§ 2. Сущность института уголовного преследования

Аксиоматичное в настоящее время положение о том, что в уголовном судопроизводстве воплощаются три основные уголов­но-процессуальные функции - обвинения, защиты и разрешения уголовного дела, и что они реализуются различными участника­ми уголовного процесса - достаточно сложно пробивало себе до­рогу в отечественной юридической литературе советского перио­да ее развития.

Так, например, еще в семидесятых годах прошлого века В.Г. Даев утверждал: «в советском уголовном процессе функции об­винения... ни у одного участника процессуальной деятельности нет и быть не может»¹.

Другие ученые, не отрицая самого факта существования на­званных выше уголовно-процессуальных функций, полагали воз­можным реализацию их в процессе одним и тем же лицом. «Не­возможно отрицать, - поддерживая ранее высказанную М.С. Строговичем позицию, писал В.М. Савицкий, - что и следователь вы­полняет функцию защиты... В большинстве случаев без участия следователя функция защиты не может быть реализована, по­скольку сам обвиняемый далеко не всегда в состоянии квалифици­рованно и в полном объеме осуществлять свое право на защиту»².

Еще дальше в обосновании этой позиции, уже в восьмидеся­тых годах прошлого века, в свое время пошел В.Д. Адаменко. Приведя замечание К. Маркса о том, что соединение в одном ли-

¹ Даев В.Г. Обвинение в советском уголовном процессе // Правоведение. 1970. № I. С. 78. Увы, уже в 2001 г. этот же тезис почти дословно воспроизвел В.С. Джатиев в следующем категорическом заявлении: «На мой взгляд в уголовном процессе нет и не может быть функции обвинения, если, конечно, под функцией подразумевать роль и на­значение конкретного субъекта в конкретной же системе общественных отношений» (Джатиев В.С. О прокуратуре Российской Федерации. Инициативный проект федерального конституционного закона и краткие пояснения к нему. Владикавказ, 2001. С. 48). Объ­ективности ради, скажем, что в свое время мы также отдали дань этой идеологической «моде», полагая, что функция следователя - расследование преступлений, а обвинение является лишь производным результатом ее выполнения (см.; Баев О.Я. Цели уголовного судопроизводства и процессуальная функция следователя // Актуальные проблемы укреп­ления социалистической законности и правопорядка. Куйбышев, 1982.).

²Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизвод­стве. М., 1975. С. 41.

22

це судьи, обвинителя и защитника противоречит законам психо­логии, он тут же резюмировал: «...действие социалистического принципа состязательности в уголовном процессе и обязанность суда при вынесении решения оценивать все обстоятельства дела, в том числе обстоятельства, свидетельствующие в пользу обви­няемого, позволяют сделать вывод о нераспространении тезиса (указанного замечания К. Маркса - авт.) на советскую судебную систему» ³.

Всецело следует согласиться с А.М. Лариным, который по этому вопросу заметил: «Ведь сразу возникает вопрос: от чего или от кого защищает следователь? Ответ же, что следователь защищает обвиняемого от обвинения, следователем же предъяв­ленного и поддерживаемого, вряд ли кого удовлетворит. Но иной ответ в рамках концепции, относящей следователя к субъектам защиты, невозможен» ⁴.

И, повторим, лишь в УПК 2001 г. на законодательном уровне было однозначно сформулировано: «Уголовное судопроизводст­во осуществляется на основе состязательности сторон.

функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо» (ст. 15).

При этом под уголовным производством понимается «досудебное и судебное производство по уголовному делу» (п. 56 ст. 5 УПК)⁵.

О том, на кого же возлагается в уголовном процессе функция обвинения, насколько нам известно, впервые с нормативных по­зиций было сказано в Определении Конституционного Суда Рос­сийской Федерации от 7 октября 1997 г.: «Функция осуществле­ния публичного обвинения, независимо от различий в установ­ленных законом процессуальных формах, возлагается на органы дознания, предварительного следствия и прокуратуры» ⁶ .

³ Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск. 1983. С. 50.

⁴Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М.. 1986. С. 25. Более детально эта проблема будем рассматриваться в следующем разделе нашей работы.

⁵В этой связи, с учетом приведенных законодательных положений, представляет­ся, по крайней мере, странным утверждение В.Г. Ульянова о том, что «На предваритель­ном следствии нет сторон, нет состязательности...» (Ульянов В.Т. Государственное обви­нение в российском уголовном судопроизводстве. М. 2002. С 42).

⁶ «Российская газета» 1997. 17 октября.

