1. Під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонден­ції, інших форм спілкування.

2. Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі су­хішого рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлен­им та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення Його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

3. Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

І.Зміст закріпленої у коментованій статті засади грунтується на ст. 31 Конституції України та нормах названих у коментарі до ст. 13 КПК міжнарод­но правових актів. Ними кожній особі гарантується таємниця листування, телефонних розмов розмов та іншої кореспонденції. Коментована стаття поширює цю ніш і и і у ці іі ну гарантію на кримінальне провадження як загальне правило, за- ііиіішінючи під час нього її порушувати, крім випадків, встановлених КПК.

2. Спілкування, про яке йдеться у кримінальному провадженні, - це передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої за допомогою засобів зв’язку будь-якого типу: поштовим зв’язком, транспортними комунікаційними мережами, електронними інформаційними системами. Обмеженням таємниці спілкування (втручанням до неї) є такі дії, які забезпечують можли­вість одержати відомості, що були предметом спілкування, за умови, що його учасники можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Під листуванням необхідно розуміти обмін листами, листівками, телеграмами, бандеролями, іншими поштовими відправленнями, в яких міститься певна ін­формація. Телефонні розмови - це обмін інформацією голосом у реальному часі за допомогою телекомунікаційних мереж (провідних чи електромагніт­них систем тощо). Під телеграфною кореспонденцією слід розуміти будь-які повідомлення (телеграми), що передаються за допомогою телеграфу. Іншими формами спілкування є повідомлення осіб за допомогою більш сучасних форм зв’язку - телефаксом, пейджинговим зв’язком, електронним тощо.

3. Однією із засад діяльності у сфері надання послуг поштового зв’язку є забезпечення прав користувачів на таємницю інформації (ст. З Закону України «Про поштовий зв’язок»). Так само заборонено зняття інформації з телекому­нікаційних мереж, крім випадків, передбачених законом (ст. 9 Закону України «Про телекомунікації»). На суб’єктів, які надають послуги поштового зв’язку та телекомунікаційні послуги, названими законами покладається обов’язок зберігати таємницю листування, телефонних розмов та іншої інформації, що передається засобами зв’язку або через комп’ютер.

4. Таємниця спілкування не є абсолютною. Частина 2 коментованої статті на основі ст. ЗО Конституції України, ст. 17 Міжнародного пакту про громадян­ські та політичні права, ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основопо­ложних свобод передбачає, що у випадках, передбачених КТІК, та з дотриман­ням встановлених ним умов і підстав, втручання у таємницю спілкування під час кримінального провадження можливе. Загальні положення про втручання у приватне спілкування (обмеження права на його таємницю) у кримінальному провадженні визначені ст. 258 КТІК (див. коментар до неї).

5. У кримінальному провадженні втручання у таємницю спілкування здій­снюється шляхом використання таких негласних слідчих (розшукових) дій, як:

а) накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261 КПК); б) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КГ1К); в) зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264 КПК).

3. Коментована норма-засада визначає мету обмеження таємниці спілку­вання під час кримінального провадження, його умови та підставу. Метою втру­чання у спілкування с виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину (тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років; особливо тяжким - на строк понад десять років або довічне позбавлення волі - ст. 12 КК України), встановлення обставин такого злочину та особи, яка його вчинила.

Умовою, яка визначає можливість втручання у таємницю спілкування, є неможливість в інший спосіб досягти названої мети. Легітимною підставою для втручання є ухвала слідчого судді апеляційного суду (його голови або за його визначенням іншим суддею цього суду).

3. Чистина 3 коментованої статті зобов’язує органи і службових осіб, які меду 11, кримінальне провадження, використовувати одержану в результаті легітимного втручання у таємницю спілкування інформацію лише для вирішення завдань кримінального провадження. Забороняється використання таких відо­мостей для цілей, не пов’язаних із кримінальним провадженням, а також озна­йомлення з ними учасників провадження чи будь-яких інших осіб.

Відомості (інформація) та її носії, які не використані з різних причин у кримінальному провадженні або які прокурор не визнає необхідним для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення (ст. 255 КІ1К). Лише у разі, якщо одержана у зазначений спосіб інформація свідчить про ознаки кримінального правопору­шення, яке не розслідується у цьому провадженні, але може бути використана и пішому кримінальному провадженні, вона зберігається і передасться до нього на підставі ухвали слідчого судді, що постановляється за клопотанням проку­рор:, (ст. 257 КПК).

Стаття 15. Невтручання у приватне життя

1. Під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя.

2. Ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати Інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених ним Кодексом.

3. Інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому цим Кодексом, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження.

4. Кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя, зобов’язаний запобігати розголошенню такої інформації.

І Ця норма-засада грунтується на ст. 32 Конституції України та міжнародно правових актах, визнаних Україною, які складають національне законодавство, насамперед, Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (її II) і а Концепції про захист прав людини і основоположних свобод (ст. 8). Стаття 32 Конституції закріплює неприпустимість втручання в особисте і сімейне життя кожної особи. Нею заборонено збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, за винятком випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Зазначена конституційна вимога-засада визначає засаду невтручання у приватне життя особи у кримінальному провадженні, насамперед, підозрюваного та обвинуваченого.

3. У контексті коментованої статті йдеться про інформаційну складову права особи на повагу за невтручання у її приватне життя. Під поняттям «приватне (особисте і сімейне) життя» в коментованій статті слід розуміти життєдіяльність людини у сфері сімейних, особистих, побутових та інших стосунків, які не перебувають під «тягарем суспільних інтересів». (Право на приватне життя вперше з’явилось в англо-американській правовій системі як право на приватність («прайвесі» - privacy), що означало «право залишатись наодинці»). Право на приватне життя надає особі можливість на власний розсуд вирішува­ти, яким чином визначати, організовувати та проводити своє особисте життя залежно від власних уподобань, інтересів та мети. Однак при цьому здійснення цього права не повинно порушувати межі прав інших осіб.

4. Право на повагу до приватного життя є одним із небагатьох прав люди­ни, які не мають точного визначення не лише у правовій доктрині, а й практиці судів, насамперед Європейського суду з прав людини. Загалом сфера приват­ного життя особи охоплює її особисте, сімейне життя, дружні чи інші особисті стосунки як всередині сім’ї, так і поза нею, обставини інтимного характеру, стан здоров’я, відомості про особу, спілкування з іншими людьми (приватність спілкування) тощо. В практиці Євросуду приватне життя визначалось так: «Приватне життя є правом на невтручання в особисте життя, правом жити так, як хочеться, без оголошення деталей особистого життя..., але право на повагу особистого життя цим не вичерпується. Воно вимагає також, до певної міри, право на встановлення і підтримання стосунків з іншими людьми, особливо в емоційній сфері, для розвитку і реалізації особистості людини» (рішення в справі «Ван Оостервійк проти Бельгії», 1980 p.).

5. Право на особисте життя та повагу до нього вимагає не лише забезпе­чення його недоторканності, а й забезпечує його таємницю. В широкому розу­мінні право особи на приватне життя тісно пов’язане і навіть охоплює право на недоторканність житла чи іншого володіння особи, таємницю спілкування та повагу до людської гідності, які чинний КГЖ виділяє в окремі норми-засади, виходячи з їх важливості та необхідності захисту у сфері кримінального про­вадження.

6. Маючи право на збереження в таємниці обставини свого приватного (особистого і сімейного) життя, особа (в кримінальному провадженні це, на­самперед, підозрюваний, обвинувачений, потерпілий), сама визначає можли­вість ознайомлення з ними інших осіб. Частина 2 коментованої статті заборо­няє будь-кому збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених іншими законами, зокрема Цивільним кодексом України (ст.ст. 301, 302) та Законом України «Про інформацію».

7. Право на невтручання у приватне життя не є абсолютним. Як Консти­туція України, названі у коментованій статті міжнародні акти, так і ч. 2 цієї статті відзначають, що обмеження цього права можливе лише у встановлених законом випадках. КПК передбачає слідчі (розшукові) дії гласного і негласного (таємного) характеру (обшуки, огляди, накладення арешту на кореспонденцію, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та електронних інформаційних систем, аудіо-, відеоконтроль особи тощо), в ході яких одер­жується інформація про приватне (особисте і сімейне) життя таких учасників провадження, як підозрюваний та обвинувачений. Здобута в такий спосіб ін­формація може бути використана у кримінальному провадженні.

8. Збирати, зберігати (шляхом фіксації у процесуальних документах та додатках до них) і використовувати інформацію про приватне життя особи без н події можливо лише для досягнення завдань кримінального провадження. Використання її для іншої мети (шантажу, залякування, психологічного тиску, дискредитації тощо) не допускається. Особа, конституційне право про недотор­канність приватного життя якої було тимчасово обмежене під час проведення неї иасшіх слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний та його захисник маю 11, бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням сл ідчим про факт і результати такої дії у визначений ними час (ст. 253 КПК).

