§ 6. Відводи

Стаття 75. Обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні

1. Слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1. якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивіль­ним відповідачем, близьким родичем чи членом сім’ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2. якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спе­ціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3. якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім’ї заінтересовані в результатах провадження;

4. За наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупе­редженості;

5. У випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

2. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути осо­би, які є родичами між собою.

Важливу роль у забезпеченні права особи на доступ до справедливого судового розгляду, до правосуддя, відіграє і слідчий суддя, який здійснює судо­вий контроль за дотриманням прав, свобод та законних інтересів особи під час досудового розслідування і який також має бути усунутий від участі у кримі­нальному провадженні за наявності обставин, передбачених ст.ст. 75, 76 КГ1К.

2. Суддя (професійний суддя чи присяжний) не може брати участь у кри­мінальному провадженні, но-перше, через неможливість поєднання виконання ним функції судді з іншою процесуальною функцією, яку він вже виконує в цьому провадженні: заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, свідка, експерта, спеціаліста, перекладача, слідчого, прокурора, за­хисника або представника; по-друге, через заінтересованість його самого, його близьких родичів чи членів сім’ї у результатах провадження, тобто у відповід­ному варіанті вироку чи іншого процесуального рішення у цьому провадженні; по-третє, через порушення порядку визначення його кандидатури для конкретного судового провадження автоматизованою системою документообігу суду (див. ст. 35 КПК). Суддя (професійний суддя чи присяжний) не може брати участь у кримінальному провадженні і в тому разі, коли він ще не допитувався, але підлягає допиту як свідок про обставини кримінального правопорушення, оскільки свідки с: незамінними.

3. Під «іншими обставинами», які викликають сумнів у неупередженос­ті судді, мають розглядатися, зокрема, наступні: 1) суддя є двоюрідним чи троюрідним братом або сестрою, дядьком чи тіткою, племінником чи племін­ницею чи іншим родичем, хрещеним батьком чи хрещеною матір’ю, хреще­ником чи хрещеницею слідчого, прокурора, підозрюваною, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача або членів їх сімей; 2) у результатах судового розгляду зацікавлені родичі дружини чи чо­ловіка судді; 3) суддя перебуває в дружніх або неприязних стосунках з кимось із учасників кримінального провадження; 4) суддя перебуває в матеріальній, службовій або іншій залежності від когось із учасників кримінального прова­дження; 5) суддя публічно, усно або письмово, у тому числі в засобах масової інформації, наперед висловив свою думку щодо винуватості обвинуваченою або з інших питань ще не закінченого відповідним судовим рішенням кримінального провадження. Відповідно до Бенгалорських принципів поведінки суд дів, схвалених Резолюцією № 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООІ1 від 27 липня 2006 р., перед розглядом справи (про який відомо, що він відбудеться, або це тільки передбачається) суддя утримується від будь-яких коментарів, що могли б, виходячи з розумної оцінки ситуації, якимось чином вплинути на N І І цієї справи чи поставити під сумнів справедливе ведення процесу. Суддя утримується від публічних та інших коментарів, оскільки це може перешкодити неупередженому розгляду справи щодо певної особи чи питання (и. 2.4).

Порушення заборони щодо наявності у складі суду, який здійснює судове провадження, осіб, які є родичами між собою, також є підставою для відводу (самовідводу) цих суддів.

5. Наявність у складі суду хоча б одного судді, щодо якого існували обставини, що виключали його участь у провадженні, робить такий склад неза­мінним. Ухвалення судового рішення незаконним складом суду є істотним порушенням кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування судового рішення (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК).

Стаття 76. Недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні

1. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

2. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

3. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні при перегляді судових рішень Верховним Судом України, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій та при перегляді судових рішень за нововиявленими обставинами.

Беручи участь у досудовому розслідуванні, суддя (слідчий суддя) не вирішує основне питання кримінального провадження щодо винуватості підозрюваного. Проте у рамках повноважень із здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод, та інтересів осіб у кримінальному провадженні він вирішує питання про обрання запобіжних заходів та інших заходів забезпечення кримінального провадження (ст.ст. 132, 174, 194 КПК), а у випадках, передбачених КПК, - питання про надання дозво­лу на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукові«) дій (див., зокрема, ст.ст. 233, 234, 246 КПК), розглядає скарги на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування (ст.ст. 303-308 КПК) тощо і при цьому у своїх ухвалах має констатувати доведення чи не доведення прокурором вчинення підозрю­ваним кримінального правопорушення (обгрунтованість підозри). Так, згідно з ч. 1 ст. 194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов’язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать, зокрема, про на­явність обгрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального право­порушення.

