§ 1. Состязательность как принцип уголовного судопроизводства

Ни у кого из ученых не возникает и малейших сомнений, что в современном российском уголовном процессе судебное произ­водство осуществляется на основе принципа состязательности.

В то же время ни ст. 5 УПК РФ («Основные понятия, исполь­зуемые в настоящем Кодексе»; далее для краткости - УПК), ни ст. 15 УПК, непосредственно раскрывающая содержание принципа состязательности, самого понятия состязательности, увы, не дают.

Не нашли мы его и в многочисленной научной и учебной уго­ловно-процессуальной литературе последних лет, хотя за послед­нее десятилетие одних только кандидатских диссертаций по проб­лемам состязательности в различных вузах страны выполнено не менее двадцати; ряд из них непосредственно посвящен состяза­тельности в досудебном производстве по уголовным делам¹. В этих работах термин «состязательность» чаще всего используется лишь как признак, определяющий тип современного отечествен­ного уголовного процесса, и характеризующий принцип разделе­ния уголовно-процессуальных функций. С этой точки зрения ав­торы и раскрывают содержание деятельности отдельных их (главным образом, профессиональных) представителей².

Нет определения понятия состязательности и у Л.А. Моргачевой в ее интересном исследовании синонимических корней этого термина применительно к уголовному судопроизводству. Заметим, что в основу этой работы положен совершенно верный тезис В.М. Савицкого о том, что использование общеупотребляемых слов в законе (добавим - и в научной литературе - О.Б.) возможно только в том значении, которое они имеют в литературном языке³.

' См., напр.: Вишневская О.В. Состязательная деятельность защитника на предвари­тельном следствии. Ижевск, 2004; Гусаков З.Г. Предварительное расследование и принцип состязательности в уголовном процессе Российской Федерации. СПб., 2002; Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии. СПб., 2001; Машковец А.О. Принцип состязательности и ею реализация на предварительном следствии. Екатеринбург, 1994.

² См.. напр.: Шестакова С.Д. Состязательность уголовного процесса. СПб., 2001.

³'См.: Моргачева Л.А. Развитие принципа состязательности как ключевое решение судебной реформы: результаты и перспективы // Российское правовое государство: итоги формирования и перспективы развития. Воронеж, 2004. Ч. 5. С. 160-181.

6

В этой связи мы в первую очередь обратимся к В.И. Далю «Состязаться - спорить, споровать, бороться, противоборство­вать, тягаться, стараться осилить, вступать в прение, в борьбу, в спор, в распрю»⁴.

Н.П. Кузнецов интерпретировал это положение применитель­но к уголовному процессу в более мягкой форме: «Рассмотрен­ный принцип (состязательности сторон - О.Б.), благодаря разде­лению процессуальных функций и равноправности сторон, сти­мулирует стороны наиболее активно отстаивать свою позицию, в результате чего возникает полемика, спор, в ходе которых уста­навливаются обстоятельства уголовного дела»⁵.

С учетом всего сказанного выше, под состязательностью мы будем понимать деятельность (действия, бездействие) сторон, направленную на усложнение формирования и полное или частич­ное опровержение конечного процессуального тезиса, формули­руемого противоположной стороной в соответствии с ее уго­ловно-процессуальной функцией в уголовном судопроизводстве, и противоречащего интересам противоборствующей стороны.

Отметим, что применительно к профессиональным представи­телям состязающихся сторон такое противостояние и противо­борство должно осуществляться (что очевидно) только на уровне законных их действий - императивных и дискреционных. Первые из них, напоминает А.И. Макаркин, содержат в себе однозначное указание на необходимый способ действий участников, а вторые предоставляют определенную свободу выбора (альтернативу по­ведения), позволяют участникам правоотношений возможность действовать по собственному усмотрению, в зависимости от об­стоятельств, в рамках закона⁶.

Но существует ли состязательность в досудебном производст­ве по уголовному делу, на стадии предварительного расследова­ния преступлений? Ответ на этот вопрос принципиально важен как для теории, так - и это главное - практики уголовного судо­производства.

⁴Даль В.И. Толковый словарь…, М., 1991. Т. 4. С. 280.