8. Частина 4 коментованої статті зобов’язує кожного, кому був наданий доступ до інформації про приватне життя учасника провадження чи іншої особи, не розголошувати її, а органи і службові особи, які ведуть провадження, - вжити заходів, за­шипіти цьому. КПК передбачає процесуальні гарантії нерозголошення такої інфор­мації, зокрема: а) наділенням підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого правом відмовитися давати показання (пояснення), в тому числі й стосовно обставин свого приватного життя (п.п. 4, 5 ч. З ст. 42; п. 6 ч. 1 ст. 56; п. З ч. 1 ст. 57; ч. 4 ст. 58 КПК); б) покладенням обов’язку на свідка-адвоката, медичного працівника, священнослужителя, нотаріуса, журналіста не розголошувати відомостей, що становлять їх професійну таємницю, в тому числі й відомостей про приватне життя своїх клієн­ті і пацієнтів, які стали учасниками провадження (ч. 2 ст. 65 КПК); в) забороною перекладачеві (п. 4 ч. 2 ст. 68 КПК), експертові (п. 4 ч. 5 ст. 69 КПК), спеціалістові ні І ч ‘і ст. 71 КПК) розголошувати дані, в тому числі й про обставини приватного життя, які стали їм відомі під час кримінального провадження; г) попередженням слідчим прокурором учасників провадження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та про кримінальну відповідальність за їх розголошення (ст. 222, ч. 2 ст. 254 КПК); ґ) забороною виготовлення копій протоколів та додатків до них про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що містять інформацію щодо приватного (особистого чи сімейного) життя інших осіб (ч. 3 ст. 254 КПК); д) покладенням на прокурора обов’язку вжити заходів щодо захисту інформації (її знищення), в тому числі і про приватне житгя осіб, яка не була використана у кримінальному провадженні (ст. 255 КПК).

9. За незаконне збирання, зберігання, використання та поширення інфор­мації про приватне життя особи встановлена кримінальна відповідальність (ст. 182 України).

Стаття 16. Недоторканність права власності

І, Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого у порядку, передбаченому цим Кодексом.

3. На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

1. Коментована стаття грунтується наст. 41 Конституції України, ч. 1 якої закріпила право кожної людини володіти, користуватися і розпоряджатися сво­єю власністю, а ч. 4 - непорушність права приватної власності: ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. В розвиток цього конституцій­ного положення ст. 321 Цивільного кодексу України містить положення, згідно з яким особа не лише не може бути протиправно позбавлена права власності, а й обмежена у його здійсненні. Позбавлення чи обмеження права власності мож­ливо лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Наведені положення національного законодавства кореспондуються з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема зі ст. 1 Першого протоколу до неї, і становлять правові гарантії забезпечення в Україні права власності кожної осо­би. У випадку порушення цього права вона може звертатися за його захистом не лише у національні суди, а й у Європейський суд з прав людини.

2. Обмеження права власності у кримінальному провадженні допускаєть­ся щодо підозрюваного за допомогою такого виду заходів забезпечення прова­дження, як тимчасове вилучення його майна (див. коментар до глави 16 КГ1К) та арешт майна підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну (майнову) відповідальність за шкоду, завдану діями названих учасників провадження, а також неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння (цивільних відповідачів). Якщо тимчасове вилучення майна підозрюваного здій­снюється без рішення слідчого судді чи суду, то арешт його майна та майна об­винуваченого можливий лише на підставі ухвали слідчого судці чи суду. Про під­стави та порядок арешту майна див. коментар до глави 17 (ст.ст. 170-175) КПК.

3. У разі застосування арешту майна для забезпечення кримінального провадження (забезпечення цивільного позову про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди або можливої конфіскації майна) слід­чий суддя чи суд зобов’язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприєм­ницької діяльності підозрюваного, обвинуваченого чи цивільного відповідача або інших наслідків, які суттєво можуть позначитися на інтересах інших осіб, зокрема співвласників майна (ч. 4 ст. 173 КПК).

4. Неповернення тимчасово вилученого у підозрюваного майна може бути оскаржене до слідчого судді (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК), а арешт майна підозрюва­ного, обвинуваченого чи цивільних відповідачів - до апеляційного суду (п. 9

ч. 1 ст. 309 КПК).

5. У кримінальному провадженні позбавлення права власності - конфіс­кація всього або частини майна можливе лише на підставі вироку суду, яким обвинуваченого визнано винним у вчинені тяжкого або особливо тяжкого кри­мінального правопорушення (злочину) і за умови, що таке додаткове покарання передбачене санкцією відповідної норми Особливої частини Кримінального кодексу України (ст. 59 КК України).

6. Шкода (матеріальна й моральна), завдана особі в результаті незаконного накладення арешту на майно чи незаконної його конфіскації, підлягає відшкодуванню на підставі ст. 130 КПК та Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» (в редакції Закону України від 13 квітня 2012 р.).

Стаття 17. Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини

1. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального право­порушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

2. Піхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кри­мінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обви­нувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

3. Підозра, обвинувачення не можуть грунтуватися на доказах, отри­манню незаконним шляхом.

4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

5. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав за­мінної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

   4. Коментована стаття-засада кримінального провадження закріплює одне з найважливіших демократичних положень, які характеризують правову дер­жаву та її кримінальне провадження - презумпцію невинуватості особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину. Ця норма-засада зна­йшла своє закріплення у Конституції України (ст. 62), міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п. 1 ст. 11), Між­народному пакті про громадянські і політичні права (п. 2 ст. 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 2 ст. 6), а також у галузевому законодавстві, зокрема у кримінальному (ч. 2 ст. 2 КК України).

Формула презумпції невинуватості, яка міститься в ч. 1 коментованої статті, - це об'єктивне правове положення, констатація і вимога закону, звер­нена до всіх державних і громадських формувань, службових осіб, громадян, до загальної суспільної думки: підозрюваний чи обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення вважається невинуватим допоки той, хто вважає його винним на суб'єктивному рівні - слідчий, прокурор, потерпілий (у випадках, коли обвинувачення набуло приватного характеру) не доведе у встановленому КПК порядку його вину перед судом належними, допустими­ми і достовірними доказами. Лише якщо суд погодиться з ними і на їх основі ухвалить обвинувальний вирок щодо обвинуваченого, цей вирок набере за­конної сили, тільки з цього часу обвинувачений вважається винним у вчиненні кримінального правопорушення і лише тепер його можна вважати і називати злочинцем.

Засада презумпції невинуватості особи у вчиненні кримінального пра­вопорушення свою дію поширює не тільки на таких учасників провадження, як підозрюваний та обвинувачений. Під її захистом перебуває будь-яка особа у кримінальному судочинстві, стосовно якої ведуться дії дискримінаційного ха­рактеру. Це, зокрема, може бути свідок, якого допитують про обставини, що мо­жуть бути використані проти нього. Дія презумпції невинуватості зберігається і щодо підозрюваного чи обвинуваченого, кримінальне провадження стосовно яких закривається судом у зв’язку зі звільненням їх від кримінальної відпові­дальності. У цьому випадку вина названих учасників провадження встановлю­ється слідчим та прокурором, з ними може погодитись і суд. Ллє вина встанов­люється гіри цьому не для визнання особи винною вироком суду і покарання, а з метою закриття кримінального провадження. Суд не визнає особу в цьому випадку винною у вчиненні злочину своїм вироком. Він виносить ухвалу про закриття кримінального провадження, яка не замінює обвинувального вироку, а лише після його вступу в законну силу ним особа може бути офіційно визна­на винною. Тому й не випадково, що в таких випадках особа визнається такою, що не має судимості (ст. 88 КК України). Саме так тлумачить коло осіб, на яких поширює свою дію презумпція невинуватості, Європейський суд з прав людини (справа «Хужін та інші проти Росії», 2008 р.; справа «Адольф проти Австрії», 1982 р.).

3. Презумпція невинуватості позбавляє права офіційним (службовим) особам робити заяви, висловлювання, давати інтерв’ю тощо, в яких би вони стверджували про вчинення кримінального правопорушення конкретними осо­бами, і що ці особи є винними у їх вчиненні до розгляду і вирішення справи судом. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголо­шував на цьому і підтверджував необхідність особливої обережності у виборі слів офіційними особами щодо підозри чи обвинувачення конкретних осіб у вчиненні кримінальних правопорушень та їх вини у цьому до ухвалення обви­нувального вироку (справи «Кузьмін проти Росії», 2005 р.; «Хужін та ін. проти Росії», 2008 р.; «Аллене де Рібемон проти Франції», 1995 р. та ін.).