2. Оскільки відповідно до ст. 247 КПК розгляд клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій, який віднесено до повноважень слідчого судді, здій­снюється головою чи за його визначенням іншим суддею Апеляційного суду АРК, апеляційного суду області, міст Києва, Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, то відповідно голова апеляційного суду чи зазначений інший суддя не матимуть прана брати участь у розгляді справи в апеляційному порядку і з цієї підстави.

3. Провадження в суді першої інстанції складається з двох стадій - під готовчого провадження (глава 27 КПК) і судового розгляду (глави 28, 29 К11К) Проте не розглядається законодавцем як повторна участь судді, визначеного для конкретного судового провадження з допомогою автоматизованої системи до кумепгообігу суду (див. ч. З ст. 35 КПК), в судовому розгляді після його учаси н підготовчому провадженні, виходячи з того, що підготовче провадження і с\ допий розгляд становлять єдиний процес провадження в суді першої інстанції

С г а т і я 77. Підстави для відводу прокурора, слідчого

1. Прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1. якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім’ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2. якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач;

3. якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім’ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

2. Попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, у провадженні при перегляді судових рішень Верховним Судом України як прокурора не є підставою для його відводу.

1. Для успішного виконання своїх конституційних функцій (ст. 121 Конституції України) на виконання своїх повноважень на досудовому розслідуванні і в судовому провадженні (див. ст. 36 КПК та коментар до неї) для здійснення завдань. кримінального провадження (ст. 2 КПК) прокурор мас бути незалеж­ним. Об’єктивним та неупередженим.

2. Відповідно до Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 р.), обвинува­чі відповідно до закону виконують свої обов’язки справедливо, послідовно і швидко, поважають і захищають людську гідність і захищають права людини, і сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов’язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено і уникають будь-якої дискримінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, культури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об'єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (п.п. 12, 13).

3. Необ’єктивність, упереджене і дискримінаційне ставлення прокурора чи учасників кримінального провадження і поєднання в одній особі різних процесуальних функцій є підставою для відводу (самовідводу) прокурора.

4. Прокурор не може брати участь у кримінальному провадженні, по-перше через неможливість поєднання виконання ним функції прокурора з іншою процесуальною функцією, яку він вже виконує в цьому провадженні: заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, свідка, експерта, спеціаліста, перекладача, слідчого, захисника або представника; по-друге через заінтересованість його самого, його близьких родичів чи членів сімї у результатах провадження, тобто у відповідному варіанті вироку чи ін­шого процесуального рішення у цьому провадженні. Прокурор не може брати участь у кримінальному провадженні і в тому разі, коли він ще не допитувався, але підлягає допиту як свідок про обставини кримінального правопорушення, оскільки свідки є незамінними.

5. Під «іншими обставинами», які викликають обгрунтований сумнів у неупередженості прокурора, мають розглядатися, зокрема, наступні: 1) у результатах судового розгляду зацікавлені родичі дружини чи чоловіка прокурора; 2) прокурор перебуває в дружніх або неприязних стосунках з кимось із учасників кримінального провадження; 3) прокурор перебуває в матеріальній, службовій або іншій залежності від когось із учасників кримінального провадження.

6. Прокурор є обов’язковим учасником кримінального провадження на всіх його стадіях, тому його попередня участь у кримінальному провадженні, на відміну від судді, не є підставою для його відводу.

7. Аналогічні підстави для відводу передбачає закон і для слідчого. Проте, на відміну від прокурора, він є учасником лише досудового розслідування.

Тому застереження ч. 2 щодо попередньої участі прокурора слідчого не стосу­ється.

Стаття 78. Підстави для відводу захисника, представника

1. Захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивіль­ний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач.

2. Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному прова­дженні як захисник, представник також у випадках:

1. якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;

2. зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяль­ністю (зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяль­ністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;

3. якщо вона є близьким родичем або членом сім’ї слідчого, прокуро­ра, потерпілого або будь-кого із складу суду.