⁵ Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 46.

⁶См. Макаркин А И. Указ. соч.

7

Многие криминалисты (если не большинство из них) полностью отрицают реальность действия принципа состязательности сторон при производстве предварительного расследования преступлений. Наиболее последовательно и радикально это мнение отстаивается известным отечественным процессуалистом В.П. Божьевым.

Полагая, что состязательная деятельность сторон, являясь од­ним из средств установления истины, реально функционирует только перед судом, он утверждает: «... даже при очень большой фантазии невозможно представить осуществление состязательнос­ти в тех стадиях и на тех этапах уголовного судопроизводства, на которых: а) либо нет суда; б) либо отсутствует обвинение (уго­ловное преследование, наличие которого обусловливает сущест­вование другой функции и стороны защиты), либо нет разграни­чения полномочий в соответствии с ч. 2 ст. 15 УПК»⁷.

Мы, по ряду нижеизлагаемых взаимосвязанных оснований, не можем согласиться с этим мнением маститого ученого.

Начнем с того, что состязаться между собой стороны должны начинать (и в настоящее время уже реально начинают на практи­ке) задолго до суда.

Именно на это, в первую очередь, направлена активно прово­димая в жизнь законодательная тенденция расширения полномо­чий защитника: от возможности его вступления в уголовное дело с момента появления в нем фигуры подозреваемого и на активное участие в производстве следственных действий, проводимых с

его подзащитным, до права на самостоятельное собирание дока­зательств.

Говоря об этом, нельзя, конечно же, уйти от необходимости ответа на справедливо поставленный В.П. Божьевым вопрос: пе­ред кем же в этом случае состязаются стороны, кто же является арбитром в состязании сторон в досудебном производстве по уголовному делу?

В первую очередь, здесь, по нашему мнению, стороны состя­заются друг перед другом; каждая из них убеждает другую сто­рону в обоснованности именно своей позиции, при необходимос­ти используя для того соответствующие тактические приемы.

⁷ Божьев В. Состязательность на предварительном следствии // Законность. 2004. №1. С. 5,4.

8

Верно, на последнюю особенность состязания в производстве по уголовным делам обратил внимание В.В. Конин: «тактика защит­ника и тактика следователя на досудебной стадии, а также такти­ка государственного обвинителя и стороны защиты в судебном разбирательстве взаимообусловлены и функционально зависимы друг от друга, поскольку применение тактического приема одной стороной влечет за собой выбор тактического приемы противо­действия - другой». Однако нельзя не обратить внимания на то, что следующий за этим замечанием вывод В.В. Конина - «это и есть настоящая состязательность (выд. нами - авт.) уголовного судопроизводства»⁸, представляется нам, признаемся, в настоя­щее время излишне оптимистичным.

Следственное действие все же производит не защитник, а сле­дователь, и именно он, в первую очередь, определяет тактический его рисунок, именно он решает, как отреагировать на реплики или вопросы адвоката в процессе его производства.

Так, в протоколе допроса обвиняемого П. после формулировки следователем вопроса допрашиваемому зафиксировано: «реплика адвоката С: Это вы уже давление отказываете. Он уже ответил, что счел нужным. Следователем адвокату С. указано на необхо­димость соблюдения уголовно-процессуального порядка допроса обвиняемого».

И далее, после практически каждого зафиксированного в данном протоколе допроса вопроса адвоката своему подзащитному, значит­ся: «Вопрос следователем снят, как не относящийся к делу»⁹.

Состязание друг перед другом, убеждение противника в обос­нованности именно своей позиции - обычный и наиболее распро­страненный метод разрешения любых межличностных конфлик­тов интересов. И лишь когда он не приводит к удовлетворитель­ному для обеих сторон (и объективно, и субъективно) разреше­нию конфликта, они обращаются за тем к посредству арбитра.

В досудебном производстве по уголовному делу из состязаю­щихся сторон к арбитру (судье), для разрешения возникшего

⁸Конин В.В. Тактика противодействия обвинению н ее субъекты // Адвокатура н адвокатская деятельность в свете современного конституционного права. Екатеринбург,

2004. С. 129.