4. У контексті дії презумпції невинуватості у кримінальному провадженні важливим є питання щодо інформації суспільства медійними засобами про кри­мінальні правопорушення та осіб, які їх вчинили. Медійні засоби, журналісти вправі і як «вартові демократії» навіть зобов’язані інформувати громадськість про вчинені правопорушення та осіб, щодо яких ведеться кримінальне прова­дження, про перебіг судового розгляду справ, але при цьому вони мають уника­ти висловлювань та формулювань, які б налаштовували суспільну думку на те, що підозрювані чи обвинувачені є злочинцями, що вони заслуговують суворої чи іншої міри покарання ще до розгляду і вирішення справи судом, і що від суду очікується саме такого рішення. Публікації і виступи в медійних засобах, у яких будь-яка особа, а також підозрюваний чи обвинувачений називаються зло­чинцями, не сумісні з презумпцією невинуватості. У Рекомендації Комітету Мі­ністрів Ради Європи № (2003) 13 «Про надання інформації щодо кримінального

судочинства через засоби масової інформації» задекларовано окремий принцип (засада) № 2 «Презумпція невинуватості» такого змісту: «Повага до принципу презумпції невинуватості є невід’ємною частиною права на справедливий суд. Зі ідио з цим погляди та інформація стосовно судових процесів, що відбува­ються, мають передаватися або поширюватися через засоби масової інформації годі, коли це не зашкоджує презумпції невинуватості підозрюваного, обвинува­ченого або підсудного».

Серед українського інформаційного законодавства лише в Законі Украї­ни «І Іро телебачення і радіомовлення» йдеться фрагментарно про презумпцію невинуватості. Так, у його ст. 59 «Обов’язки телерадіоорганізацій» у п. І-з на телерадіоорганізацію покладається обов’язок «не поширювати матеріали, які порушують презумпцію невинуватості підсудного або упереджують рішення

суду». Буде цілком логічним поширити такий підхід на всі засоби масової ін­формації.

5. Крім загального чіткого формулювання поняття (формули) презумпції не­винуватості, що міститься у ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК, ця норма закріплює низку правових положень, що випливають з неї і позначаються не .лише на правовому статусі особи, яка обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, а й є гарантіями від безпідставного та необгрунтованого об­винувачення. До таких, зокрема, належать положення (правила): а) про обов’язок показування вини обвинуваченого стороною обвинувачення і звільнення від обов’язку доведення невинуватості самого обвинуваченого; б) про недопусти­ма п. доказування вини доказами, що одержані незаконним шляхом, та припу­щенними; в) про тлумачення розумних сумнівів щодо вини особи на її користь.

Перелічені положення конкретизуються і більш детально регулюються КПК.

1. Закріплюючи правило, згідно з яким ніхто не зобов’язаний доводити ' пою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, ч. 2 коментованої статті покладає обов’язок (тягар) доказування вини підозрюваного та обвинуваченого на сторону обвинувачення. При цьому доказування охоплює не пінне формування у встановленому законом порядку доказів вини обвинуваченого а й спростування доводів його невинуватості, поданих стороною захисту. Такий підхід, сформульований у зазначеному правилі презумпції невинуватості і, має гуманістичну основу і обумовлений тим, що сторона обвинувачення у справах публічного та приватно-публічного обвинувачення за своїми матеріальними, організаційними й процесуальними (зокрема, на досудовому розслідуванні, де проводяться слідчі (розшукові) втому числі й негласні слідчі (розшукові) дії) можливостями набагато сильніша у формуванні доказової бази, аніж її опонент - сторона захисту. Завдяки цьому обставини, які їй наежать доказати. для неї об'єктивно більш доступні. Саме тому прзумпція невинуватості захищає особу, яка піддасться кримінальному переслідуванню, покладаючи обов’язок поведения її вини на сторону обвинувачення.

Проте звільняючи особу від обов’язку доказування своєї невинува­ті її, КПК наділяє її правом брати участь у доказуванні, в тому числі і своєї невинуватості. Власне презумпція невинуватості не позбавляє обвинуваченого можливості подавати будь-які докази, але вона забороняє органам, які ведуть процес, вимагати від нього доказів його вини чи невинуватості. Тому й відмова обвинуваченого надати чи вказати, де знаходяться такі докази, не може бути розцінена як підтвердження його вини. Подавати докази будь-які - це право обвинуваченого, яке він використовує на свій власний розсуд (ч. З ст. 42 КПК). Недоведення вини обвинуваченого стороною обвинувачення поза розумним сумнівом тягне за собою його виправдання.

6. Підозра, обвинувачення не можуть грунтуватись на доказах, одержа­них незаконним шляхом, а також на припущеннях (ч. З ст. 62 Конституції,

ч. З ст. 17 КГ1К). Коментований Кодекс, насамперед, визначає, що є доказом у кримінальному провадженні. Ним визнаються фактичні дані (відомості), отри­мані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слід­чий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ст. 84 КПК). Тож, кримінальний процесуальний закон не лише дає визначення поняття доказу, а й перелічу)' джерела, з яких вони можуть бути одержані, та встановлює чіткий порядок їх збирання та одержання за до­помогою відповідних процесуальних, зокрема, слідчих (розшукових) дій. Ін­шими словами, він встановлює вимоги до відомостей, які можуть бути доказом у кримінальному провадженні. Відповідність цим вимогам дає змогу викорис­товувати такі відомості (фактичні дані) як доказ, робить їх допустимими. 1 на­впаки, порушення таких вимог тягне за собою недопустимість їх використання як доказу. Вимоги допустимості доказу стосуються: належного процесуального джерела; належного суб’єкта отримання доказу; законності процесуальної фор­ми збирання і закріплення доказів (див. коментар до глави 4 КПК).

7. Вимога законності процесуальної форми збирання і закріплення доказів є гарантією, з одного боку, одержання достовірної доказової інформації, а з ін­шого - дотримання прав і законних інтересів суб’єктів, від яких одержують до­кази. Недотримання встановленої законом процесуальної форми, її порушення під час проведення слідчих (розшукових) дій, спрямованих на збирання доказів та їх закріплення в матеріалах провадження, викликає обгрунтовані сумніви в достовірності таких доказів, а права та законні інтереси учасників таких дій можуть бути істотно і незворотньо порушені. КПК дає перелік порушень прав людини і основоположних свобод, які визнаються істотними під час криміналь­ного провадження (див. коментар до ст. 87 КПК). їх наявність є свідченням по­рушення встановленої КГІК процесуальної форми (порушення закону) і тягне за собою недопустимість доказів обвинувачення, одержаних таким чином.

Судова практика чітко дотримується такої вимоги. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові «Про посилення судового захисту прав та сво­бод людини і громадянина» від ЗО травня 1997 р. (п. 4) відзначив: «Обвину­вачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У

зв'язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи досудового слідства обгрунтовують висновки про вину­ватість особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України».

8. Обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях. Це конститу­ційне положення, що випливає з презумпції невинуватості, знаходить свій роз­питок у ч. З ст. 373 КПК, яка зазначає: «Обвинувальний вирок не може грунту­ватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення». Тож, нудь-які припущення, думки, здогадки, якими б вони привабливими не були і кому б вони не належали, при вирішенні питання про вину особи доказами не можуть бути і значення не мають. Вони можуть бути використані лише для ви­сунення версій, але не для обгрунтування вини. Такі припущення лише підтвер­джують сумнів, а він має бути витлумачений тільки на користь обвинуваченого.

9. Зміст презумпції невинуватості включає серед інших і правило про тлумачення сумнівів щодо доведеності вини особи у вчиненні кримінального правопорушення. Це правило є невід’ємною його частиною і воно полягає у німу, що такі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченої особи. Категорії «сумнів» і «впевненість» характеризують відношення людини до наявності чи ні п ут пості певної обст авини. У кримінальному провадженні - до наявності чи відсутності хоч би однієї з обставин, які належать до предмета доказування у кримінальному провадженні, але, насамперед, події кримінального провадження, особи, яка його вчинила, та її вини (ст. 91 КПК). Впевненість — це психологічний стан особи, яка веде кримінальне провадження, і, зокрема, судді, коли інша ос з вагань виражає своє відношення до результату пізнання як істинного або неістинного. Почуття сумніву є протилежним почуттю впевненості, переконаності. Воно характеризується невпевненістю, усвідомленням непереконаності, незадоволенням стосовно того, що приймається за істину, за вирішення певного завдання.

Змісті терміна «сумнів» не розкривається у законодавстві. Не дають його і роз’яснення Пленуму Верховного Суду, в постановах якого вживається термін «сумнів». Так, у постанові «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11 лютого 2005 p., Пленум роз’яснив (п. 10), що кримінальна справа не моле бути повернена на додаткове розслідування «у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч. 4 ст. 327 КПК (ч. 1 ст. 373 КПК - 2012) виправдувальний вирок».

