§ 2. Первобытнообщинное (доюридическое) право и его соотношение с правом юридическим

В современной юридической литературе исторически первый тип права именуют по-разному. Его называют социальным, общесоциальным, обычным, договорным, предправом, протоправом, мононормами, универсальными нормами социальной жизни, изначальной формой социального регулирования, неписанным правом, доюридическим правом.

Разграничение права доюридического и юридического нашло свое отражение еще в древнеримской терминологии. Изначально древнеримские юристы право именовали термином fas, что означало нечто теономное (богоданное), мифическое, весьма авторитетное, непререкаемое – то, что неизбежно должно происходить, соблюдаться. Пришедшее ему на смену светское, человеческое право стало обозначаться словом jus – понятием, включающим в себя право естественное, т. е. данное природой, и положительное, устанавливаемое государством в форме законов, эдиктов магистров, решений сената, права юристов, установлений принцепсов, институций императоров и других источников права.

Доюридическое (первобытнообщинное) право – это, во-первых, моноправо, еще неотграничивающее прав от обязанностей; во-вторых, его субъектами являются все сородичи без разграничения их правоспособности и дееспособности; в-третьих, оно существует только в сознании как обычай, обязательный для всех без исключения; в-четвертых, этот обычай обожествляется как нечто сверхданное, непререкаемое, возникшее само собой; в-пятых, оно обеспечивается жестким общественным мнением, предусматривающим соответствующее воздействие вплоть до изгнания из рода, лишения жизни того, кто обязательный обычай нарушил.

Правовая природа обычаев состоит в том, что они воспринимаются соплеменниками, выражаясь современной терминологией, как высшая справедливость, как нормативность, обязательно соблюдаемая всеми во имя обеспечения жизнедеятельности и безопасности каждого и всех сородичей вместе, гарантированная всеми духовными и физическими возможностями рода, племени.

Правообразующими факторами доюридического права были: а) объективные потребности в соблюдении общих правил при осуществлении совместной деятельности по добыванию средств к существованию, продолжению рода человеческого, его выживанию, его безопасности в борьбе с силами природы; б) страх, порождаемый стихией и вызывающий преклонение перед ней, обожествление ее; в) двойственный характер природы человека, стремящегося к общению, сотрудничеству и в то же время проявляющего эгоизм, враждебность по отношению к другим, особенно иноплеменникам. Эти и другие объективные и субъективные силы обусловили выделение из числа стихийно формирующихся обычаев такую их обособленную группу, которая имела общесоциальную значимость и в силу этого приобрела религиозный оттенок.

Структурными элементами системы первобытнообщинного права являлись: а) субъективное всеобщее убеждение соплеменников о должном поведении в соответствии с надлежащими обычаями; б) потенциальная угроза за их неисполнение; в) активное поведение членов рода по их претворению в жизнь.

Юридическое право возникло и развивается вместе с государством¹. Само название юридическое, (лат. juridicus – судебный, правовой, справедливый) подчеркивает прежде всего усиление защиты права, правды судом, государством – самой могучей силой, созданной людьми для успешного разрешения наиболее злободневных проблем. Юридическое означает в то же время и творение судом правды не только путем придания существующим обычаям обязательного значения, но и создания новых норм. Наряду с судом в установлении необходимых норм по мере развития общества участвуют и другие правотворческие структуры. Формируется система разнообразных источников права. Юридическое право уже точно разграничивает права и обязанности, определяет круг субъектов права, является писанным. Если в доюридическом праве воплощенная в нем справедливость формировалась стихийно, сама собой, то справедливость юридического права опосредуется государством, исходит от него, а потому является политической.

Правообразующими факторами системы юридического права являются:

• социальное право (обычаи);

• судебный прецедент;

• деятельность других правотворческих структур государства, особенно представительных органов;

• правовая практическая деятельность административных органов;

• непосредственное правотворчество народа;

• нормативно-правовой договор;

• правовая наука;

• нравственные и правовые нормы священных писаний;

• правотворческая деятельность полномочных общественных организаций;

• правотворческая деятельность полномочных международных формирований.

Доминантным системообразующим фактором юридического права является правоустановительная деятельность государства, его полномочных органов. По-видимому, это обстоятельство и предопределило появление в правоведении позитивистского направления, отождествляющего право с законом, законодательством, предписаниями, исходящими от государства.

Однако наиболее выдающиеся умы человечества на протяжении всей истории цивилизации никогда не отождествляли право с законом, с законодательством. Представление о праве как справедливости вначале божественной, а затем общечеловеческой возникло и отстаивалось с момента его возникновения до настоящего времени. Это нашло свое отражение в восприятии права как естественно-божественного справедливого порядка, отраженного в понятиях маат – у древних египтян, рта (рита) – у индийцев, дао – у древних китайцев, дике – у греков, а затем –правды-спра­ведливости у всех сторонников естественной школы права с античных времен до наших дней.