⁹ Архив суда Центрального района г. Воронежа за 2004г, уголовное дело № 64 (след.).

9

конфликта, как правило, обращается сторона защиты. Процессу­альной основой для этого служит ст. 125 УПК, предоставляющая возможность обжалования постановлений, иных решений, дейст­вий (бездействия) профессиональных представителей стороны обвинения, которые способны причинить ущерб конституцион­ным правам и свободам участников уголовного судопроизводст­ва, либо затруднить доступ граждан к правосудию ¹⁰.

Более того, в силу правовой и социальной значимости реше­ния, окончательно принимаемого в этом состязании стороной об­винения, структура уголовного преследования в стадии досудеб­ного производства по уголовному делу, как известно, имеет не­сколько уровней: обоснованность решения следователя последо­вательно проверяется начальником следственного отдела и про­курором, имеющими весьма широкие полномочия по изменению (вплоть до отмены) решения следователя.

И то, что по результатам предварительного расследования прекращается более трети уголовных дел¹¹ как раз свидетельст­вует о разрешении конфликтов, лежащих в основе их возбужде­ния, в результате состязания сторон между собой в процессе рас­следования именно таким образом.

Но в таких случаях - прекращая уголовное дело, следователь, дознаватель и прокурор, замечает в этой связи В.П. Божьев, осу­ществляют не только функцию обвинения, но и функцию разре­шения уголовного дела, и задает риторический вопрос: «О каком же отделении функций обвинения и разрешения дела можно вес­ти речь? Зачем создавать мифы и выдавать их за реалии?»¹².

Нам представляется, что в основе этого, ошибочного, по на­шему убеждению, мнения лежит весьма распространенная в ли­тературе, и на первый взгляд весьма респектабельная концепция

¹⁰Попутно заметим, что нам представляется совершенно обоснованной и актуальной позиция Конституционного Суда РФ, в соответствии с которой «при осуществлении в период предварительного расследования судебного контроля за законностью и обоснованностью процессуальных актов органов дознания, следователей и прокуроров не должны предрешаться вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного делая (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. // Рос. газета. 2003. 15 января.).

¹¹БожьевВ.П.Указ.соч.С.5. ¹² Там же.

10

о том, что уголовное преследование начинается лишь с момента появления в уголовном деле подозреваемого или обвиняемого.

Мы же полагаем, что уголовное преследование существует в двух видах: опосредованное и непосредственное.

Все уголовное преследование во всех его структурных эле­ментах и звеньях - от возбуждения уголовного дела дознавате­лем, следователем, прокурором до поддержания государственно­го обвинения в суде прокурором (либо иным назначенным им соответствующим должностным лицом) - по своему определе­нию имеет единую цель - обвинение, особо подчеркнем, обвине­ние законное и обоснованное¹³ .

Законность и объективность обвинения как такового («обви­нение - утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, уста­новленном настоящим Кодексом» - п. 22 ст. 5 УПК РФ; далее, для краткости, - УПК) изначально обусловливает насущную не­обходимость в использовании для того лишь допустимых доказа­тельств и объективности осуществления уголовного преследова­ния в целом.

Заметим, что это, казалось бы, аксиоматичное положение в правоприменительной практике последних лет стало ставиться под сомнение. В основе его лежит понимание ч. 2 ст. 15 УПК как освобождающей субъектов уголовного преследования от необхо­димости выявлять обстоятельства, оправдывающие подозревае­мого, обвиняемого, либо смягчающие его ответственность. Более того, уже имеются научные работы, в которых делаются попытки теоретически обосновать правомерность этой, по нашему глубо­чайшему убеждению, совершенно ошибочной и безнравственной концепции, в том числе и с позиций... этики ¹⁴.

Конституционный суд РФ, рассмотрев этот вопрос по запрос группы депутатов Государственной Думы, чутко и своевременно уловивших эту тревожную тенденцию, выразил свое мнение ка­тегорически и однозначно: «Исходя из предписаний статей 2, 18 и 45 (часть 1) Конституции Российской федерации о том, что го­сударственная защита прав и свобод человека и гражданина га-

¹³Об этом будет подробнее говориться в следующем параграфе нашей работы.

