2.3. Державно-правові погляди українських учених-юристів.

Оригінальні погляди на державно-правові інститути, що містилися в працях Г. Сковороди, М. Костомарова, М. Драгоманова, І. Франка, С.Подолинського, М. Грушевського, В. Винниченка, М. Міхновського навряд чи можна було б назвати юридичними дослідженнями у повному розумінні цих слів. Зародження фахової юридичної науки в Україні пов'язане з появою перших вищих навчальних закладів. Більшість вчених-правників зосереджувались на юридичних факультетах Львівського, Харківського, Київського, Новоросійського університетів і відповідно розвивали свої до­слідження в руслі офіційної російської або австро-угорської юриспруденції. Проте це не завадило появі в другій половині XIX - початку XX ст. багатьох глибоких дослід­жень, які посіли гідне місце в історії світової правової науки. Зокрема в Україні розпочалась діяльність Л. Петражицького - всесвітньовідомого засновника психологічної школи права. В Київському університеті зусиллями І. Даниловича, М. Іванишева та їх учнів склалася одна з найкращих у Ро­сійській імперії школа істориків права. З критикою царсь­кого кримінального законодавства із загальнодемократич­них позицій, палкою боротьбою за скасування смертної кари і піонерськими дослідженнями звичаєвого права ви­ступив О. Кістяківський. А його син, Б. Кістяківський, став одним із перших у Росії поборників популярної сьогодні концепції правової держави.

2.3.1. Олександр Кістяківський

Правознавець Олександр Кістяківський (1833-1885) -фахівець в галузі кримінального права і процесу та історії права, один із дослідників права України. Вчений був од­ним із перших, хто обгрунтував вчення про кримінальне покарання, що базувалось на принципі невідворотності по карань.

Своє державно-правове вчення виклав на основі юриди­чного позитивізму, однак, на противагу прибічникам цієї концепції, виступав проти визнання закону як єдиного дже­рела права. Він підкреслював, що судова практика є більш дієвою (порівняно із законом) формою правоутворення.

О. Кістяківський розробив теорію, яку назвав «теорією прогресивного конституціоналізму», вбачаючи у конститу­ційній монархії перший крок до політичної свободи Росії. Вчений послідовно проводив думку, що саме в конститу­ційній державі домінують демократичні засади: місцеве та державне самоврядування; недоторканність особи, крім випадків скоєння нею злочину; право зборів і об'єднань, свобода слова і віросповідування; відповідальність прави­теля перед підданими. Згідно із його вченням, реальними умовами реалізації вказаних засад є загальний виборчий процес, право відозви посадових осіб, судова підзвітність чиновників, законність у діяльності органів влади і управ­ління.

Він ав­тор понад 70 праць у галузі кримінального права і проце­су. Своє політичне кредо зафіксував у "Щоденнику" таким чином: "Моя теорія — теорія прогресивного конституціо­налізму". У конституційній монархії вбачав перший крок на шляху до політичної свободи у Росії. Його "Щоденник" орієнтує на такі демократичні вимоги: недоторканність осо­би, крім випадків скоєння нею злочину; свобода слова і віросповідання; право зборів і об'єднання у корпорації; місцеве та державне самоврядування; право народу на роз­порядження державним бюджетом. Як на засоби, що забез­печують можливість відповідальності правителів перед під­владними, О. Кістяківський вказував на загальний виборчий процес, право відозви посадових осіб, судову підзвіт­ність чиновників, законність у діяльності органів влади І управління, владу суспільної думки.

Національне звільнення українського народу О. Кістя­ківський вбачав у його юридичній рівності по відношенню до всіх національностей, що проживають на території Росії. При цьому О. Кістяківський перебував на позиціях юри­дичного позитивізму, тобто визнання правом існуючих (по­зитивних) норм, які видаються державою. Він був переко­наним ворогом формалізму і нежиттєвості норм права, засуджував підхід до права як до назавжди завершеного явища. Кримінальне право і кримінальний процес він тлу­мачив як два взаємопов'язані і разом з тим різні явища.

З його погляду, закон дає силу праву, а право зміцнює закони, тому що поряд із законами відбувається неперерв­ний розвиток права без втручання законодавця. Водночас О. Кістяківський виступав проти закону як єдиного джере­ла права, він наголошував, що судова практика є більш дієвою (порівняно із законом) формою правоутворення. В цілому, погляди О. Кістяківського на той час займали пе­редові позиції не тільки кримінально-правової, а й загальнотеоретичної науки.