1. Положення ч. 1 статті ґрунтується на неможливості як для захисника, так і для представника поєднання в одній особі процесуальних функцій захис­ника чи представника та слідчого судді, судді, присяжного, прокурора, слідчо­го, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, експерта, спеці­аліста, перекладача.

2. Захисником і представником не має права бути також особа, яка вже була допитана або підлягає допиту як свідок у цьому ж провадженні. Згідно з

ч. 2 ст. 65 КІІК захисник, представник потерпілого, цивільного позивача, ци­вільною відповідача, законний представник потерпілого, цивільного позивача у кримінальному провадженні не можуть бути допитані як свідки лише про обставини, які стали їм відомі у зв’язку з виконанням функцій представника чи захисника. В інших випадках, виходячи з незамінності свідків, особа (адвокат) не може взяти участь у провадженні як захисник чи представник, а якщо вона вже бере участь у провадженні, то мас заявити самовідвід або ж їй мають право заявити відвід інші учасники кримінального провадження.

3. Незнання захисником чи представником мови, якою здійснюється кримінальне провадження, не може бути підставою для відводу. У цьому разі маг бути забезпечена участь перекладача.

4. Адвокат не може брати на себе обов’язки захисника підозрюваного, обвинуваченого, якщо він надає або раніше надавав правову допомогу потерпілому, цивільному позивачу у цьому ж кримінальному провадженні, або ж брати па себе захист двох чи більше підозрюваних, обвинувачених, в інтересах яких є суперечності (визнання підозри чи обвинувачення одним і заперечення іншим викриття підозрюваними, обвинуваченими один одного, обвинувачення кожному з них є різними за змістом тощо), оскільки за таких обставин ставиться під серйозний сумнів здатність адвоката одночасно здійснювати ефективний захист законних інтересів двох чи більше підзахисних.

6. Адвокат не може брати на себе надання правової допомоги представника потерпілому, цивільному позивачу, якщо він раніше надавав чи надає правову допомогу підозрюваному, обвинуваченому у цьому ж провадженні.

6. Обставиною, яка виключає участь у кримінальному провадженні захис­ника чи представника, є також зупинення або припинення права особи на заняття адвокатською діяльністю внаслідок зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або його анулювання. За Законом України «про адвокатуру та адвокатську діяльність» такі найсуворіші дисциплінарні стягнен­им можуть бути накладені рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії за порушення вимог цього Закону, інших актів законодавства України, що регулюють діяльність адвокатури, Присяги адвоката України.

7. Не може бути підставою для відводу захисника чи представника і та обставина, що їхні клієнти - підозрюваний, обвинувачений або потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач - є близькими родичами чи членами і їм і відповідно захисника чи представника. Про коло осіб, які належать до близьких родичів та членів сім’ї, див. п. 1 ч. 1 ст. З КПК.

Стаття 79. Підстави для відводу спеціаліста, перекладача, експерта, секретаря судового засідання

1. Спеціаліст, перекладач, експерт, секретар судового засідання не мають права брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, передбаченими частиною першою статті 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як спеціаліста, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу.

2. Спеціаліст, експерт, крім того, не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні.

Згідно ст.ст. 238, 239 КПК така слідча (розшукова) дія, як огляд трупа, у тому числі поєднаний з ексгумацією, проводиться за обов’язкової участі спеціаліста – судово-медичного експерта або лікаря, якщо вчасно неможливо залучити судово-медичного експерта. Надалі цей самий судово-ме­дичний експерт може бути залучений і до проведення судово-медичної експер­тизи. Водночас, попередня участь експерта (як і спеціаліста) у проведенні реві­зії, перевірки тощо, матеріали яких використовуються в цьому провадженні, є підставою для його відводу (ч. 2 ст. 79 КПК).

2. Підставами для відводу експерта є також визнання його у встановле­ному законом порядку недієздатним, а також наявність у нього судимості (ч. І ст. 11 Закону України «1 Іро судову експертизу»), перебування експерта у служ­бовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потер­пілого (ч. 2 ст. 69 КПК). Зазначені обставини - недієздатність, судимість та залежність від сторін провадження - не можуть не бути підставами для відводу спеціаліста, перекладача і секретаря судового засідання.