¹⁴См., напр.: Бондаренко А.Н. Этика обвинения в суде. Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Саратов. 2004.

11

рантируется и именно права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятель­ность законодательной и исполнительной власти и обеспечива­ются правосудием, дознаватель, следователь, прокурор и суд, осуществляя доказывание, обязаны принимать в установленных процессуальных формах все зависящие от них меры к тому, что­бы были получены доказательства, подтверждающие как винов­ность, так и невиновность лица в совершении инкриминируемого ему преступления» (курсив наш - О.Б.)¹⁵.

А потому мы принципиально не можем согласиться с Н.П. Кузнецовым, как В.П. Божьев и ряд других ученых, утверждаю­щим, что «деятельность стороны обвинения, осуществляемая до появления в деле подозреваемого и обвиняемого, уголовным пре­следованием не является»¹⁶. Невольно напрашивается вопрос: какую же цель эта деятельность преследует?

Мы убеждены - исключительно для установления и обоснован­ного изобличения лица, совершившего деяние, а потому заверше­ния расследования составлением обвинительного заключения, ли­бо установления факта отсутствия преступного деяния или состава преступления в действиях изобличенного в его совершении лица, т.е. формулирования вывода о необходимости прекращения даль­нейшего уголовного преследования по данному делу.

Следователь, думается нам, чаще всего (как это, на первый взгляд, выглядит неожиданным) не разрешает уголовное дело по существу; он принимает решение по делу в пределах выполнения своей функции обвинения. В первом из приведенных случаев он пе­редает дело с обвинительным заключением прокурору для продол­жения уже им уголовного преследования в виде возбуждения госу­дарственного обвинения и поддержания его в суде. Во втором, как сказано, он констатирует отсутствие должных оснований для про­должения как в опосредованной, так и непосредственной форме уголовного преследования по данному уголовному делу.

Приостанавливая же предварительное следствие (обратим внимание и на такие решения следователя), следователь либо

¹⁵Постановление Конституционного Российской Федерации от 29 июня 2004 г. № 13-П//Росс. газета. 2004. 7 июля.

¹⁶Уголовный процесс России. Учебное пособие / Под ред. З.Ф. Ковриги и Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 52.

12

констатирует невозможность продолжения в этот момент даже опосредованного уголовного преследования (ч. 1 п. 1 ст. 208 УПК), либо - непосредственного уголовного преследования про­тив конкретного лица в условиях, перечисленных в п.п. 2-4 ч. 1 этой же статьи.

Исключением из этого, когда следователь, действительно, раз­решает уголовное дело, на наш взгляд, является его прекращение по нереабилитирующим подозреваемого, обвиняемого основани­ям, производимого при этом лишь с согласия прокурора (ст.ст. 25 и 27 УПК). Заметим тут же, что полномочия следователя на воз­можность такого разрешения им уголовных дел сокращаются. Об этом с очевидностью свидетельствует утрата силы, в соответст­вии с ФЗ от 8 декабря 20003 г., ст. 26 УПК, представлявшей пра­во следователю в предусматриваемых ею случаях на прекраще­ние с согласия прокурора уголовного дела в связи с изменением обстановки (в настоящее время это право передано суду). Дума­ем, что эта тенденция в обозримом будущем затронет и другие основания прекращения уголовных дел по нереабилитирующим основаниям на предварительном следствии.

Нельзя также не обратить внимания и на то, что Н.П. Кузне­цов, сформулировав свое вышеприведенное отношение к сущнос­ти уголовного преследования, тут же делает и следующий, весьма парадоксальный вывод; «строго говоря, если в качестве подозре­ваемого или обвиняемого фигурирует лицо, непричастное к пре­ступлению, то деятельность по его «изобличению» нельзя назвать уголовным преследованием»¹⁷.

Чем же в таком случае такая деятельность является? И как этот вывод соотносится с положениями гл. 18 УПК, регламенти­рующей порядок реабилитации гражданина, возмещения ему имущественного и морального вреда, причиненного именно неза­конным уголовным преследованием.(ст.ст: 133—139)?