23

Логическую и, по нашему убеждению, совершенно верную точку в этом вопросе поставил УПК. Как показано во введении, в состязательном уголовном судопроизводстве законодательно сформулированной уголовно-процессуальной функцией проку­рора, следователя, начальника следственного отдела и дознавате­ля является обвинение. Оно реализуется каждым из них в преде­лах своей компетенции в процессе осуществляемой этими лица­ми процессуальной деятельности в целях изобличения подозре­ваемого, обвиняемого в совершении преступления - в процессе уголовного преследования.

Можно предположить, что именно в связи с таким подходом к определению сущности уголовно-процессуальной функции следо­вателя, УПК не содержит общей нормы, аналогичной ст. 20 УПК РСФСР 1960 г., которая возлагала на него обязанность всесторон­него, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств⁷.

В то же время понятно, что обвинение должно быть не только объективным и обоснованным, но и явиться результатом лишь законной и допустимой деятельности лиц, осуществляющих уго­ловное преследование (ст.ст. 7-13 и др. УПК). Тут же заметим, что если прокурор или следователь (далее под следователем, если иное не оговаривается, понимаются и другие профессиональные представители стороны обвинения) прекращает уголовное пре­следование по реабилитирующим основаниям, это отнюдь не оз­начает что он выполнил функцию защиты, просто он в данном случае не нашел оснований для уголовного преследования; если уголовное дело прекращается им по нереабилитирующим осно­ваниям, то это также не свидетельствует о выполнении им функ­ции защиты: по тем или иным причинам, связанным с личностью обвиняемого, его ролью в совершении или расследовании пре­ступления и т.п., в его лице и в установленном законом порядке

⁷В УПК РСФСР 1923 г. данное положение было сформулировано следующим об­разом: При производстве предварительного следствия следователь обязан выяснить н исследовать обстоятельства, как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а равно все обстоятельства, как усиливающие, так и смягчающие степень и характер его ответст­венности (ст. 111; напомним, что данный УПК не приводил наименований отдельных статей).

24

государство отказывается от дальнейшего уголовного преследо­вания данного человека (о чем будет подробно говориться ниже).

В соответствии с ст. 21 УПК по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения (а именно об этих видах обвине­ния в данной работе идет речь) уголовное преследование от име­ни государства, повторим, осуществляют, - более того, обязаны осуществлять (ч. 2 данной статьи) - прокурор, а также начальник следственного отдела, следователь и дознаватель.

И здесь представляется уместным хотя бы вкратце вспомнить историю данного уголовно-процессуального института в отечест­венном законодательстве и в уголовно-процессуальной теории и на этой основе рассмотреть несколько представляющихся прин­ципиальными проблем его современного содержания.

Первый Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, утверж­денный ВЦИК 15 февраля 1923 г., достаточно широко пользовал­ся понятием уголовного преследования. Уже в ст. 4 его было ука­зано: «Уголовное преследование не может быть возбуждено, а возбужденное не может быть продолжаемо и подлежит прекра­щению во всякой стадии процесса...»; ст. 9 вменяла в обязан­ность прокуратуре «возбуждать уголовное преследование перед следственными и судебными органами по всякому совершивше­муся и подлежащему наказанию преступлению».

Затем, по причинам, требующим себе отдельного анализа (в ос­новном, на наш взгляд, связанным с идеологическими особеннос­тями советской государственности), понятие уголовного преследо­вания из процессуального законодательства исчезло; УПК РСФСР 1960 г., регламентировавший уголовное судопроизводство страны на протяжении более сорока лет, им не пользовался вплоть до из­менений, внесенных в него ст. 47 Федеральным Законом от 20 марта 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратифика­цией Конвенции о защите прав и основных свобод»⁸.

⁸ В этой редакции ст. 47 УПК РСФСР допускала к участию в деле защитника во всех случаях, когда к лицу, подозреваемому в совершении преступления, применены меры про­цессуального принуждения или когда его права и свободы затронуты действиями, связан­ными с его уголовным преследованием. Вообще, в современном российском праве термин «уголовное преследование» впервые обрел право на жизнь несколько ранее - в Законе о прокуратуре российской Федерации 1992 г., ст. 1 которого возлагала на прокурора наряду с надзором за исполнением законов и осуществление уголовного преследования.

