9.8. Банковские гарантии

Основной международный договор, регулирующий банковскую гарантию – Нью-Йоркская конвенция ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. По данным на 21 мая 1997 г. конвенцию подписало только одно государство (Беларусь), ратифицировали или присоединились – 0. Для вступления Конвенции в силу требуются акты 5 государств.

Конвенция регулирует собственно банковскую гарантию (независимая гарантия) и резервный аккредитив как её разновидность. В определении банковской гарантии Конвенция использует термин «обязательство».

Банковская гарантия (обязательство) – это независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив, выдаваемый банком, и содержание которого состоит в уплате бенефициару определённой суммы по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов, указывающих, что платёж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства.

Конвенция применяется к международным обязательствам, если:

- это прямо оговорено в обязательстве или иным образом согласовано между гарантом и бенефициаром;

- если коммерческое предприятие гаранта находится в Договаривающемся государстве;

- если применимым к обязательству правом является право договаривающегося государства.

Другими наиболее важными источниками регулирования банковских гарантий являются:

- Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (Публикация МТП № 325);

- Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 г. (Публикация МТП № 1992). И те, и другие Правила применяются, если стороны контракта договорились об этом.

В отношениях по банковской гарантии участвуют следующие субъекты:

- Гарант – банк, страховая компания и т.п.;

- Принципал – поставщик товаров или услуг - сторона по основному договору, во исполнение которого выдаётся гарантия;

- Бенефициар – покупатель или заказчик.

В российском гражданском праве банковская гарантия – один из способов обеспечения исполнения обязательств (наряду с неустойкой, залогом и т.д.).

Банковская гарантия – независимое от основного контракта или тендера, на которых она основывается, автономное обязательство. Поэтому гарант никаким образом не связан таким контрактом, хотя ссылка на него и содержится в тексте гарантии.

В международной практике выделяют два основных типа гарантий:

1) Условные (договорные) гарантии;

2) Гарантии по требованию.

Условные (договорные) гарантии регулируются Правилами 1978 г., в которых названо три типа таких гарантий:

1. Гарантия исполнения контракта. Она предусматривает платёж в случае ненадлежащего исполнения принципалом условий основного контракта между принципалом и бенефициаром.

2. Тендерная гарантия. В ней в качестве принципала выступает участник торгов, в качестве бенефициара – сторона, объявившая торги.

3. Гарантия возврата платежей. Она предусматривает обязанность банка произвести платёж бенефициару в пределах суммы, авансированной или выплаченной бенефициаром в соответствии с контрактом между принципалом и бенефициаром.

В соответствии с Правилами 1978 г. положение бенефициара уязвимо, поскольку он может получить гарантийную сумму лишь после предъявления прямых либо косвенных доказательств вины должника (принципала).¹

Правила 1992 г. содержат не только условные (договорные) гарантии, но и любые другие гарантий, в частности гарантии по требованию. Основное отличие Правил 1992 г. от Правил 1978 г. – иной механизм выплаты гарантий. Гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платёжного требования бенефициара. Бенефициар не должен доказывать неисполнения принципалом контракта.

Отличие резервных аккредитивов от документарных аккредитивов. В соответствии с резервный аккредитивом банк - гарант выплачивает гарантийную сумму в случае неисполнения принципалом основного контракта с бенефициаром при предоставлении определённых документов, не являющихся товарораспорядительными. В соответствии с документарным аккредитивом выплаты производятся в результате надлежащего исполнения контракта.

Отличие резервных аккредитивов от гарантии исполнения. По резервному аккредитиву банк-гарант осуществляет платёж в случае неисполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром при предоставлении определённых документов: арбитражного решения, судебного решения о банкротстве принципала, заключения двусторонней комиссии о неисполнении контракта. В гарантии исполнения кроме требования бенефициара не требуется никаких документов.

Применимое право. Стороны вправе выбрать применимое право для регулирования своих отношений по гарантии. В соответствии с Правилами 1992 г., если право не выбрано сторонами, применимым правом будет право той страны, где расположен центр деловой активности гаранта или эмитента (в случае непрямой гарантии). По Правилам 1978 г. применимым правом будет право местонахождения гаранта.

Юрисдикция. Если иное не предусмотрено в гарантии, любой спор между гарантом или бенефициаром, связанный с гарантией, будет рассматриваться в компетентном суде той страны, где находится центр деловой активности гаранта или эмитента (Правила 1992 г.); в компетентном суде в стране места нахождения гаранта (Правила 1978 г.). Гарант и бенефициар вправе заключить арбитражное соглашение о передаче спора в коммерческий арбитраж. Принципал вправе принять участие в арбитражном разбирательстве.