З наведених роз’яснень найвищого судового органу України вбачаються окремі властивості (ознаки), які має термін «сумнів» при ухваленні судового рішення. Це зокрема те, що «сумнів» має бути таким, який неможливо усунути за допомогою додатково одержаних доказів, оскільки вичерпані всі можливості для їх збирання чи одержання або ж сторона обвинувачення не вживає всіх можливих у її розпорядженні заходів для їх виявлення. Суд же в останньому випадку не повинен за власною ініціативою усувати недоліки обвинувачення, оскільки не вправі виконувати у змагальному процесі цю функцію. Звичайно, вживаючи термін «сумнів», який мас тлумачитись на користь обвинуваченого, законодавець має на увазі не будь-який, а сумнів «розумний» та непереборний.

10. Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи. Такий сумнів грунтується на нормальному (звичайному) стані речей, на звичайному ході події, які характерні для здорового глузду тих, хто обви­нувачує чи судить. Наявність розумного сумніву щодо обгрунтованості обви­нувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Непереборний сумнів може виникати як щодо пред’явленою обвинува­чення в цілому, так і стосовно окремих його обставин (окремих епізодів зло­чинної діяльності, причетності до злочину інших осіб тощо). Зрозуміло, що наявність непереборного сумніву щодо пред’явленою обвинувачення в цілому тягне за собою закриття кримінальної справи прокурором за недостатністю до­казів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати (п. З ч. 1 ст. 284 КПК), а в суді - ухвалення виправдувального ви­року (п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК). При цьому ухвалення за таких обставин рішення (ухвали) про закриття кримінальної справи чи виправдувального вироку судом означає не що інакше, як доведення невинуватості особи.

11. Непереборний сумнів щодо окремих обставин, які входять до скла­ду обвинувачення, не тягне за собою виправдання обвинуваченого, але він має правове значення: сумнівні обставини виключаються з обвинувачення, що може мати своїм наслідком перекваліфікацію діяння обвинуваченого на статтю кримінальною закону з м’якшого мірою покарання, а при збереженні попере­дньої кваліфікації - відповідне пом’якшення міри покарання.

12. Поводження під час кримінального провадження з підозрюваним чи обвинуваченим, який ще не визнаний судом винним у вчиненні кримінального правопорушення і вирок щодо якого ще не набрав законної сили, має відпо­відати поводженню з невинуватою особою. Цим учасникам процесу має бути забезпечене (органами, які ведуть провадження), максимальне сприяння у ре­алізації наданим їм КПК процесуальних прав та виконання покладених на них обов’язків. Заходи забезпечення кримінального провадження і особливо запо­біжні заходи мають застосовуватись до них у суворій відповідності із законом та з мінімальними обтяженнями і обмеженнями їхніх прав, якщо вони здатні забезпечити мету таких заходів. Обов’язком слідчою судді у кримінальному провадженні є забезпечення додержання прав названих учасників провадження (див. коментар до ст. 206 КПК). Затримані підозрювані, або щодо яких вжитий запобіжний захід у вигляді взяття під варту, екстрадиційного арешту, знахо­дяться окремо від осіб, засуджених до позбавлення волі, і вони користують­ся правами, передбаченими Законом України «Про попереднє ув’язнення» від ЗО червня 1993 р. з наступними змінами і доповненнями. Цим Законом вра­ховані вимоги, які містяться у «Зводі принципів захисту всіх осіб, підданих затриманню або ув’язненню в будь-якій формі», схвалених Резолюцією 43/173 Генеральної Асамблеї ООН від 9 грудня 1988 р.

Стаття 18. Свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім’ї

1. Жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояс­нення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

2. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи об­винувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.

3. Жодна особа не може бути примушена давати пояснения, по­казання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім’ї кримінального правопорушення.

І. Свобода особи від самовикриття та викриття близьких родичів і членів і їм’ї засада кримінального провадження, яка грунтується на конституційній нормі (ч. І ст. 63 Конституції України): «Особа не несе відповідальності за від­мову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом». Своєю чергою, наведена норма-засада кореспондує ч. З ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, икл встановлює: «Кожен має право при розгляді будь-якого пред’явленого йому кримінального обвинувачення як мінімум на такі гарантії: ... не бути приневоленим до давання свідчень проти самого себе чи до визнання себе винним». Ця засада у кримінальній процесуальній доктрині та судовій практиці іменується привілеєм проти самовикриття та викриття близьких родичів та членів сімї у вчиненні кримінального правопорушення. У Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ця засада як привілей проти самообвинува­ченні і а обвинувачення близьких родичів та членів сім’ї спеціально не сформоване у вигляді окремої норми. Проте прецедентна практика Європейського суду з прав людини, грунтуючись на основі поняття справедливої процедури, про яку йдеться у ст. 6 Конвенції, визнає «право кожного, кому пред’явлено кримінальне звинувачення, ... зберігати мовчання та не давати показань у підтвердження своєї винуватості» («Функе проти Франції», 1993 р.; «Саундерс проти Сполученого Королівства», 1996 р.). Поняття ж справедливої процедури охоплює захист обвинуваченого від примусу з боку влади, забороняє стороні обвинувачення використовувати докази, одержані всупереч волі обвинуваченого, за допомогою примусу чи насильства.

2. Частина 1 коментованої статті-засади забороняє примушувати особу ви­знати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або давати пояснення ми показання, які можуть стати підставою для підозри чи обвину­вачення у його вчинені (привілей проти самовикриття) за допомогою проти­законних способів і методів. Цю заборону містять й інші засади кримінального провадження, зокрема, засада законності (див. коментар до ст. 9 КГІК); засада поваги до людської гідност і (див. коментар до ст. 11 КПК) тощо. Аналогічно й ч. З цієї статті забороняє примушувати будь-яку особу давати пояснення чи по­казання, які можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення її близькими родичами чи членами сім’ї (при­вілей проти обвинувачення близьких родичів та членів сім’ї).

3. Щодо поняття «близьких родичів» та «членів сім’ї» див. п. І ст. З КПК та коментар до неї.

4. Реалізація коментованої статті-засади у кримінальному провадженні здійснюється за допомогою процесуального механізму, передбаченого КПК, який, зокрема, включає: а) визначення кола учасників провадження, на яких поширюється ця засада (ними є свідки, підозрювані, обвинувачені, потерпілі);

б) наділення кожного з цих учасників кримінального провадження відповід­ними процесуальними правами, реалізація яких дає їм можливість захищати, як правило, свій інтерес, зокрема, правом не давати показань та не відповідати на запитання з приводу тих обставин, які можуть стати підставою для підозри або обвинувачення їх чи близьких родичів та членів сім’ї у вчиненні криміналь­ного правопорушення (п.п. 4, 5 ч. З ст. 42; ч. 8 ст. 224 КПК); в) покладення на слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд обов’язку під час проведення допи­тів (на їх початку) ознайомити допитувану особу з її процесуальними правами та обов’язками і роз’яснити їх; г) обов’язково роз’яснити і процесуально за­фіксувати право допитуваної особи відмовитися від давання показань, а також відповідати па запитання щодо обставин, які дають підставу підозрювати цю особу або її близьких родичів чи членів сім’ї у вчиненні кримінального пра­вопорушення; ґ) у разі відмови підозрюваного давати показання, відповідати на запитання, особа, яка проводить допит, зобов’язана його зупинити відра­зу після отримання такої заяви (ч. 4 ст. 224 КПК). Нероз’яснення допитуваній особі права на свободу від самовикриття та права не свідчити проти близьких родичів т а членів сім’ї тягне за собою недопущення таких показань як доказу в кримінальне провадження.

2. Свобода від самообвинувачення охоплює не лише право особи ие свід­чити (не давати показань) проти себе, а й право не давати будь-яких інших відо­мостей, які можуть бути використані проти неї, зокрема, документів, речових доказів тощо. Проте прецедентна практика Євросуду не вважає порушенням привілею від самообвинувачення використання стороною обвинувачення ін­ших доказів, які можуть бути отримані від обвинуваченого всупереч його волі, в тому числі й шляхом примусу, зокрема: вилучення документів, речових дока­зів, отримання зразків для експертного дослідження (крові, інших біологічних виділень тощо) за умови, що такі дії вчинені у згоді із законом, переслідували правомірну мету та були пропорційними необхідності її досягнення.

3. Обмеження засади свободи від самовикриття та права не свідчити про­ти близьких родичів і членів сім’ї у кримінальному провадженні шляхом не­законних дій з боку особи, яка проводить досудове розслідування, становить склад злочину, передбаченого ст. 373 КК України «Примушування давати по­казання», кваліфікуючою обставиною якого є примушування із застосуванням насильства або зі знущанням над особою.

С т а т т я 19. Заборона двічі притягувати до кримінальної відповідаль­ності за одне і те саме правопорушення

1. Ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримі­нальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили.

2. Кримінальне провадження підлягає негайному закриттю, якщо с гине відомо, що по тому самому обвинуваченню існує вирок суду, який набрав законної сили.

