5. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 205) є: 1) повторність; 2) заподіяння державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам великої матеріальної шкоди.

Поняттям повторності охоплюється юридична (пов'язана із засудженням) і фактична (не пов'язана із засудженням) повторність дій, передбачених частинами 1 або 2 ст. 205. Критерії визнання матеріальної шкоди великою визначені у примітці до ст. 205.

Матеріальна шкода може бути заподіяна в результаті: неповернення одержаного кредиту, а також відсотків за користування кредитом; витрачання коштів, зібраних у населення під час проведення довірчих або страхових операцій, на потреби, не передбачені установчими документами підприємства; несплати належних сум податків; припинення діяльності придбаного суб'єкта підприємництва тощо. Фактично матеріальна шкода спричиняється не стільки створенням або придбанням фіктивного суб'єкта підприємництва, скільки незаконними діяннями, заради приховування яких і була створена (придбана) така юридична особа. Зазначена шкода може бути заподіяна як одній фізичній або юридичній особі, так і декільком чи навіть багатьом і може полягати як у реальній шкоді, так і в упущеній вигоді. При цьому неодержані доходи мають знаходитись у прямому причинному зв'язку із злочинним діянням, обов'язково були б одержані потерпілим, якби самої події злочину не було.

Стаття 222. Шахрайство з фінансовими ресурсами

1. Об'єктом злочину є встановлений законодавством порядок фінансування, кредитування і оподаткування господарської діяльності, права і законні інтереси кредиторів.

2. Об'єктивна сторона злочину полягає в активній поведінці - у наданні вказаними у диспозиції ст. 222 особами органам державної влади, органам влади АРК чи органам місцевого самоврядування, банкам, іншим кредиторам завідомо неправдивої інформації з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків. Відповідальність за ст. 222 виключається у разі, коли обман має пасивний характер і полягає у приховуванні інформації, яку особа зобов'язана була повідомити на підставі закону чи договору.

Під дотацією розуміють грошові кошти, які на безоплатній основі надходять з бюджету. Дотація застосовується в Україні не лише як метод бюджетного регулювання у разі перевищення видатків нижчих бюджетів над їхніми доходами (наприклад, дотації вирівнювання місцевим бюджетам), а й як допомога, що надається підприємствам, зокрема, для покриття збитків від їх господарської діяльності (дотації можуть надаватись суб'єктам господарювання, що опинились у критичній соціально-економічній або екологічній ситуації, з метою фінансування капіталовкладень на рівні, необхідному для підтримання їх діяльності). Видом дотації є компенсація або доплати сільськогосподарським товаровиробникам за сільськогосподарську продукцію, що реалізується ними державі.

На відміну від дотації субвенція є різновидом тієї грошової допомоги, яка спрямовується на фінансування певного заходу, проекту, програми і підлягає поверненню у разі нецільового використання коштів.

Субсидією визнається допомога у грошовій або натуральній формах, яка надається державою місцевим органам влади, фізичним або юридичним особам, у т. ч. суб'єктам господарювання, і спрямовується на фінансування конкретних заходів, напрямів економічної і соціальної діяльності, бажаних для суспільства (наприклад, на фундаментальні наукові дослідження, створення нових робочих місць, перепідготовку кадрів, виробництво певного виду продукції).

Кредит - це надання одним суб'єктом (кредитором) позички у грошовій або натуральній формах іншому суб'єктові (позичальнику) на умовах повернення її у встановлений термін і, за загальним правилом, поєднане зі сплатою відсотків. Потрібно розрізняти такі форми кредиту: фінансовий, у т. ч. банківський, міжбанківський, комерційний (товарний), державний, споживчий, лізинговий, іпотечний, бланковий, консорціумний, кредит під цінні папери тощо. Різновидом кредиту є бюджетні позички, оскільки кошти з бюджету надаються на умовах повернення, платності і строковості. На кваліфікацію за ст. 222 не впливає форма надання банківського кредиту - готівкова чи безготівкова.

Пільга щодо податків - це повне або часткове звільнення від сплати податку залежно від особливостей платника податку або характеру здійснюваної ним діяльності. Податкові пільги є альтернативою дотаціям, субсидіям, іншим варіантам бюджетного фінансування та пільговому кредитуванню. Всі податкові пільги мають спільну рису - це скорочення розміру або перенесення строків погашення податкових зобов'язань платників податків. Пільги щодо податків поділяються на: 1) вилучення (характеризуються виведенням з-під оподаткування окремих об'єктів чи предметів); 2) скидки (означають скорочення податкової бази); 3) звільнення (у формі зниження податкової ставки, податкових канікул, відстрочення або розстрочення податкових зобов'язань тощо). Встановлення і скасування податкових пільг здійснюються Верховною Радою України, Верховною Радою АРК, сільськими, селищними і міськими радами. Податкові пільги не можуть встановлюватись або змінюватись іншими законами України, крім законів про оподаткування. Пільги щодо оподаткування місцевими податками і зборами встановлюються або змінюються виключно відповідними органами місцевого самоврядування.