25

И лишь, как сказано, УПК РФ 2001 г. четко, на законодатель­ном уровне определил содержание уголовного преследования, как, по сути дела, стержня всего уголовного судопроизводства: нет уголовного преследования - нет надобности в защите от него, нет надобности в судебном процессе, осуществлении правосудия относительно сформулированного в результате этой деятельнос­ти обвинения подсудимого в совершении преступления (в том числе и направленного на его реабилитацию). Вновь повторим его: «уголовное преследование - процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подоз­реваемого, обвиняемого в совершении преступления».

Тем не менее, и в интервале между УПК РСФСР 1923 г. и УПК РФ 2001 г., в отечественной уголовно-процессуальной лите­ратуре этот институт весьма активно использовался и анализиро­вался. Приведем несколько суждений о его сущности, сформули­рованных ведущими отечественными юристами.

М.С. Строгович рассматривал обвинительную деятельность (уголовное преследование) как «совокупность процессуальных действий, направленных на то, чтобы изобличить в совершении преступления привлеченное к уголовной ответственности лицо и обеспечить применение к нему заслуженного наказания». Она, по его мнению, состоит в собирании доказательств, уличающих об­виняемого или устанавливающих отягчающие его вину обстоя­тельств, применение принудительных мер, обеспечивающих изоб­личение обвиняемого и наказание его, а также в действиях, на­правленных на обоснование перед судом обвинения и необходи­мости заслуженного наказания⁹.

А.М. Ларин полагал, что уголовное преследование есть пред­шествующая разрешению дела уголовно-процессуальная деятель­ность, которая состоит в формулировании и обосновании вывода о совершении определенным лицом конкретного преступления¹⁰.

Более развернутые характеристики содержания института уго­ловного преследования в последние годы даны З.Ф. Ковригой и А.Б. Соловьевым, и некоторыми другими процессуалистами.

⁹См.: Строгович М.С Курс советского уголовного процесса. М, 1968. Т. 1.С. 190.

¹⁰ См.: Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 25.

26

Так, по мнению З.Ф. Ковриги, под уголовным преследованием следует понимать деятельность, осуществляемую органом дозна­ния, дознавателем, следователем, прокурором, направленную на обеспечение неотвратимости наказания за совершенное преступ­ление и состоящую из действий по обнаружению преступлений, возбуждению уголовного дела, собиранию обвинительных дока­зательств в отношении конкретного лица, формулирования и предъявления обвинения, применения любого вида процессуаль­ного принуждения, составления обвинительного заключения и, наконец, поддержания обвинения в судебных инстанциях¹¹.

А.Б. Соловьев пришел к выводу, что на досудебных стадиях судопроизводства уголовное преследование состоит в деятельнос­ти специально уполномоченных на то законом должностных лиц в пределах их компетенции, направленной на обеспечение неот­вратимости наказания за совершенное преступление и реализуе­мой при расследовании преступлений путем возбуждения уго­ловного дела против конкретного лица, его задержания, приме­нения меры пресечения до и после предъявления обвинения, при­влечения к уголовной ответственности, проведения следственных действий, ограничивающих конституционные права подозревае­мых, обвиняемых, составления обвинительного заключения и передачи уголовного дела в суд для осуществления правосудия¹².

Авторы «Настольной книги прокурора» под уголовным пре­следованием на досудебных стадиях уголовного процесса пони­мают «деятельность специально уполномоченных на то законом должностных лиц (дознавателя, начальника и иных работников органов дознания, следователя, начальника следственного отдела и, естественно, прокурора), в пределах своей компетенции, в ко­торой имеет право участвовать потерпевший, направленную на обеспечение неотвратимости наказания за совершенное преступ­ление». По их мнению, уголовное преследование при этом реали­зуется «путем возбуждения уголовного дела против конкретного лица, его задержания, применения меры пресечения до и после предъявления обвинения, привлечения к уголовной ответствен-

¹¹См.: Коврига З.Ф. Процессуальные проблемы уголовного преследования и за­щиты // Правовая конфликтология. Воронеж, 2000. С 52.

¹²См.: Соловьев Л.Б. Функция уголовного преследования в досудебных стадиях процесса // Прокуратура и правосудие в условии судебно-правовой реформы. М., 1997. С. 144.

27

ности, проведения следственных действий, ограничивающих конституционные права подозреваемых и обвиняемых, составле­ния обвинительного заключения (обвинительного акта) и направ­ления прокурором уголовного дела в суд для осуществления пра­восудия»¹³.

Эти подходы к формулированию понятия и сущности уголов­ного преследования вызывают у нас определенные замечания.