І. Коментована стаття-засада закріплює з урахуванням кримінального провадження конституційне положення (ст. 61 Конституції України) про неможливість двічі притягнути особу до юридичної відповідальності одного й іоіо ж виду за одне й те саме правопорушення. Non bis in idem («не можна карати двічі за одне й те саме») - засада загальновизнана міжнародною спіль­ноти) і закріплена в міжнародно-правових актах, чинних в Україні (п. 7 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права). У Протоколі № 7 до конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вона викладена у такому формулюванні: «Жодна людина не може бути вдруге притягнута до відповідальності або покарана у кримінальному порядку судом однієї і тієї самої держави за злочин, за який вона вже була остаточно виправдана або засуджена відповідно до закону і кримінального процесуального права цієї держави» (ст. 4)

Аналогічне за своєю суттю формулювання містить і чинний Криміналь­ний кодекс України: «Ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності і за той самий злочин більше одного разу» (ч. З ст. 2 КК).

2. Частина 1 коментованої статті забороняє повторне притягнення до кримінальної відповідальності особи як тоді, коли вона вже раніше (вперше) притягались до кримінальної відповідальності за цей злочин, але вироком суду була виправдана, так і тоді, коли вона була за цей самий злочин засуджена і покарана вироком суду, що набрав законної сили.

3. Заборона двічі (повторно) притягувати особу до кримінальної відповідальності за одне й те саме кримінальне правопорушення охоплює не лише випадки, коли обвиневачений був виправданий чи засуджений вироком суду за це саме правопорушення, а й коли щодо нього з цього самого приводу була винесена ухвала суду, яка вступила в законну силу, про закриття кримінальної справи та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, зокрема: 1) при відмові прокурора від підтримання державного обвинувачення і відсутності згоди потерпілого підтримувати обвинувачення (ст. 340 КГІК); 2) при звільненні обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадках, встановлених за­коном України про кримінальну відповідальність (див. коментар до ст. 285 КПК).

4. Положенням ч. 1 коментованої статті охоплюється також випадок, коли особа притягалась до кримінальної відповідальності за цей самий злочин, і її було виправдано, засуджено або звільнено від такої відповідальності вироком суду іншої держави.

5. Частина 2 коментованої статті зобов’язує органи, які ведуть криміналь­не провадження, негайно його закрити у випадку встановлення факту наявності вироку суду щодо обвинуваченого за тим самим обвинуваченням, а також ухва­ли суду про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття провадження (п. 6 ч. 1 ст. 284 КПК).

6. Гарантуючи захист прав виправданих, засуджених та звільнених від кримінальної відповідальності від повторного притягнення їх до такої відпо­відальності, коментована засада не є абсолютною перепоною для повторного розгляду питання про кримінальну відповідальність особи за одне й теж саме кримінальне правопорушення. Такі випадки передбачені ч. 2 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою право не бути притягнутим до відповідальності або покараним двічі «не перешкоджає перегляду судового рішення згідно з законом і кримінальним про­цесуальним правом відповідної держави за новими або нововиявленими обста­винами чи внаслідок грубої помилки в попередньому судовому розгляді, які мо­гли вплинути на результати процесу». Вони передбачені і КПК, зокрема: 1) коли виявилися підстави для перегляду судових рішень (вироків, ухвал), що набрали законної сили, за нововиявленими обставинами (див. коментар до ст. 459 КПК);

2. коли скасований вирок суду, ухвалений на підставі угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим; між прокурором та під­озрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості (ст. 468 КПК), яка не виконується засудженим (ст. 476 КПК).

7. Засада non bis in idem забороняє двічі (повторно) притягати особу за одне й теж саме кримінальне правопорушення до кримінальної відповідальності, тоб­то відповідальності одного й того ж виду. Проте вона не звільняє особу від ін­ших видів юридичної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення та його наслідки, зокрема, від цивільної відповідальності за завдану ним шкоду (майнову і моральну). Така шкода, як правило, відшкодовується у кримінальному провадженні за допомогою цивільного позову (див. коментар до ст. 127 КПК).

Стаття 20. Забезпечення права на захист

1. Підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, браги особисту участь у кримінальному провадженні, ко­ристуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

2. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язаний роз’яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на ква­ліфікаційну правову допомогу з боку обраного ним або призначеного за­хисника.

3. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регу­лює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваче­ному правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

4. Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого.

1. Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудже­ного і виправданого у кримінальному провадженні - це одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених Конституцією України (ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 6 ч. З ст. 129) та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. З ст. 14 Між­народного пакту про громадянські і політичні права; ч. З ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

2. Під захистом у кримінальному провадженні слід розуміти систему легітимних засобів і способів, використання яких дає можливість спростувати факт вчинення кримінального правопорушення, винність особи у його вчиненні (повністю або частково), захистити її права та законні інтереси.

3. КПК 2012 р., на відміну від свого попередника (КПК 1960 р.), істотно розширив зміцнив свою правозахисну функцію в цілому, і особливо один із їх складників - функцію захисту підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і підозрюваного, їх прав і законних інтересів у кримінальному провадженні, а також процесуальні гарантії їх реалізації, що і складає засаду забезпечення права на захист. Найбільш рельєфно це знайшло свій прояв у таких положеннях КПК: 1) дозвільний порядок участі захисника-адвоката в кримінальному провадженні

змінений на явочний: для вступу його в провадження не потрібний дозвіл органу, що веде провадження, виражений у його постанові (ухвалі). Сам факт появи адвоката на запрошення одного з перелічених у ч. 1 коментованої статті учасни­ки провадження, а також на запрошення інших осіб за їх проханням чи згодою для участі в провадженні, і підтвердження відповідними документами своєї особи та повноважень (ст. 50 КПК) дає йому право виконувати свою функцію

у провадженні 2) розширений перелік випадків обов’язкової участі захисника у кримінальному провадженні, зокрема, щодо всіх без винятку особливо тяжких злочинів (за КПК 1960 р. тільки тих тяжких злочинів, санкція за вчинення яких передбачала можливість застосування найвищої міри покарання - дові­чного позбавлення волі), а також у провадженні щодо реабілітації померлої особи (ч. І, її. 6 ч. 2 ст. 52 КПК); 3) передбачено залучення захисника-адвоката за ініціативою органу, що веде провадження, якщо підозрюваний чи обвину­вачений не залучив його, а цей орган вирішить, що обставини провадження вимагають участі захисника в інтересах правосуддя (п. З ч. 1 ст. 49 КПК); 4) пе­редбачено залучення захисника органом, що веде провадження, для участі у проведенні невідкладної процесуальної (насамперед слідчої) дії, коли участь захисника підозрюваного чи обвинуваченого в цей час неможлива (ст. 53 КПК); 5) істотно розширені права захисника для виконання свосї функції захисту: на­самперед щодо збирання і подання доказів, які спростовують підозру чи обви­нувачення або пом’якшують чи виключають відповідальність його підзахис­ного (ч. З ст. 93 КПК); участі у проведенні допиту та в інших процесуальних діях, що проводяться із залученням його підзахисного; явочного (без дозволу слідчого) побачення з підозрюваним до його першого допиту на конфіденцій­ній основі (ч. 5 ст. 46 КПК) тощо. КПК позбавлено слідчого права усунути за­хисника від участі у провадженні на тій підставі, що він, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню обставин провадження чи затягує його.

4. Право на захист перелічених у ч. 1 коментованої статті учасників кри­мінального провадження реалізується у двох формах: 1) особисто самим учас­ником за допомогою наданих йому процесуальних прав; 2) захисником-адвокатом, запрошеним названим учасником або на його прохання чи за його згодою іншими особами. У передбачених КПК випадках захисник-адвокат залучається органом, що веде провадження, в інтересах правосуддя. Обидві форми забез­печення права на захист не замінюють і не звужують їх, а реалізуються па­ралельно. Про права підозрюваного і обвинуваченого, за допомогою яких він здійснив свій захист особисто, див. коментар до ст. 42. Про права і обов’язки захисника-адвоката щодо захисту підозрюваного чи обвинуваченого див. ко­ментар до ст. 46 (ч. 4), сі. 47 та ч. З ст. 93 КПК.

5. У кримінальному провадженні щодо неповнолітніх забезпечення права на захист здійснюється, крім захисника-адвоката, участь якого є обов’язковою, ще й законним представником неповнолітнього підозрюваного, обвинувачено­го (див. коментар до ст. 44 КПК).

6. Орган, який веде кримінальне провадження, зобов’язаний роз’яснити підозрюваному чи обвинуваченому, законним представникам неповнолітніх об­винувачених чи осіб, щодо яких застосовуються заходи примусової« медичного характеру, про їх право запросити до участі у провадженні для захисту їхніх прав і законних інтересів захисника за своїм вибором з числа адвокатів, відомості про яких внесені до Єдиного реєстру адвокатів України. Слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд також зобов’язані надати підозрюваному та обвинуваченому, який зна­ходиться під вартою, допомогу у встановленні зв’язку із захисником та особами, які можуть його запросити. При цьому вони мають утримуватися від рекомен­дацій щодо залучення до провадження конкретного адвоката (ч. 1 ст. 48 КПК).