Належними адресатами надання завідомо неправдивої інформації з точки зору отримання пільг щодо податків виступають не лише податкові органи, а й, зокрема, Міністерство економіки України, міжвідомча Комісія з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів, Комісія з питань гуманітарної допомоги при Кабінеті Міністрів України, митні органи.

Надання завідомо неправдивої інформації - це обман держави або кредиторів, який набуває письмової форми і супроводжується використанням підроблених або іншим чином сфальсифікованих документів. Наприклад, у сфері банківського кредитування знаряддям коментованого злочину виступають документи, які надаються позичальниками банкам і в яких можуть міститись неправдиві дані: 1) кредитні заявки (клопотання); 2) установчі документи; 3) контракти, угоди, інші документи, які підтверджують, що кредит отримується для придбання товарів, робіт або послуг; довідки про результати дослідження кон'юнктури ринку; бізнес-плани; складські довідки про наявність товарно-матеріальних цінностей; 4) техніко-економічні обґрунтування; 5) проектно-кошторисна документація, рішення про відведення земельних ділянок, дозволи архітектурно-будівельних служб місцевих органів влади на будівництво; 6) документи про фінансовий стан, кредитоспроможність позичальника, страховика або поручителя (бухгалтерські звіти і баланси, звіти аудиторів тощо); 7) документи, які стосуються застави, поручительства, гарантії як способів забезпечення кредиту (фіктивні гарантійні листи, документи, які підтверджують нібито належність предмета застави боржнику чи перекручують вартість заставленого майна, підроблені договори страхування і страхові поліси тощо).

У разі шахрайства з фінансовими ресурсами шляхом використання підроблених документів у діях винного вбачається не конкуренція частини і цілого, а різнооб'єктна ідеальна сукупність злочинів, у зв'язку з чим вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 222, 358 (366).

Інформація, що надається особою, яка вчинює шахрайство з фінансовими ресурсами, повинна бути неправдивою, тобто має не відповідати дійсності, приховувати або перекручувати у гірший або, навпаки, у кращий бік справжній стан речей і стосуватись тих обставин, які дають змогу отримати дотації, субсидії, субвенції, кредити або податкові пільги. Це ті дані, що сприяють незаконному отриманню фінансової допомоги, причинно зумовлюють її надання. Наприклад, у сфері банківського кредитування завідомо неправдива інформація - це дані, які, впливаючи на волю кредитора, відповідно до вимог чинного законодавства, локальних нормативних актів банків і усталеної практики ділового обороту, враховуються в процесі прийняття рішення про надання кредиту та його умови (розмір кредиту, розмір відсотків, строк повернення кредиту, його забезпечення тощо). Якби позичальник надав правильні відомості, банк не надав би кредит взагалі або надав у меншому розмірі, або збільшив відсоток за кредитом у зв'язку з великим ризиком, або вимагав більш якісного забезпечення його повернення тощо.

Завідомо неправдива інформація в плані відповідальності за ст. 222 за своїм змістом має бути такою, що могла бути підставою для прийняття рішення про надання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків (наприклад, у документах, наданих банку, не зазначається, що у позичальника є інший неповернутий кредит, або вказується неправдива мета використання бюджетних коштів, які особа має намір одержати як дотацію, субсидію, субвенцію).

Повідомлення завідомо неправдивої інформації, яка не впливає на прийняття рішення про надання дотації, субсидії, субвенції, податкової пільги або кредиту, розглядуваного складу злочину не утворює і за наявності до цього підстав має кваліфікуватися за статтями 358 або 366.

Зміст завідомо неправдивої інформації може стосуватись не лише суб'єкта господарювання, який отримує у тій чи іншій формі фінансові ресурси, а й інших осіб (наприклад, страховиків або поручителів).

Якщо відповідний суб'єкт, маючи намір використати кредитні ресурси на цілі, не вказані у пакеті документів, звертається до банку з проханням надати кредит і подає документи, в яких міститься неправдива інформація про напрями використання позичених коштів, його дії слід кваліфікувати за ст. 222.

Охоплюються розглядуваним складом злочину ситуації, в яких нецільове використання кредиту заздалегідь планувалось особою, яка бажала спочатку заробити на кредитних коштах, а потім використати позичку на цілі, передбачені кредитним договором. Нецільове використання кредиту може полягати, наприклад, у: внесенні коштів на депозит і отриманні за ним відсотків; придбанні нерухомості та іншого майна, що не має відношення до цілі, вказаної у кредитному договорі; переведенні кредитних коштів у готівку і використанні їх на власні потреби; погашенні інших отриманих раніше кредитів. Питання про відповідність вкладення позичкових коштів цілям, вказаним у кредитній угоді, потребує вирішення у кожному конкретному випадку.