Нам представляется, что в основе подхода к разрешению мно­гих проблем, лежащих в области исследования уголовного пре­следования как одного из главных уголовно-процессуальных ин­ститутов и обусловленных изложенными выше мнениями о его содержании, должно лежать приведенное выше законодательное определение уголовного преследования, а также ряд других свя­занных с ним норм.

Наиболее принципиальные из таковых проблем, на наш взгляд, следующие:

а) осуществляется ли уголовное преследование лишь в отношении конкретного лица, подозреваемого или обвиняемого в со­вершении преступления (А.Б. Соловьев, М.С. Строгович и др.), или оно осуществляется еще до появления этих процессуальных фигур в уголовном деле?;

б) направлено ли уголовное преследование на изобличение лица, виновного в совершении конкретного преступления, или на обеспечение неотвратимости наказания за совершенное преступ­ление (З.Ф. Коврига, А.Б. Соловьев и др.)?;

в) должно ли определение уголовного преследования содержать в себе перечисление отдельных действий, составляющих структуру этой деятельности (М.С. Строгович, З.Ф, Коврига, А.Б. Соловьев и др.)?

По первой из обозначенных проблем, если говорить вкратце, наше мнение сводится к следующему. Мы полагаем, что уголов­ное преследование существует в двух видах: опосредованное и непосредственное.

Все уголовное преследование во всех его структурных эле­ментах и звеньях - от возбуждения уголовного дела дознавате­лем, следователем, прокурором до поддержания государственно-

¹³ Настольная книга прокурора / Под ред. С.И. Герасимова. М., 2002. С. 322-323.

28

го обвинения в суде прокурором (либо иным назначенным им соответствующим должностным лицом) по своему определению имеет единую цепь - обвинение, подчеркнем то, что уже упоми­налось и будет неоднократно отмечаться и далее, обвинение за­конное и обоснованное.

Если факт, содержащий достаточные признаки преступления, остался в целом латентным, или сведения, полученные из пере­численных в ст. 140 УПК источников, не содержат основания для возбуждения уголовного дела (ст. 148 УПК), таковое, что оче­видно, не возбуждается. В таком случае ни каком уголовном пре­следовании кого-либо говорить не приходится в принципе.

Особенно наглядно это положение проявляется относительно фактов, содержащих признаки преступлений, относящихся к пре­следуемым в частно-публичном порядке. Даже располагая доста­точными данными о лице, совершившем изнасилование без ква­лифицирующих обстоятельств, другое преступление из числа пе­речисленных в ч. 3 ст. 20 УПК, правоохранительные органы по собственной инициативе не имеют права на возбуждение по дан­ному факту уголовного дела и начала уголовного преследования этого лица (за исключением обстоятельств, предусмотренных ч. 4 этой же статьи УПК). Такая же ситуация складывается при реше­нии вопроса о возбуждении уголовного дела и осуществлении не­посредственного уголовного преследования относительно отдель­ных категорий лиц, перечисленных в ст. 447 УПК.

Нет возбужденного уголовного дела –, в принципе, быть не может уголовного преследования кого-либо в совершении како­го-либо преступления. Не проведены следственные действия до появления подозреваемого, обвиняемого, в том числе и связан­ные в ряде случаев с применением мер процессуального принуж­дения (например, получение от свидетеля или потерпевшего обя­зательства о явке, их приводе) либо связанные с ограничением конституционных прав граждан (характерным примером которых является контроль и запись телефонных и иных переговоров, осуществляемая в соответствии с ст. 186 УПК не только в отно­шении подозреваемого, обвиняемого, но и иных лиц), таковые, в принципе, зачастую в уголовном деле не появятся.

В этой связи мы принципиально не можем согласиться с Н.П. Кузнецовым, утверждающим, что «деятельность стороны обви-

29

нения, осуществляемая до появления в деле подозреваемого и обвиняемого, уголовным преследованием не является»¹⁴. Неволь­но напрашивается вопрос: чем же, в таком случае, она является, какую цель она преследует?

Более того, этот же автор, сформулировав данное положение, тут же делает весьма парадоксальный вывод: «строго говоря, ес­ли в качестве подозреваемого или обвиняемого фигурирует лицо, непричастное к преступлению, то деятельность по его «изобли­чению» нельзя назвать уголовным преследованием» ¹⁵. Чем же в таком случае такая деятельность является? И как этот вывод со­относится с положениями гл. 18 УПК, регламентирующей поря­док реабилитации гражданина, возмещения ему имущественного и морального вреда, причиненного именно незаконным уголов­ным преследованием (ст.ст. 133-139)?