Известные семь древнегреческих мудрецов (Фалес, Питтак, Периандр, Биант, Солон, Клеобул, Хилон) настойчиво подчеркивали значение господства справедливых законов в жизни общества. А выдающийся древнекитайский философ Конфуций, видевший несоответствие действующих законов нравственным устоям, обосновывал необходимость управления на основе этико-правовых норм и принципов, включающих правила ритуала (ли), человеколюбия (жень), заботы о людях (шу), почтительного отношения к родителям (сяо), преданности правителю (чжун), долга (и) и другие.

Знаменитый греческий софист Горгий отличал «писанный закон» от неписанной справедливости, которая характеризовалась им как божественный и всеобщий закон. Другой софист – Антифон – разграничивал законы полиса и законы природы (естественное право).

Естественное право и позитивное законодательство (законы, решения полисных властей) различал Сократ и обосновывал разумность единства справедливого и законного, необходимости управления посредством хороших законов, а не таких, которые существуют в полисах крайней демократии. Согласно Аристотелю отступление закона от права означало бы переход к деспотизму, вырождение закона в средство деспотизма: «не может быть делом закона властвование не только по праву, но и вопреки праву: стремление же к насильственному подчинению, конечно, противоречит идее права».

По Цицерону, естественное право возникло «раньше, чем какой бы то ни было писанный закон...», и он должен соответствовать праву. Примером законов, противоречащих праву, Цицерон указывал на законы тридцати тиранов, правивших в Афинах в 404–403 гг. до н.э., а также на римский закон 82 г. до н.э., предоставлявший Сулле неограниченные полномочия. Цицерон утверждал, что несправедливые законы, как и другие «пагубные постановления народов... заслуживают названия закона не больше, чем решения, с общего согласия принятые разбойниками». С точки зрения древнеримского юриста Павла: «То, что воспринято вопреки началам права, не может быть распространено на последствия». В таком же духе высказывался и Юлиан: «Тому, что установлено вопреки смыслу права, мы не можем следовать как юридическому правилу».

Самый выдающийся мыслитель средневековья Ф. Аквинский правовыми (позитивно-правовыми) человеческими установлениями (законами) признавал только такие, которые не противоречат естественному праву.

Идеолог ранней буржуазии Ж. Боден утверждал: «Суверен устанавливает законы, но не создает право; право несет с собой справедливость, а закон – приказ». По Г. Гроцию государственные законы должны соответствовать праву в собственном смысле слова, т. е. естественному праву. Такой же позиции придерживался Т. Гоббсс, Дж. Локк, Ш. Монтескье, другие представители классической естественноправовой доктрины. Так считают и сторонники современной, возрожденной естественной школы права. Один из вождей Великой французской революции Ж. Марат утверждал, что законы должны быть не только выражением общей воли, но и «воли просвещенной и основанной на правилах вечной справедливости, потому что несправедливый декрет, даже утвержденный всей нацией, не будет законом». В таком духе высказывался и его соратник М. Робеспьер: «Всякий закон, нарушающий неотъемлемые права человека, является несправедливым и тираническим, и по своему существу он не является законом».

В XX в. обосновывают отличие права от закона разработчики теории господства права, теории институциализма и других правоведческих доктрин. В частности, Ж. Ренар подчеркивает: «начальной точкой всех моих исследований был протест против обывательской иллюзии, будто право идентично закону». Обстоятельно обосновал отличие закона от права В. С. Нер­сесянц¹.

Четкое разграничение права и законодательства дает возможность обнаружить правовое в том или ином историческом типе законодательства.

Историческое развитие законодательства свидетельствует о том, что политическая справедливость в принципе присутствовала во всех цивилизациях с теми или иными отклонениями от природы права, вызываемыми главным образом различными формами правления, особенно колебаниями политических режимов. Право отсутствовало при тиранических режимах, но его элементы были при ограниченной монархии, аристократической республике, особенно при демократическом режиме.

В русле политической справедливости критериями наличия правового в законодательстве является свобода субъектов права, равенство сторон в имущественных отношениях, гарантии прав и обязанностей субъектов права, обеспечение их безопасности, а также государства и общества в целом.

Показателем исторического правового прогресса в конечном итоге является законодательное закрепление возрастания роли личности как главной социальной ценности, расширения круга субъектов права, усиления гарантий их прав и свобод в плане обеспечения гармонии интересов личности и общества, их безопасности.

Историческая типология юридического права неразрывно связана с типологией общества. Историю цивилизации классифицируют по-разному, усматривая в ее развитии несколько этапов. Различают древнюю эпоху, средневековье, новое и новейшее время. Есть определенное основание группировать ее на рабовладельческую, феодальную, буржуазную и современную (постиндустриальную) эпохи.