Тема 7. Участие адвоката-защитника (представителя) в доказывании

в уголовном процессе

При отстаивании интересов обвиняемого, подозреваемого либо представляемого (потерпевшего и т.п.) в уголовном процессе адвокат принимает определенное участие в доказывании. Однако содержание его деятельности определяется поставленной перед ним задачей и ограничено представленными ему для этого правами. Почти вся деятельность адвоката-защитника (представителя) осуществляется в форме его участия в доказывании на стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства уголовных дел. Выполняя свои профессиональные обязанности, адвокат обосновывает, опровергает либо устанавливает истинность определенных обстоятельств, имеющих отношение к его подзащитному (представляемому). В отличие от следователя, на котором лежит бремя установления всех обстоятельств, составляющих предмет доказывания по конкретному уголовному делу, предметом доказывания адвоката-защитника являются лишь обстоятельства, опровергающие или смягчающие ответственность обвиняемого. Участие в доказывании – это право защитника. Обвиняемый и его защитник-адвокат не обязаны ни перед кем ничего доказывать. Но они вправе доказывать обстоятельства, благоприятствующие защите, и это право должно быть обеспечено дознавателем, следователем, прокурором, судом. На предварительном следствии и в суде адвокат, используя свои процессуальные права, принимает участие в доказывании в различных формах: от представления документов предметов, постановки вопросов перед свидетелями, потерпевшими, обвиняемыми, экспертами – до анализа и оценки отдельного доказательства и их совокупности по делу. В результате деятельности защитника может быть установлено отсутствие доказательств, например, при выявлении нарушений правил производства определенного следственного действия, поскольку доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы (ст. 75).

При изучении данной темы следует уделить внимание вопросу об ассиметрии правил о допустимости доказательств. Суть такой ассиметрии состоит в том, что правовые последствия нарушения правил о допустимости доказательств могут быть неодинаковы для представителей обвинения и защиты. В юридической литературе по этому вопросу были высказаны несовпадающие суждения. Так, например, известные ученые, имеющие значительный практический опыт (А.М. Ларин, В.М. Савицкий, Ю.И. Стецовский) считают правомерным применение ассиметрии правил о допустимости доказательств. Напротив, профессор П.А. Лупинская указывает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, в том числе и обстоятельств, исключающих вину обвиняемого или смягчающих его вину. По мнению Н.М. Кипниса, ассиметрия правил о допустимости должна применяться судом в конкретных случаях, круг которых может определить только правоприменительная практика. К сожалению, на сегодняшний день отсутствуют достаточные основания (теоретическая разработка, экспериментальное применение на практике) для закрепления в законе положений об ассиметрии правил допустимости доказательств.

Собирание доказательств в ходе уголовного судопроизводства осуществляется преимущественно дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных действий. Обвиняемый и его защитник-адвокат могут не соглашаться с позицией обвинения и сами вправе осуществлять поиск доказательств, выбирая, в какой момент производства по делу заявить ходатайство о легализации доказательств. УПК РФ предусмотрел норму, регулирующую собирание доказательств защитником следующими путями: 1) получение предметов, документов и иных сведений; 2) опрос лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций (ч. 3 ст. 86).

Вместе с тем право производства следственных либо иных процессуальных действий защитнику не предоставлено, хотя и расширены его процессуальные возможности. Так, новый УПК разрешил адвокату встречаться и беседовать с возможными свидетелями наряду с ранее общепризнанным правом адвоката на истребование либо получение различных документов и предметов. Как видим, адвокату-защитнику, как и представителю, не предоставлено активных прав по собиранию и проверке доказательств, однако уравнивание защиты с обвинением происходит за счет предусмотренных законом гарантий, среди которых основной является возможность обжалования в суд незаконных действий должностных лиц органов предварительного расследования об отказе в производстве процессуальных действий, приобщения доказательств к делу по ходатайству защиты. При рассмотрении дела в судебном заседании все участвующие в деле стороны вправе высказать свое аргументированное мнение по поводу заявленного адвокатом ходатайства о легализации доказательств. УПК РФ предусмотрел и обязательную норму о легализации и закреплении доказательств, представленных защитой, вне зависимости от усмотрения правоприменителя (см. п.4 ст. 271 УПК). Полномочия адвоката по поиску, сбору и закреплению доказательств, получению сведений, заключений для обоснования ходатайств несколько расширены новым Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», например, возможностью привлекать на договорной основе специалистов.