44.Реализация норм права при пробелах в объективном праве.

Пробел - это отсутствие правовых норм, необходимых для регулированию возникшего правоотношения.

В литературе говорят: пробелы в позитивном праве, а вообще «пробелы права». Это связано с нормативным правопониманием, т.к. нет норм, следовательно, нет права.

Причины пробелов:

1.Объективные: правовые правоотношения динамично развиваются, а система законодательно статична;

2.Субъективные: ошибки в процессе правотворчества, прямой умысел (не собирается регулировать пробелы правоприменитель).

Виды пробелов:

I.По времени возникновения:

а)Предварительные пробелы – это такие, которые существовали до издания юридических норм, но там и не восполненные ими;

б)Последующие – это те, которые возникают в позитивном праве после вступления норм в силу.

II.От воли (умысла) субъекта правотворчества:

а) Непреднамеренные- это такие, которые субъект правотворчества заранее не предполагается;

б) Умышленные- это те, которые возникают в результате стремления, воли S правотворчества.

III.От масштабов пробела:

а)Полные пробелы – это когда вообще отсутствуют какие-либо нормы регулирующие вид общественных отношений;

б)Частичные пробелы – когда отсутствует группа норм необходимых для регулирования общественных отношений.

Пример: полный пробел – нормы, регулирующие порно продукцию. Частичная – регулирование авторских прав).

Преодоление пробелов:

Самый главный вариант – правотворческая деятельность, но она требует время, следовательно, не всегда получается, чтобы преодолеть на практике пробел, следовательно, два способа преодоления пробелов даёт правоприменитель:

1.Аналогия закона- это способ преодоления пробелов, когда для регулирования (преодоление пробелов) правоприменитель использует нормы схожие, похожие (т.к. сходные правоотношения – презумпция – должны регулироваться одинаковыми нормами).

Аналогия закона закреплена во всех правовых системах, даже в России.

Часть 1 статьи 6 гк закрепляет использование аналогии (гражданского) закона при пробелах;

Часть 3 статьи 23 гк к предпринимательской деятельности лиц принимаются нормы, которые принимаются к юридическим лицам.

Можно воспользоваться не всегда, (например, при отсутствие норм регулирующих похожие ситуации).

2.Аналогия права – это способ преодоления пробелов, когда правоприменитель для регулирования правоотношения, которые не закреплены в юридических нормах, он опирается на принципы права.

Использование аналогии права требует высокой правовой культуры, юр. техники, чем к аналогии закона (т.к. правоприменитель редко принимает, т.к. боятся, что решения могут отменить).

НО! Применение права по аналогии в некоторых сферах законодательства есть запрет (там и тогда, когда речь идёт о применение мер гос. принуждения применения аналогии запрещается. (Например: нет преступления, если оно не указано в законе) ).

45.Реализация норм права при коллизиях в объективном праве.

Коллизия юридических норм – это столкновение, противоречия между действующими нормами права по-разному регулирующее одно и тоже правоотношение. Причины:

1.Объективные – регулируемые правоотношения имеют определённую продолжительность существования во времени. Одно и тоже правоотношение может подпадать под действия норм, принятых в разные времена – вытянутость во времени.

Пространство может подпадать под юрисдикцию нескольких органов публичной власти – вытянутость в пространстве;

2.Субъективные: изъяны юр. техники правотворчества (правотворец не согласовал их друг с другом).

Виды:

I.По характеру коллизии: а) Иерархические; б) Содержательные; в) Темпаральные (temp с латинского – время); г) Пространственные.

Обнаружив коллизии правоприменитель должен преодолеть, для этого выработаны особые коллизионные нормы (нормы «аналоги»):

1.Иерархические коллизионные нормы. Они имеют место тогда, когда между собой сталкиваются, конкурируют правовые нормы, обладающие разной юр. силой. (Пример: ч.3 ст.76 Конституции: в том случае если противоречие ФЗ и ФКЗ – принимают ФКЗ).

2.Содержательные коллизионные нормы. При которых сталкиваются общие, специальные и исключительные правовые нормы;

а.Общие нормы – заключающие единый порядок правового регулирования в данной сфере общественных отношений;

б.Специальные нормы – это такие, которые устанавливают определённые изъятия из общего из общего порядка правового регулирования;

в.Исключительные – это такие, которые устанавливают изъятия из общего и специального порядка правового регулирования. (Пример: общий правовой статус граждан).

Правила коллизионные:

а) В случае коллизии между общим S и исключительными нормами, исключительные нормы обладают приоритетом перед общими и специальными; а специальные перед общими;

б) В случае конкуренции между общими, специальными и исключительными нормами, приоритету реализации подлежат общие нормы, следовательно, нужно устанавливать какое – (а), (б) действует в конкретном случае, т.е. какая из норм закреплена в источнике, которые он будет применять:

(а) Она проста тогда, когда конкуренция в одном и том же источнике, но когда конкуренция между различными источниками, то действует следующее правило:

Может правило «а)» не действовать, а «б».

Кодифицированные нормативно правовые акты, кодексы – придают большую юридическую силу. ( В Гражданском праве, кроме Конституции, главный источник ГК).

!!! Во всех случаях, кроме иерархических, сталкиваются нормы, обладающие одинаковой юр. силой.

3.Темпаральные коллизии - когда между собой конкурируют нормы, вступившие в силу в разное время.

Правило: А)Применению подлежат те юр. нормы, которые вступили в силу позднее.

4.Пространственные коллизии – это когда конкурируют нормы регулирования правоотношения, подпадающие под юрисдикцию разных S правотворчества.

(Пример: преступления начато на одном, совершено в другом)