Мы убеждены, что далеко не случайно в приведенном выше законодательном определении говорится о том, что уголовное преследование осуществляется стороной обвинения не в отно­шении подозреваемого, обвиняемого, а в целях изобличения его в совершении преступления.

¹⁷Там же.

13

Более того, не только непосредственное изобличение конкрет­ного лица в совершении преступления является предметом уго­ловного преследования в широком смысле этого понятия. В пер­вую очередь, в его канву входит установление самого факта со­бытия преступления. Об этом со всей определенностью, на наш взгляд, свидетельствует ст. 21 УПК, именуемая «Обязанность осуществления уголовного преследования», ч. 2 которой гласит: «В каждом случае обнаружения признаков преступления проку­рор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают пре­дусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению со­бытия преступления, изобличению лица или лиц, виновных в со­вершении преступления». Тем самым закон совершенно недву­смысленно подчеркивает единство самой сущности уголовного преследования и выделяет некоторые его структурные элементы.

Говорить об уголовном преследовании, имея в виду его осу­ществление только в отношении конкретного лица, не включая в него деятельность, приводящую к его, конкретного лица, выявле­нию, все равно, что попытаться одной линией начертить прямо­угольник - либо без длины, либо без высоты.

Образно говоря, непосредственное уголовное преследование есть хирургическое вмешательство для лечения имеющейся бо­лезни (совершения лицом преступления); но, как известно из ме­дицины, обычно хирургии предшествует диагностика заболева­ния и применение чаще всего различными врачами различных терапевтических препаратов. Вот такой диагностикой и терапией и является опосредованное уголовное преследование - расследо­вание уголовного дела до появления в нем подозреваемого и об­виняемого.

Но есть еще один вопрос, несомненно, справедливо постав­ленный В.П. Божьевым и другими авторами, отрицающими дейст­вие принципа состязательности в досудебном производстве по уголовному делу. С кем состязается или должна состязаться сто­рона обвинения до появления в деле подозреваемого, обвиняемо­го и других лиц, представляющих по закону сторону защиты (осуществляя в это время, как мы полагаем, уголовное преследо­вание в опосредованной форме)?

Действительно, нет подозрения или обвинения конкретного лица в совершении им конкретного преступления, как будто не

14

кому и не от чего защищаться. Но это, думается нам, верно лишь на первый взгляд.

Нам представляется, что, как и уголовное преследование в це­лом, так и состязательность существует на этом этапе предвари­тельного расследования преступлений в опосредованном виде.

В частности, данное положение находит свое выражение в не­обходимости для следователя производства следственных дейст­вий и других мероприятий в процессуальном режиме, исклю­чающем недопустимость использования получаемой в результате их информации в качестве судебных доказательств. Дело в том, что именно на изучение вопроса о допустимости имеющихся изобличающих подозреваемого, обвиняемого доказательств, в первую очередь, как показывает практика, и направлена деятель­ность адвоката сразу после его вхождения в уголовное дело, иными словами, после начала непосредственного уголовного преследования в отношении его подзащитного и начала непо­средственной состязательности.

Кроме того, не следует забывать, что УПК знает, как мини­мум, два случая возможности вступления адвоката в производст­во по делу еще до начала непосредственного уголовного пресле­дования. Мы имеем в виду все чаще реализуемое на практике право свидетелей являться на допрос со своим адвокатом, а также лица, не являющегося ни подозреваемым, ни обвиняемым по уго­ловному делу, на присутствие при производстве у него обыска адвоката. Более того, правовая регламентация этих положений, в сути своей, предполагающих состязательность сторон для обес­печения зашиты прав личности, в отношении которых непосред­ственное уголовное преследование в это время не осуществляет­ся, все более совершенствуется.

В частности, напомним, что в соответствии с первоначальной редакцией УПК, адвокат свидетеля лишь присутствовал на его допросе и был не вправе задавать ему вопросы и комментировать его ответы, а присутствие адвоката обыскиваемого при обыске ставилось в зависимость от разрешения на то следователя. В ре­дакции ФЗ от 4 июля 2002 г. ст. 189 УПК наделяет адвоката сви­детеля всеми правами защитника, участвующего в производстве следственного действия, а реализация права обыскиваемого на

15

приглашение своего адвоката в настоящее время от волеизъявле­ния следователя не зависит (ст. 182 УПК).

