактически ведут себя государства) мало для формирования международного обычая. Нужно еще принятие этой практики как должной в силу права.

Такие упрощенные объяснения, однако, требуют уточнений теоретического порядка, прежде всего вопроса о взаимодействии компонентов, необходимых для формирования международного обычая.

Согласно «классической» интерпретации международного права нормы обычного права формируются именно из комбинированного взаимодействия обоих элементов: установившаяся, широко распространенная, последовательная практика государств; и субъективный элемент (ее признание в качестве права), известный как opinio juris sive necessitatis (убежденность в правомерности и необходимости)⁸, для краткости называемый opinio juris. В силу этого установить содержание обычной нормы международного права сложнее, чем содержание договорной нормы. В отличие от последней, обычная норма международного права не сформулирована аутентичным способом.

Поэтому значим вопрос о свидетельствах общей практики государств и opinio juris. Обычные нормы международного права создаются в основном государствами; особенностью формирования таких норм, как подчеркнуто, является, прежде всего, то, что их возникновение и применение «хронологически предшествуют юридической квалификации. Практика государств не кристаллизуется сразу в международный обычай. Сначала появляется «обыкновение» (usage), которое на определенной стадии развития перерастает в международно-правовой обычай»⁹.

Две составляющие международного обычая – общая практика и opinio juris¹⁰ – взаимообусловлены. Но одни юристы говорят об общей практике государств как о главном факторе формирования обычая, фиксируемом во второстепенном элементе – opinio juris. Предложено даже рассматривать международный обычай именно как общую практику, считая, что значение opinio juris состоит лишь в том, чтобы ее отграничить от юридически не значимой практики (обыкновения), от практики в силу международной вежливости или протокола. По мнению других правоведов, напротив, роль практики государств сводится прежде всего к тому, чтобы доказать существование opinio juris, и именно последний элемент – главный и правосоздающий. Констатируется наличие обычной нормы международного права и в том случае, когда имеется ограниченная практика нескольких государств, но когда имеются доказательства того, что большинство государств исходят из существования такой нормы. Эта же мысль подчеркнута и в отечественной международно-правовой доктрине: «Всеобщность должна быть не атрибутом практики, создавшей обычную правовую норму, а атрибутом признания созданной нормы… Обычная норма общего международного права может быть создана практикой лишь некоторого числа, а не всех государств, но признана в качестве правовой нормы всеми государствами… При этом всеобщность признания не нужно доводить до арифметического совершенства»¹¹.

Международно-правовой обычай применяется и как средство для расширительного толкования договорных норм. Об этом прямо говорится в ст. 38 Венской конвенции о праве международных договоров. А. Н. Талалаев так комментирует эту статью: «Важно то, что договоры по кодификации и прогрессивному развитию международного права имеют цель охватить все государства. Такие договоры, даже в тех случаях, когда не все государства участвуют в них, могут быть частью общего международного права, если государства, не участвующие в них, обычным путем признали их нормы в качестве общеобязательных международно-правовых норм»ⁱⁱⁱ. В привычном понимании правового обычая, он представляет собой правило поведения образованное в результате повторяющихся однородных действий участников правоотношений и признанное в качестве правовой нормы. Однако в последние полвека международно-правовой обычай приобрел новые качественные черты благодаря кодификации и прогрессивному развитию международного права и благодаря резолюциям Генеральной Ассамблеи ООН. У правового обычая стал отпадать признак длительности и повторяемости. Уже известны случаи, когда международно-правовой обычай возникал за небольшой промежуток времени (запуск первого советского искусственного спутника земли породил возникновение обычной нормы о нераспространении государственного суверенитета на космическое пространство).

Данное обстоятельство помогает правовому обычаю проявляться в новых ипостасях и дает ему «второе дыхание». Процесс «создания» или точнее установления обычных норм становится более формализованным и с помощью судебных решений уточняющих и конкретизирующих обычно-правовые нормы.

Процесс образования обычно-правовых норм состоит, как правило, из трех этапов:

а) подтверждение осуществления определенных актов – прецедентов поведения субъектов;

б) убеждение в необходимости признания осуществления этих актов обязательными правилами поведения;

в) утверждение признания осуществления этих актов обязательными правилами поведения с помощью судебного прецедента (в случае возникновения спора).

Такими актами могут быть акты, составляющие весь круг актов внешнеполитических ведомств, решения и практика исполнительных органов, постановления международных и национальных судов, межгосударственные соглашения и т.п.

Особая роль обычая в регулировании международных отношений обуславливается рядом факторов. Среди прочих, особенно значимой является, во-первых, способность международного обычая «в течение незначительного периода времени вести к возникновению правовых норм в новых областях межгосударственных отношений, до того, как государства придут к соглашению в рамках формализованного договорного нормообразования». Во-вторых, положительной чертой обычного нормообразования является то, что оно чаще всего ведет к созданию универсальных норм (за исключением региональных обычных норм). Данные свойства обычая, важные для любой отрасли международного права, приобретают особую значимость в таких отраслях как международное право прав человека и международное гуманитарное право.

Вышесказанное не означает, что роль обычая как источника незначительна в других отраслях международного права. Нельзя забывать о большом значении международно-правового обычая для становления и развития международного морского права международного воздушного права, международного космического права. В качестве примера можно привести принцип суверенитета государств над воздушным пространством над своей территорией, который имеет обычно-правовую природу и сформировался первоначально под воздействием национальных законов, практики государств, в том числе договорной практики и впоследствии получил свое закрепление в Чикагской Конвенции о международной гражданской авиации 1944 г.; принцип свободы исследования и использования космического пространства и целый ряд других норм. В целом, можно смело утверждать, что в международном праве вряд ли найдется отрасль, ни одна из норм которой не получила закрепление в форме обычая.