Якщо суб'єкт господарської діяльності з об'єктивних причин, які виникли після укладення кредитної угоди, коригує свої фінансові плани, використовує кредит не за цільовим призначенням і не може своєчасно погасити заборгованість, склад злочину, передбачений ст. 222, відсутній.

У разі, коли керуючий філією комерційного банку як службова особа, яка у кредитних відносинах діє від імені банку і має право укладати кредитні договори, знає про те, що поданий до банку пакет документів містить неправдиві дані, цей склад злочину також відсутній (наприклад, керівництво банку сподівається на дієвість неформальних стосунків з клієнтом, або кредит отримується шляхом підкупу керівного банківського працівника, або неповернення кредиту за домовленістю з позичальником заздалегідь планується кредитором). У таких ситуаціях немає обману банку з боку позичальника і кримінально-правову оцінку вчиненому треба давати не за допомогою ст. 222, назва якої вказує на шахрайство, а з використанням норм Кримінального кодексу про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності.

Оскільки у ст. 222 йдеться про надання завідомо неправдивих даних банку з метою одержання кредиту, то ситуації, в яких неправдива інформація надається банку не до або під час укладення кредитного договору, а після його підписання і видачі кредиту, складу цього злочину не утворюють. Водночас, у разі використання кредитної лінії, що передбачає надання позички у грошовій безготівковій формі частинами протягом певного проміжку часу, завідомо неправдива інформація може бути надана банку позичальником вже безпосередньо у процесі кредитування, після укладання кредитного договору. Сума кожного кредиту у межах кредитної лінії оформлюється окремим строковим зобов'язанням, в якому вказується конкретний строк погашення позички. Якщо обман банку відбувається перед оформленням чергового строкового зобов'язання і видачею кредиту - частини загальної грошової суми, зазначеної у кредитній угоді, дії винного потрібно кваліфікувати за ст. 222.

Обман, пов'язаний із справжнім або вигаданим станом стійкої фінансової неспроможності суб'єкта підприємницької діяльності, утворює сукупність злочинів, передбачених статтями 218 і 222, лише у разі, коли винний не тільки перекручує фінансове становище підприємства-позичальника, а й має на меті незаконне одержання кредиту. Надання завідомо неправдивої інформації щодо платоспроможності з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених статтями 222 і 220 або 219.

Злочин вважається закінченим з моменту надання конкретному адресату відповідної інформації незалежно від того, вдалося чи ні винному отримати той чи інший фінансовий ресурс або ухилитись від сплати податків, заподіяна чи ні майнова шкода.

3. Суб'єкт злочину спеціальний. Це: 1) особа, яка займається зареєстрованою підприємницькою діяльністю індивідуально, без створення юридичної особи; 2) громадянин-засновник (учасник) суб'єкта господарської діяльності; 3) службова особа юридичної особи - суб'єкта господарської діяльності.

Суб'єктом злочину не визнаються службові особи тієї юридичної особи, яка виступила як засновник чи власник юридичної особи суб'єкта господарської діяльності. Якщо об'єднання громадян надає завідомо неправдиву інформацію для одержання створеним ним підприємством - суб'єктом господарювання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків, то службова особа такого об'єднання, яка надала зазначену інформацію, також не визнається суб'єктом розглядуваного злочину.

Про поняття господарської діяльності див. коментар до ст. 202. Відповідно до Господарського кодексу України від 16 січня 2003 р. підприємства можуть створюватись як для здійснення підприємництва, так і для некомерційної господарської діяльності. Некомерційне господарювання - це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (наприклад, підприємства об'єднань громадян і релігійних організацій, споживчі та обслуговуючі кооперативи, казенні підприємства, товарні біржі). Суб'єктом цього злочину мають визнаватись службові особи і тих юридичних осіб, які не є суб'єктами підприємництва. Вирішуючи питання про притягнення до відповідальності за ст. 222 службових осіб некомерційних підприємств, треба встановлювати, що завідомо неправдива інформація, надана ними належним адресатам з метою отримання певних фінансових ресурсів, стосувалась саме господарської діяльності таких підприємств.

Фізична особа, яка фактично займається підприємницькою діяльністю без належної державної реєстрації, не є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 222.

Суб'єктом шахрайства з фінансовими ресурсами не можуть виступати особи, які хоч і є фізичними особами - підприємцями або службовими особами суб'єктів господарської діяльності, але в кредитних відносинах виступають як приватні особи, які отримують споживчі кредити (це кредити, які надаються фізичним особам на придбання споживчих товарів та послуг).