И, наконец, надо иметь в виду (будем реалистами), что все чаще лица, причастные к совершению преступлений, особенно экономического характера, но еще не имеющие процессуального статуса подозреваемого или обвиняемого, «опережающе» обра­щаются за консультациями к адвокатам. В этой связи следователи уже на этой стадии, можно сказать, опосредованно вынуждены вступать в состязание с профессиональными оппонентами¹⁸.

Результаты состязательности, отраженные в материалах уголовного дела, завершенного возбуждением государственного обвинения прокурором в результате утверждения им обвини­тельного заключения и выполнения предписаний, установленных ст. 222 УПК, ложатся на стол судьи.

Там, на качественно новом витке, в процессе судебного произ­водства по уголовному делу состязательность сторон продолжа­ется. Завершается состязательность в конечном счете вынесен­ным на ее основе вердиктом суда по его вступлении в законную силу, либо после рассмотрения уголовного дела в надзорной ста­дии (если приговор суда первой инстанции не отменяется; в про­тивном случае состязательность по делу возобновляется).

В заключение считаем необходимым отметить следующее.

Мы всецело отдаем себе отчет в несколько условном характе­ре состязательности сторон в досудебном производстве по уго­ловному делу в реалиях действующего уголовно-процессуаль­ного закона.

Это предопределяется, как минимум, такими факторами:

а) отсутствием равноправия в уголовно-процессуальном сос­тязании, их различными для того возможностями.

Так, сторона защиты не имеет тех властных полномочий, ко­торыми наделены профессиональные представители стороны об­винения - и таковые ей, в принципе, предоставлены быть не мо­гут. В то же время, если последние обязаны осуществлять свою деятельность сугубо средствами и методами, предписанными для того уголовно-процессуальным законом, то возможности дея-

¹⁸Об этой крайне сложной для адвокатов 8 этическом отношении проблеме см.: Баев М.О. Тактические основы деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроиз­водстве. Воронеж, 2004. С. 121-135.

16

тельности стороны защиты ограничены лишь теми средствами и способами, которые этим законом запрещены (иными словами, к защитнику вполне применим общеправовой принцип «разрешено все, что не запрещено»);

б) отсутствием возможности для профессиональных предста­вителей стороны защиты, в первую очередь, естественно, адвока­та-защитника, реально проводить сколь-либо серьезное парал­лельное расследование.

Нам, в частности, по меньшей мере, представляется насущной и безотлагательной необходимость на законодательном уровне определиться с доказательственной значимостью результатов оп­роса лиц, проводимых защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, до­полнения ст. 476 УПК бланком такого опроса, как равноправного (наряду с другими, этой статьей определенных) бланка процессу­ального документа.

Необходимо также разработать правовые механизмы доступа защитника к вещественным доказательствам, документам, отно­сящимся к виду «иных документов» (актам ревизий, ведомствен­ных расследований и т.п.) для своевременного получения по ним заключений специалистов, право на что декларировано ст.ст. 80 и 86 УПК.

Нельзя не обратить внимания на то, что в отдельных публика­циях, в частности, С.А. Тумашова высказывается мнение, что право стороны защиты на ознакомление со всеми материалами завершенного расследования уголовного дела нарушает принцип состязательности, ставя ее в привилегированное положение по отношению к стороне обвинения. В этой связи предлагается ог­раничить право стороны защиты на ознакомление только с теми материалами предварительного расследования, которые были представлены стороной защиты или получены при производстве следственных действий с ее участием¹⁹.

Такая точка зрения вызывает у нас, как минимум, недоумение, если не сказать, полное неприятие. Во-первых, какова цель озна­комления стороны защиты исключительно с теми материалами уголовного дела, с которыми она, в сущности, уже и так знакома?