Стаття 80. Заява про відвід

1. За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодек­су, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, пред­ставник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов’язані заявити самовідвід.

2. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

3. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслі­дування, так і під час судового провадження.

4. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід ні і час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

5. Відвід повинен бути вмотивованим.

За наявності обставин, що виключають їх участь у кримінальному провадженні самовідвід зобов’язані заявити також керівник органу досудового розслідування (див. ст. 39 КПК), працівники оперативних підрозділів, які здійснюють. слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному

Провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора (див. ст. 41 КГІК). За цими ж підставами вмотивований відвід їм можуть заявити також інші учасники кримінального провадження.

3. Судовий розгляд має здійснюватися за участі суддів, сторін та інших учасників кримінального провадження, щодо яких немає обставин, що виключають їх участь у провадженні. Тому закон вимагає, щоб право на відвід

роз’яснювалось учасникам кримінального провадження, і заяви про відводи розглядалися до початку судового розгляду. Як виняток, такі відводи можуть розглядатися і вирішуватися під час судового розгляду, якщо про підстави для відводу стало відомо після початку судового розгляду.

Стаття 81. Порядок вирішення питання про відвід

1. У разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

2. Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

3. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

4. Якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Колегіальним складом суду вирішується питання про відвід одного, кількох або всіх суддів, які входять до цього складу.

4. Порядок розгляду і вирішення заяви про відвід чи самовідвід перед­бачає: а) вислуховування пояснень особи, якій заявлено відвід або яка заявила про самовідвід, якщо вона побажає їх дати; б) вислуховування думки щодо за­явленого відводу (самовідводу) учасників кримінального провадження; в) по­становлення в нарадчій кімнаті вмотивованої ухвали про задоволення або про відмову в задоволенні відводу (самовідводу) слідчим суддею, іншим суддею чи колегіальним складом суду; г) оголошення цієї ухвали в судовому засіданні.

5. Ознаками зловживання учасником кримінального провадження своїм правом на відвід з метою затягування кримінального провадження можуть бути, зокрема, заявлення відводу тому самому судді, прокурору чи іншому учаснику судового провадження з тих самих мотивів або ж з наведенням обставин, які не­передбачені КПК чи іншим законом як такі, що виключають участь цієї особи \ кримінальному провадженні, тобто не є підставами для відводу.

Беручи до уваги, що суд, суддя чи слідчий суддя у нарадчій кімнаті роз­глядає питання про відвід, то залишити заяву про відвід без розгляду він може своєю усною мотивованою ухвалою, яка підлягає занесенню до журналу судового засідання, і не йдучи до нарадчої кімнати.

Стаття 82. Наслідки відводу слідчого судді, судді

1. У разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) слідчого судді кримінальне провадження передається на розгляд іншому слідчому судді

2. У разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) судді, який здійснює судове провадження одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.

3. У разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) одного чи кількох суддів із складу суду або всього складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведених суддів із заміною останніх іншими суддями або іншим складом суддів.

4. Слідчий суддя, суддя (судді), на розгляд яких передається кримінальне провадження або справа, визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

5. Якщо після задоволення відводів (самовідводів) неможливо утворити новий склад суду, то вирішується питання про передання кримінального провадження до іншого суду в порядку, передбаченому цим Кодексом

1. Після задоволення відводу (самовідводу) судді, який одноособово здійснював судовий розгляд, або ж одного, кількох чи всіх суддів із колегіального складу суду, провадження передається на розгляд іншого складу суду або того ж складу із заміною відведених суддів. Всі нові судді мають визначатися з допомогою автоматизованої системи документообігу суду (див. ст. 35 КПК).

2. Якщо кількісний склад конкретного суду після задоволення відводів (самовідводів) не дозволяє сформувати новий склад суду для цього провадження, то необхідно вирішувати питання про передання такого кримінального провадження до іншого суду. Про порядок вирішення питання про передання провадження до іншого суду див. ст. 34 КПК.

Стаття 83. Наслідки відводу слідчого, прокурора, захисника, представника, експерта, спеціаліста, перекладача

1. У разі задоволення відводу слідчого, прокурора у кримінальному провадженні повинні бути невідкладно призначені відповідно інший слідчий - керівником органу досудового розслідування або інший прокурор - керівником органу прокуратури.