Мы убеждены, что далеко не случайно в приведенном выше законодательном определении говорится о том, что уголовное преследование осуществляется стороной обвинения не в отно­шении подозреваемого, обвиняемого, а в целях изобличения его в совершении преступления.

Более того, не только непосредственное изобличение конкрет­ного лица в совершении преступления является предметом уго­ловного преследования в широком смысле этого понятия. В пер­вую очередь, в его канву входит установление самого факта события преступления. Об этом со всей определенностью, на наш взгляд, свидетельствует ст. 21 УПК, именуемая «Обязанность осуществления уголовного преследования», ч. 2 которой гласит: «В каждом случае обнаружения признаков преступления проку­рор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают пре­дусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению со­бытия преступления, изобличению лица или лиц, виновных в со­вершении преступления». Тем самым закон совершенно одно­значно и недвусмысленно подчеркивает единство самой сущно­сти уголовного преследования и выделяет некоторые его структурные элементы.

¹⁴ Уголовный процесс России. Учеб. пособие / Под ред. З.Ф.Ковриги Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 52.

¹⁵Там же.

30

Напомним, что еще Ганс Гросс, учитывая реалии следствен­ной деятельности, замечал, что «Следователь приступает к следствию уже не свободным от некоторой предвзятости». И совер­шенно верно, на наш взгляд, уже в настоящее время комментируют это положение Г.Н. Изюров и Л.А. Зашляпин: «Предвзятость или, точнее, нацеленность на что-то (предвидение результата) является одной из существенных характеристик следователя (стороны обвинения)¹⁶.

Иное дело, что, как справедливо заметил В.С. Зеленецкий, «на деятельности, образующей содержание функции уголовного пре­следования, не может не отражаться специфика той или иной стадии, где эта деятельность осуществляется. Например, в стадии предварительного расследования названная функция реализуется сначала в деятельности следователя по изобличению лица, со­вершившего преступление, затем приобретает форму следствен­ного обвинения, а после утверждения прокурором обвинительно­го заключения – форму обвинения государственного»¹⁷.

Говорить об уголовном преследовании, имея в виду его осу­ществление только в отношении конкретного лица, не включая в него деятельность, приводящую к его, конкретного лица, выявле­нию, все равно, что попытаться одной линией начертить прямо­угольник либо без длины, либо без высоты.

По второй проблеме. Нам представляется, что указания отдель­ных ученых на предназначение уголовного преследования как дея­тельности, направленной исключительно на обеспечение неотвра­тимости наказания, сущностно не совсем корректны, хотя бы по следующей причине. Далеко не всегда в отношении лица, законно и обоснованно изобличенного в результате уголовного преследо­вания в совершении преступления, составляется обвинительное заключение, а затем этот человек подвергается наказанию.

Мы имеем в виду и случаи прекращения уголовного преследо­вания по нереабилитирующим основаниям (также вполне обос­нованного и законного), и прекращения уголовного преследова-

¹⁸Изюров Г.Н., Зашляпин Л.А. Функции обвинения н защиты как основание диф­ференциации научных направлений // Эволюция права и закона как фактор изменения криминалистики: генезис профессиональной зашиты и представительства. Екатеринбург. 2003. С.84.

¹⁷Зеленецкий В.С. Функциональная структура прокурорской деятельности. Харь­ков. 1978. С. 26.

31

ния в связи с необходимостью применения к лицу, совершивше­му уголовно-противоправное деяние, не уголовного наказания, а принудительных мер медицинского характера в порядке гл. 51 УПК РФ, и, наконец, к примеру, прекращение уголовного пре­следования в связи с недостижением лицом, такое деяние учи­нившим, возраста, с которого возможна его уголовная ответст­венность и, соответственно, наказание.

И в этой же связи (третья из обозначенных проблем). Нам пред­ставляется, что в определение содержания уголовного преследова­ния не следует включать перечисление тех или иных отдельных действий и процессуальных решений, которые осуществляются в его рамках. Оно всегда будет неполным и не всегда точным. Так, например, как видно из приведенных мнений ряда ученых, А.Б. Соловьев связывает его начало с возбуждением уголовного дела против конкретного лица, З.Ф. Коврига (более, думается, верно) — с действиями по обнаружению преступления, и т.д.

В этой связи, как нам на сегодняшний день представляется:

Уголовное преследование есть процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения и целенаправленная каж­дым ее представителем, в пределах своей компетенции, на обна­ружение преступлений, выявление и законное и обоснованное изобличение подозреваемого, обвиняемого в его совершении

32