7. Якщо підозрюваний чи обвинувачений мали бажання, але не залучили захисника через відсутність коштів на оплату його праці, а також у випадках обов'язкової участі захисника у провадженні, а названі учасники не запросили ііоіо, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов’язані забезпечити участь захисника-адвоката на підставі та в порядку, передбаченому ст. 49 КПК та Закону України «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 р. (з на­ступними змінами і доповненнями).

8. Особливості вибору підозрюваним, обвинуваченим захисника своїх прав чи його призначення слідчим, прокурором, судом має кримінальне про­рідження, яке місти ть відомості, що становлять державну таємницю. До участі у такому провадженні допускаються як захисники лише адвокати, які мають попуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації та її матеріальних носіїв (див. коментар до

ч. 51 7 КПК).

4. Підозрюваний чи обвинувачений мають право в будь-який момент кри­мінального провадження відмовитися від захисника або замінити його, крім випадків, коли участь захисника є обов’язковою (сг. 54 КПК). Така відмова може бути лише за ініціативою підозрюваного, обвинуваченого. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 р. Рекомендував судам, що при вирішенні питання про прийняття такої відмови суд має з’ясувати, чи не є вона вимушеною (наприклад, у зв’язку з неявкою за­місника в судове засідання) і як у подальшому підсудний здійснюватиме свій захист - самостійно чи за допомогою іншого захисника. Встановивши вимуше­ність відмови, суд вживає передбачених законом заходів до забезпечення участі захисника у справі. Очевидно, що така рекомендація найвищого судового ор- і.іну України стосується не лише судових стадій провадження, а й досудового розслідування.

5. Серед суб’єктів кримінального провадження, які мають право на захист, ч, 1 називає і виправданого вироком суду, що набрав законної сили. Виправданий вправі використовувати надане обвинуваченому право на захист у касаційному провадженні, провадженні за нововиявлеиими обставинами та під час порушення клопотання нро відшкодування (компенсацію) шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що вели кримінальне і провадження (див. коментар до ст. 130 КПК).

6. Право па правову допомогу і захист своїх прав мають не лише учасни­ки провадження, які названі в ч. 1 коментованої статті, а й будь-яка інша особа, зокрема спідок, який допитується у кримінальному провадженні про обстави­ни інкримінаційного характеру для нього. Як відзначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 16 листопада 2000 р. (справа про право вільного

Вибору захисника), «закріпивши право будь-якої фізичної особи на правову допомогу, конституційний припис «кожен вільний у виборі захисника своїх прав» ч 1 ст 59 Конституції України) за своїм змістом є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб з метою захисту своїх прав і законних інтересів».

С т а т т я 21. Доступ до правосуддя та обов’язковість судових рішень

1. Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішен­ня справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

2. Вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначе­ному цим Кодексом, є обов’язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

3. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції спра­ви, що стосується його прав та обов’язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

4. Якщо інше не передбачено цим Кодексом, здійснення криміналь­ного провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час кримінального провадження по­рушуються її нрава, гарантовані Конституцією України та міжнародними договорами України.

1. Стаття 55 Конституції України зазначає, що «кожному гарантується пра­во на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має пра­во будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і сво­боди від порушень і протиправних посягань». Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ч. З ст. 8 Конституції). Право на справедли­вий судовий розгляд також закріплено Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних сво­бод (ч. І ст. 6). Право на справедливий судовий розгляд охоплює і право кожною на доступ до правосуддя. У доктрині Європейського суду з прав людини та його практиці «право на суд» охоплює три основні елементи: 1) наявність «суду», який встановлений відповідно до закону і відповідає вимогам незалежності і не­упередженості; 2) наявність у суду достатньої компетенції для вирішення всіх аспектів спору чи обвинувачення, до яких застосовується ст. 6 Конвенції; 3) осо­ба повинна мати досгуп до такого суду. У своєму рішенні в справі «Голдер проти Сполученого Королівства», 1975 р. Суд відзначив: «Було б неприйнятним, на думку Суду, якби ч. 1 ст. 6 детально визначала процесуальні гарантії сторонам у судовому провадженні, не забезпечивши, насамперед, того, без чого користу­вання такими гарантіями було б неможливим, а саме: доступу до суду. Характе­ристики «справедливості, публічності та оперативності судового провадження були б марними за відсутності судового провадження». Тож право на доступ до правосуддя в контекст і кримінального провадження мас дуже важливе значення, і без сумніву його необхідно вважати засадою.

2. Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості (права) звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють пі пі чи ухвалюють рішення. В практиці Європейського суду з прав людини шито питання права на суд, на доступ до нього чітко визначився підхід, згідно з чиїм особі мас бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання, і держава не повинна вводити правові або чинити нелегітимні перешкоди для здійснення цього права.

3. Право на доступ до правосуддя не с необмеженим. У встановлених законом (у КПК) випадках воно може обмежуватись. Так, встановлено обмеження обвинуваченого чи інших учасників провадження права на оскарження вироку, ухваленого за результатами спрощеного провадження щодо кримінальних проступків (ч. 1 ст. 394 КПК), певні обмеження права на оскарження в апеляцій­ному порядку встановлені для вироку суду, ухваленого на підставі угод (див. коментар до ст. 473 КПК). Такий підхід не суперечить Конституції України, міжнародно-правовим актам щодо захисту прав і свобод людини та практиці Європейського суду з прав людини. У своїй практиці Суд неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у ч. 1 ст. 6 Конвенції, не є абсолютним. Воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак Суд повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Зазначені та інші обмеження оскаржен­им тій чи рішень органів, які ведуть провадження, не обмежують загальне право на доступ до суду (правосуддя).

4. Засада обов’язковості виконання судових рішень є конституційною (ч. 5 і і І п. 9 ч. З ст. 129 Конституції України), тісно пов’язаною із засадою доступу до правосуддя. Досягнення завдань кримінального судочинства можливе лише у тому випадку, коли учасники провадження, інші особи будуть впевне­ні у тому, що судове рішення буде виконане у встановлений строк, в повному обсязі і без необгрунтованих зволікань. У справі «Кайсин проти України» Європейський суд наголосив, що правосуддя було б ілюзорним, якби не виконувались рішення суду. Умисне невиконання вироку чи ухвали суду або перешкоджання їх виконанню є кримінальним правопорушенням, передбаченим у ст. 382 КК України. Кваліфікуючою обставиною його є умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини.

5. Всі учасники кримінальною провадження мають право брати участь у судовому провадженні. Позитивним моментом КПК є те, що, на відміну від КПК 1960 р., на стадії підготовчого провадження беруть участь всі учасники кримінального провадження згідно з правилами, передбаченими для судового розгляду і закріпленими у ст.ст. 342-345 КПК.

4. Частина 4 коментованої статті встановлює додаткову гарантію для учас­ників процесу щодо захисту їх прав іншими дозволеними засобами. Розпочате щодо особи кримінальне провадження не може бути перепоною для захисту по­рушених прав як у порядку кримінального провадження, так і за його межами. Ця гарантія реалізується шляхом оскарження в порядку цивільного або адміні­стративного судочинства рішень та дій органів державної влади та місцевого самоврядування, які були підставою для кримінального провадження (акти по­даткових перевірок, ревізій тощо); звернення до правозахисних організацій та засобів масової інформації. Умовою використання зазначених повноважень є наявність порушення прав учасників, які не були усунуті органами, що веду ть кримінальне провадження. Звернення до Європейського суду з прав людини за захистом порушеного права можливе лише після використання всіх національ­них засобів захисту (ч. 4 ст. 55 Конституції України).

Стаття 22. Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості

1. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і сторо­ною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засо­бами, передбаченими цим Кодексом.

2. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збиран­ня та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Ко­дексом.

3. Під час кримінального провадження функції державного обвинува­чення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

4. Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопо­рушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного об­винувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального право­порушення може здійснюватися слідчим за погодженням із прокурором, а об­винувачення може підтримуватися потерпілим, його представником.

5. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захис­ником або законним представником.

6. Суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхід­ні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.

1. Передбачена коментованою статтею засада є втіленням і конкретизацією в кримінальному провадженні конституційної основної засади судочинства - змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ч. З ст. 129 Конституції України). Засада змагальності у кримінальному провадженні конкретизує також положення ч. З ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та ч. З ст. 6 Кон­венції про захист прав людини і основоположних свобод. На відміну від свого попередника (КПК 1960 р.), КПК засаду змагальності поширює не лише на су­дові стадії, а на все кримінальне провадження, починаючи з досудового роз­слідування. Змагальне кримінальне провадження - це принципово нове явище у правовій дійсності України, обумовлене формуванням її як правової держави, утвердженням міжнародних демократичних стандартів побудови кримінально­го провадження.