¹⁹Тумашов С.А. Состязательность в досудебном производстве, декларация о на­мерениях или реальность?//Закон и право. 2003. №9 С. 41.

17

Во-вторых, как это соотносится с предложением этого же автора, что в случаях опроса адвокатом лиц в порядке ст. 86 УПК, полу­ченные объяснения должны быть незамедлительно (под угрозой утраты их доказательственной значимости) переданы органам расследования²⁰? Таким образом, предлагается обязать сторону защиты незамедлительно знакомить со своими доказательствами сторону обвинения и лишить первую из них права на ознакомле­ние с доказательствами второй даже после завершения предвари­тельного расследования по уголовному делу.

Мы убеждены, что до создания четко отработанного правового механизма проведения адвокатом-защитником параллельного рас­следования, эти предложения, по крайней мере, преждевременны;

в) негативное влияние на реализацию принципа состязательнос­ти в досудебном производстве по уголовному делу, несомненно, оказывает несовершенство и коллизии отдельных норм УПК.

В данном случае мы имеем в виду хотя бы следующее: п. 13 ч. 4 ст. 47 УПК предоставляет обвиняемому право снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с по­мощью технических средств (не оговаривая, на какой стадии и этапе судопроизводства он может воспользоваться этим правом); перечисляя же полномочия защитника, УПК указывает, что ана­логичным правом защитник может воспользоваться лишь при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК).

Как показывает практика, по конкретным уголовным делам сторона обвинения чаще всего толкует это противоречие в том смысле, что и сам обвиняемый, и его защитник могут снимать копии с материалов дела, даже тех, с которыми их знакомят в хо­де расследования, лишь при выполнении требований ст. 217 УПК. На этом основании стороне защиты в ходе расследования отказывают в возможности снимать ксерокопии даже с заключе­ний экспертиз при ознакомлении с ними в порядке ст. 206 УПК. А в ряде случаев такие заключения составляют не десятки, а сот­ни страниц, как правило, достаточно сложного для анализа спе­циального текста. А отсутствие его копии практически исключает возможность для защиты своевременно обратиться к помощи

²⁰Там же. С. 40.

18

специалистов для оценки ими методологической, методической и фактической обоснованности проведенных экспертиз, что, в сущности, означало бы реальную состязательность сторон в ис­пользовании специальных, знаний еще на досудебном производ­стве по уголовному делу.

Весьма показательно в этом отношении уголовное дело по об­винению министра железнодорожного транспорта РФ Н.Е. Аксе­ненко, по которому следователь отказал стороне защиты в воз­можности изготовления за их счет ксерокопий заключений су­дебных финансово-экономической и бухгалтерской экспертиз при их ознакомлении с ними в порядке ст. 206 УПК. При этом только первое из заключений состояло из 2 томов, содержащих более 500 страниц как самого текста, так различных таблиц и цифровых расчетов.

Примечательно, что в результате обжалования этих решений следователя стороной защиты, в одном случае, судья признал та­кое решение необоснованным и обязал следователя представить обвиняемому возможность за своей счет с использованием тех­нических средств снять копии с заключения экспертизы; в другом случае, иной судья того же суда оставил жалобу стороны защиты без удовлетворения²¹.

Попутно скажем, что, на наш взгляд, данную проблему доста­точно легко может снять Верховный Суд РФ, посвятив толкова­нию коллизии названных и других норм УПК постановление Пленума, либо соответствующим образом дополнив Постановле­ние Пленума от 5 марта 2004 г. «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» ²².

Наконец (если быть предельно откровенным), и в судебном производстве по уголовному делу в настоящее время реальная реа­лизация принципа состязательности сторон также, зачастую, дос­таточно условна. Многие судьи продолжают считать себя сотруд-

²¹См.: Макаров Л.Л. Процедура судебного обжалования действий следователя // Возможности защиты в рамках нового УПК России. М. 2003. С. 157, 167-179.

²²См : Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2004. № 5. Пока же положение дел с этой проблемой не изменилось В частности, как в начале мая 2005 г сообщили средства массовой информации, адвокаты Квачкова, обвиняемого в организа­ции покушения на руководителя ОАО ЕЭС Чубайса, вынуждены были обжаловать в суд отказ следователя в предоставлении им копий заключений экспертов. См.: Росс. газета. 2005. 6 мая.

19

никами правоохранительной системы, «винтиками» карательного механизма государства. А потому - а priori психологически настроены на нигилистическое, в лучшем случае на скептическое отношение к доводам в состязании стороны защиты. Проявления этого - разнообразны: от пренебрежения к даже очевидным нару­шениям уголовно-процессуального закона, допущенным при пред­варительном расследовании рассматриваемого судом уголовного дела, до стиля создания «необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления пре­доставленных им прав» (как того требует ч. 3 ст. 15 УПК).

Как ни парадоксально, практика показала, что в ряде случаев на обвинительный уклон суда при рассмотрении уголовных дел влия­ет вполне демократический институт избрания меры пресечения в виде содержания под стражей подозреваемого и обвиняемого су­дом. При этом, в соответствии с законом, судья, арестовавший данное лицо, затем может рассматривать уголовное дело в отно­шении его по существу. Очевидно, что от судьи, ранее принявшего решение об аресте обвиняемого, ждать объективной оценки ре­зультатов состязания сторон в судебном производстве по этому делу маловероятно, если не сказать - практически невозможно.

Рассматриваемая ситуация тем более усугубляется в случаях, когда решение об аресте подозреваемого или обвиняемого было принято судом необоснованно в целом или на основании недо­пустимых доказательств. Проиллюстрируем данную ситуацию примером из собственной адвокатской практики.

Судья отклонил ходатайство защитника о признании недопус­тимым доказательством протокола предъявления для опознания подсудимого потерпевшему, осуществленного следователем с очевидными и существенными нарушениями ст. 193 УПК (по де­лу он являлся основным доказательством обвинения). В кулуарах же судья объяснил адвокату, что сделал это лишь потому, что при принятии решения об избрании меры пресечения в виде содержа­ния под стражей этому лицу, он положил в его основу именно факт опознания потерпевшим подозреваемого, не обратив внима­ния на допущенные следователем нарушения закона при произ­водстве данного следственного действия. Более того, затем имен­но это доказательство и было положено в основу постановленно­го судьей обвинительного приговора.

20

Кстати сказать, и само право суда по собственной инициативе избирать подсудимому меру пресечения в виде содержания под стражей или продлевать его срок вряд ли соответствует принципу состязательности сторон и роли суда в его реализации. В этих случаях, как верно заметил С.А. Тумашев, «суд как бы предреша­ет вопрос о его виновности, выполняя не присущую ему функ­цию обвинения» ²³.

И, тем не менее, даже учитывая отмеченные выше (и, несо­мненно, многие другие) факторы, объясняющие определенную условность в настоящее время принципа состязательности на предварительном следствии, осознание досудебного производст­ва по уголовному делу как не розыскного, инквизиционного, а как опосредованного и (или) непосредственного состязательного процесса, представляется нам исключительно плодотворным.

Эта концепция, думается:

а) позволит целенаправленно, с точки зрения ее постулатов совершенствовать принципы, средства и методы уголовного преследования и профессиональной защиты от него на данной стадии уголовного судопроизводства (в том числе и на уровне законодательных предложений);

б) позитивно скажется на правосознании профессиональных представителей стороны обвинения, внутреннего осознания ими осуществления своей деятельности в условиях состязательности;

в) послужит стимулом для улучшения качества профессиональной защиты от уголовного преследования, так же, как результата осознания адвокатами реальности действия принципа состязательности сторон и на этой стадии уголовного судопроизводства;

г) с диалектической неизбежностью обусловливает необходи­мость теоретического изучения досудебного производства по уго­ловному делу (как, впрочем, и уголовного судопроизводства в целом) как системы, состоящей из двух противодействующих струк­тур (подсистем) - уголовного преследования и защиты от него. Это, в свою очередь, предполагает соответствующую трансформацию предметной области криминалистики: от раскрытия и расследова­ния преступлений к их уголовно-процессуальному исследованию.

²¹Тунашов С.А. Указ. соч.. С. 41.

21