2. Засада змагальності на меті має таку побудову кримінального прова­дження, за якої функція правосуддя (вирішення справи) відділена від функції сторін (обвинувачення і захисту), які конкурують між собою. При цьому суд зобов'язаний забезпечити справедливе і неупереджене вирішення кримінальної справи, надавши сторонам рівні можливості для відстоювання своїх позицій. У кримінальному провадженні змагальність означає суворе відмежування функ­ції суду (розгляд і вирішення справи) від функцій обвинувачення та захисту. Виконання кожної з цих функцій покладено на конкретних учасників прова­дження - суд, сторону обвинувачення і сторону захисту.

Коментована засада охоплює наявність трьох елементів: 1) чіткий розпо­діл функцій обвинувачення, захисту, правосуддя; 2) наділення сторін рівними процесуальними правами для здійснення своїх функцій; 3) керівне становище суду у кримінальному провадженні і надання тільки суду права ухвалювати рі­шення у справі про кримінальне правопорушення.

2. Сутність засади змагальності полягає у виконанні сторонами кримі­нального провадження дій, спрямованих на реалізацію наданих їм прав щодо участі у доказуванні та відстоювання своєї процесуальної позиції. Її зміст ста­новить сукупність закріплених у законі процесуальних приписів, способів їх виконання, завдань та інтересів, що забезпечують змагальні засади у діяльності сторін кримінального провадження.

Дія засади змагальності обумовлює надання сторонам провадження (їх суб'єктам) комплексу процесуальних прав, реалізовуючи які, вони отриму­ють можливість встановлювати обставини, що підтверджують підозру чи об­винувачення або ж навпаки - повністю чи частково спростовують їх або ж пом'якшують чи взагалі виключають кримінальну відповідальність підозрю­ваного, обвинуваченого.

Коментована стаття закріплює рівність прав сторін на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів. Проте сторона захисту і далі фактично позбавлена рівної можливості щодо збирання та подання до­казів. Захисник може

лише ініціювати перед слідчим, прокурором, слідчим суддею проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшуко- вих) дій з метою одержання сприятливої для захисту доказової інформації. Закріплене в ч. З ст. 93 КПК право сторін захисту збирати докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ре­візій, актів перевірок тощо, у більшості перелічених шляхів його реалізації належним чином не забезпечене примусом виконання. Тож, попри наявність у кримінальному провадженні деяких положень, спрямованих на сприяння захисту (положення favor defensionis) з метою вирівняння дисбалансу щодо доказування між стороною обвинувачення і стороною захисту, все ж таки змагальність у «чистому вигляді» у кримінальному провадженні за КПК не знаходить своєї реалізації.

5. Передбачена ч. З коментованої статті заборона процесуального суміс­ництва (поєднання процесуальних функцій) встановлена з метою забезпечення змагальності судочинства, де кожна зі сторін виконує лише одну процесуальну функцію. У випадку виникнення конфлікту інтересів під час виконання своєї функції учасник провадження з будь-якої сторони повинен заявити самовідвід. Інші учасники провадження в такому випадку мають право заявити відвід.

6. Прокурор як центральний суб’єкт сторони обвинувачення, здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, зобов’язаний ініціювати кримінальне провадження у разі надходження або виявлення ним інформації про кримінальне правопорушення. Саме в силу його процесуального станови­ща КПК покладає на прокурора обов’язок повідомляти особі про підозру, за­тверджувати або самостійно складати всі підсумкові акти досудового розсліду­вання і у подальшому підтримувати державне обвинувачення в суді. Виняток з цього становить кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення (див. коментар до глави 36 КПК).

Слідчий наділений правом вручати особі повідомлення про підозру ви­ключно за погодженням з прокурором, який перевіряє достатність та обґрунто­ваність матеріалів, зібраних слідчим, для складання письмового повідомлення про підозру.

Потерпілий наділяється правом самостійно підтримувати обвинувачення лише у випадку відмови прокурора від обвинувачення, з чим він не погоджу­ється і висловив свою згоду особисто та за допомогою свого представника під­тримувати обвинувачення в суді (див. коментар до ст. 340 КПК).

7. Особа може самостійно захищати свої права у кримінальному прова­дженні або скористатись послугами професійного захисника-адвоката. У КПК законодавець звузив коло осіб, які можуть захищати інтереси підозрюваного або обвинуваченого. На відміну від КГІК 1960 p., з кола суб’єктів захисту ви­ключені близькі родичі та інші фахівці в галузі права. Закріплення виключно за адвокатами права надавати у кримінальному провадженні правову допомогу є в певному сенсі обмеженням права фізичних та юридичних осіб на вільний ви­бір захисника своїх прав. Статті 22 та 59 Конституції України гарантують право кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав та не допускати звуження змісту і обсягу існуючих прав і свобод при прийнятті нових законів або вне­сенні змін до чинних законів.

У рішеннях Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. (сира­ми щодо вільного вибору захисника) та від ЗО вересня 2009 р. (справа про право на правову допомогу) Конституційний Суд України дійшов висновку, що будь-які обмеження прав громадян на вільний вибір захисника суперечать положен­ням ч. 1 ст. 59 та ст. 64 Конституції України, за якими конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, пе­редбачених Конституцією України. У вказаних рішеннях Конституційний Суд України також зазначив, що обмеження прав людини і громадянина у вільно­му виборі захисника суперечить міжнародним зобов’язанням України, зокре­ма, положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, Основних принципів, що стосуються ролі юристів, прийнятих восьмим Конгресом ООН з питань по­передження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня - 7 ве­ресня 1990 р.

Закріплюючи право вибору захисника лише з адвокатів, внесених до Єди­ного реєстру адвокатів України, законодавець у КПК виходив не лише з високого рівня професіоналізму учасника провадження (захисника), здатного забезпечити належний захист прав підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого у кримінальному провадженні, а й можливістю притягнення його до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання функції захисту органами адвокатського самоврядування, що неможливе стосовно інших осіб, які б виконували цю функцію. Очевидно, цим насамперед і керувався законодавець, звужуючи коло осіб, які можуть бути захисником у кримінальному про­цесі.

8. Якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, паралельно з захисником до захисту залучається законний представник такої особи.

9. Враховуючи, що під час досудового розслідування захисник перебуває у нерівному становищі в порівнянні зі стороною обвинувачення, оскільки позбавлений права вчиняти слідчі (розшукові) дії, суд під час підготовчого провадження та слідчий суддя в ході досудового розслідування сприяють захиснику у реалізації його права на збирання і подання доказів.

10. Частина 6 коментованої етапі покладає на суд обов’язок, згідно з яким він, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, має створити умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуаль­них обов’язків. Проте створенням лише умов для реалізації сторонами своїх функцій (обвинувачення і захисту) функція суду не вичерпується. У криміналь­ному провадженні суд виконує свою функцію, яку інші суб’єкти проваджен­ня і будь-хто інший виконувати не уповноважені, а саме: функцію розгляду і вирішення справи про кримінальне правопорушення (функцію юстиції). Для її виконання суд не може залишатися пасивним спостерігачем за процесуальним змаганням сторін, забезпечуючи реалізацію їхніх прав та виконання процесуальних обов’язків. Адже сама собою змагальність кримінального про­вадження не може гарантувати, що обставини справи будуть встановлені повно, всебічно та неупереджено. Змагальність є важливим інструментом судового пізнання, необхідною, але ж далеко не завжди достатньою умовою для до­сягнення зазначеної мети. Змагальність (процесуальний спір) сторін здатна не лише встановити обставини справи всебічно, повно й об’єктивно, а й ігнорува­ти їх встановлення саме під таким кутом зору залежно від того, чи зацікавлена сторона в цьому. Важко уявити ситуацію, коли сторона захисту у всіх випадках буде докладати процесуальні зусилля для всебічного, повного і неупередженого встановлення всіх обставин справи, якщо це буде суперечити інтересам підозрюваного, обвинуваченого. Па жаль, і сторона обвинувачення на практиці почасти має тенденцію до «згущення фарб» щодо обвинувачення, намагаючись формулювати, пред’являти і доказувати його «з запасом». Анемічний же суд за таких обставин здатний констатувати не лише перемогу однієї, хоч недостатньо активної у поданні доказів та доведенні їх переконливості, сторони, а й неправ­ду більш активної сторони. Тож, суд при вирішенні справи та ухваленні за­конного, обґрунтованого і справедливого рішення не мас залишатися пасивним спостерігачем за правовим поєдинком сторін, забезпечуючи лише дотримання його процедури (правил) та процесуальних прав сторін. Він повинен мати мож­ливість за допомогою сторін, а також незалежно від них дослідити подані ними докази всіма процесуальними засобами, зокрема, судовими діями, які закон дає у його розпорядження. Саме тому КПК дає право головуючому і суддям про­тягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення й доповнення його відповідей (ч. 1 сі. 351 КПК), ставити запитання свідкам, потерпілим (ч. 11 ст. 352 КПК), спеціалістам (ч. 2 ст. 360 КПК), за своєю ініціа­тивою повторно допитати свідка чи потерпілого (ч. 13 ст. 352, ч. 2 ст. 353 КПК), призначити і провести одночасний допит двох і більше допитаних учасників провадження (ч. 14 ст. 352 КГ1К), пред’явити свідкові, потерпілому чи обви­нуваченому особу або річ для впізнання (ст. 355 КПК), викликати й допитати в судовому засіданні експерта з метою роз’яснення його висновку (ст. 356 КПК), оглянути речові докази (ст. 357 КПК), оголосити протоколи та інші документи, долучені до матеріалів провадження (ч. 1 ст. 358 КПК), оглянути певне місце (наприклад, місце події) (ч. 1 ст. 361 КПК). Власне, за допомогою перелічених судових дій головуючий спрямовує судовий розгляд на забезпечення з’ясування всіх обставин кримінального провадження (ч. І ст. 321 КПК).

Зрозуміло, що в змагальному провадженні суд не несе обов’язку зби­рання додаткових доказів вини чи невинуватості обвинуваченого. Однак він зобов’язаний перевірити подані сторонами докази. Саме з цією метою він і упо­вноважений проводити названі судові дії не лише за клопотанням сторін, а й за власною ініціативою. Активність суду у змагальному провадженні, пов’язана із з’ясуванням обставин кримінального провадження, не лише можлива, а й необ­хідна, оскільки на судові лежить обов’язок виконати свою функцію - ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення. Тому коли суд ухвалює рішення за власною ініціативою вчинити ту чи іншу судову дію, пов’язану з досліджен­ням обставин справи, він не стає на бік однієї чи іншої сторони провадження, оскільки наперед невідомо, якого характеру докази (обвинувальні чи виправ­дувальні) в таких випадках будуть одержані. Перевіряючи докази, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повно­му й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження (сі. 94 КІ1К), суд діє в інтересах правосуддя.

Стаття 23. Безпосередність дослідження показань, речей і документів

1. Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримі­нального провадження суд отримує усно.

2. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослі­дження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

3. Сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити присутність під чиє судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сто­рони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

І. Засада безпосередності дослідження доказів означає таку побудову су­мового розгляду його предмета (обвинувачення, клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховною характеру), за якого судді розгля­дами ь і вирішують його за участі сторін на підставі особистого і безпосеред­ньої о ознайомлення і дослідження доказів без будь-яких проміжних ланок. Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення доказами, які не були безпосередньо перевірені (досліджені) ним за участі сторін під час судового розгляду.

Судовий розгляд матеріалів кримінального провадження, дослідження під чиї нього доказів, наданих сторонами, заявлення клопотань, їх обґрунтування тощо відбувається усно: суд заслуховує показання обвинуваченого, потерпілого, свідків; оголошує протоколи слідчих (розшукових) дій, висновки експертів, спеціалістів, зміст інших документів; проводить інші судові дії, спрямовані на дослідження обставин справи, усно оголошуючи їх хід та результати. Тому в кримінальній процесуальній доктрині цю засаду прийнято іменувати засадою безпосередності та усності дослідження доказів.

2. Засада безпосередності є додатковою гарантією для вирішення завдань кримінального провадження, особливо для захисту обвинуваченого, оскільки включає можливість використання доказів, які безпосередньо не досліджені під час судового розгляду матеріалів провадження. Лише в результаті безпосереднього дослідження доказів з’ясовується їх джерело, перевіряється їх належність допустимість, достовірність і достатність для сформування внутрішнього переконання суддів у наявності чи відсутності обставин, що охоплюються предметом доказування

3. Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Ви­нятком можуть бути випадки, коли під час досудового розслідування через іс­нування небезпеки для житгя і здоров’я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хво­роби, а також інших обставин, які можуть унеможливити їх допит у суді або вилинути на повноту чи достовірність показань. За таких обставин сторона провадження вправі звернутися до слідчого судді, щоб він у судовому засіданні за участі сторін провів допит цих осіб. Такі показання можуть бути оголошені в суді з метою перевірки їх правдивості та використані для обгрунтування рішень суду (див. коментар до ст. 225 КПК).

4. Не буде відхиленням від засади безпосередності допит одного з обви­нувачених (якщо їх двоє чи більше), потерпілого чи свідка в режимі відео конференції чи із застосуванням інших технічних засобів для трансляції з іншого приміщення у випадках, якщо цього вимагають інтереси провадження або без­пека допитуваних осіб (ч. З ст. 35 і, ч. 9 ст. 352 КПК). Такі допити проводяться в режимі on-line, і сторони мають можливість почути (чи побачити і почути) показання від допитуваних осіб безпосередньо, ставити їм запитання, чути на них відповіді, уточнювати їх тощо.

5. Дослідження речових доказів і документів здійснюється під час судо­вого розгляду судом за участю сторін безпосередньо шляхом їх огляду, оголо­шення змісту (документа), звернення уваги на певні особливості тощо. Що стосується документів, то сторона обвинувачення чи потерпілий зобов’язана надати суду їх оригінал. Дублікати документів, які виготовлені таким само спо­собом, що й документ, можуть бути визнані судом за оригінал (ч. З ст. 99 КПК). Дослідження звукозапису та відеозапису здійснюється шляхом їх відтворення і демонстрації. При цьому в разі потреби залучається спеціаліст (ст. 359 КПК). У випадку необхідності суд може безпосередньо оглянути за участі сторін та свідків, спеціалістів і експертів певне місце (наприклад, місце вчинення право­порушення), а також провести впізнання учасниками провадження (свідками, потерпілими) речей і осіб (ст.ст. 355, 361 КПК).

6. Засада безпосередності і усності дослідження доказів не с абсолют­ною. У встановлених КПК випадках вона може обмежуватись. Так, згідно з ч. З сг. 349 КПК суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Проте допит обвинуваченого прово­диться обов’язково, крім випадку, якщо він відмовляється давати показання, а також у випадку спрощеного провадження щодо кримінальних проступків, у якому суд вправі за клопотанням сторони обвинувачення та згоди сторони захисту не проводити судовий розгляд у судовому засіданні (див. коментар до ст. 381 КГ1К).

7. Попри те, що ч. 1 коментованої статті вказує на безпосереднє дослі­дження доказів лише судом, утім, системний аналіз норм КПК дає підставу для висновку про дію цієї засади й на досудовому провадженні. Власне, ця засада зобов’язує слідчого, прокурора, слідчого суддю: 1 ) особисто перевіри­ти (дослідити) одержані докази і дати їм правову оцінку; 2) обґрунтувати свої рішення фактичними даними (відомостями), одержаними з першоджерела, та перевіреними і оціненими безпосередньо, особисто; 3) забезпечити можливість безпосередньої участі інших учасників провадження для проведення слідчих (розшукових) дій з метою одержання доказової інформації та ознайомлення цих учасників (зокрема, підозрюваних, обвинувачених, свідків, потерпілих) з ї.ч результатами. Проте особливості провадження на досудовому розслідуванні (можливість передання матеріалів провадження від одного слідчого до іншого дня продовження розслідування; збирання доказів шляхом вчинення слідчих (розшукових) дій, в тому числі і негласних, співробітниками оперативних під­розділів правоохоронних органів за дорученням слідчого чи прокурора тощо) не дають можливості реалізувати дію коментованої засади в такому обсязі і умовах, як це може забезпечити судовий розгляд матеріалів кримінального про­вадження.

8. Новелою КПК є положення ч. З коментованої статті. Якщо за раніше чинним кримінальним процесуальним законом (КГІК 1960 р.) виклик в судове засідання свідків, які підлягають допиту, забезпечувався судом, незалежно від мі о, які свідчення (обвинувальні чи виправдувальні) вони давали на досудово­му розслідуванні, то ч. З коментованої статті обов’язок забезпечити присутність мін час судового розгляду свідків обвинувачення покладає па сторону обвинувачення. Такий підхід є проявом не лише засади безпосередності дослідження показань, а й засади змагальності та права обвинуваченого па справедливий судовий розгляд. Це право передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ч. З якої встановлює, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, має щонайменше такі права: «...d) допитувати свідків, які свідчать проти неї, або вимагати їх допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків з її сторони на тих самих умовах, що і свідків, які свідчать проти неї». Європейський суд з прав людини суворо дотримується правил пункту «d» ст. 6 Конвенції, вважаючи порушенням Конвенції покладен­ня в основу обвинувального вироку показань свідків, які не були допитані під час дослідження доказів у судовому розгляді (судові рішення у справі Костовські від 20 листопада 1989 p.; у справі Віндіш від 27 вересня 1990 p.; в справі Дельта від 19 грудня 1990 p.).

Положення ч. З коментованої статті не поширюються на ті випадки, коли допускаються КПК винятки з безпосереднього дослідження доказів під час судового розгляду (див. п. 4 коментаря до цієї статті).

Стаття 24. Забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності