3.14. Заборона дискримінації.

Принципи недискримінації є одним із основоположних у міжнародному праві прав людини. Так, одним із основних принципів Загальної декларації прав люди­ни, прийнятої 10 грудня 1948 p., є принцип рівноправ'я. Згідно зі ст. 2 цього міжнародного акта кожна людина повинна мати всі права та свободи, проголо­шені Загальною декларацією, незважаючи на расову приналежність, колір шкіри, стать, мову, релігію, політичні або інші переконання, національне або соціальне походження, майнове, станове або інше становище. Згідно зі ст. 7 Декларації всі

' Великий тлумачний словник сучасної української мови/ Уклад, і голов, ред. В. Т. Бусел. — К.; Ірпінь: Перун, 2003. — 1426 с. Під час написання коментаря автори також користували­ся іншими словниками (Юридична енциклопедія: В 6 т. / Редкол.: Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. — К.: Укр. енцикл., 1998; Философский энциклопедический сло­варь. — М.: ИНФРА-М, 1998; Современная западная социология: Словарь. — М.: Политиз­дат, 1990; Словник соціологічних і політологічних термінів: Довідк. вид. / Уклад.: В. І. Ас­тахова, В. І. Даниленко, М. І. Панов та ін. — К.: Вища шк., 1993; Юридичний словник-довідник: За ред. Ю. С. Шемшученка / Худож. оформ. В. М. Штогрина. — К.: Феміна, 1996; Англо-русский полный юридический словарь. — М.: Советникъ, 1993), проте вони не подають визначень необхідних термінів.

^: Великий тлумачний словник сучасної української мови/ Уклад, і голов, ред. В. Т. Бусел. — К; Ірпінь: Перун, 2003. - С. 223.

207

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

люди рівні перед законом і мають право, незважаючи ні на що, на рівний захист закону. Усі люди мають право на рівний захист від будь-якої дискримінації та підбурювання до такої дискримінації.

Міжнародний пакт про громадянські та політичні права (набрав чинності, у то­му числі для України, 23 березня 1976 р.) у ст. 2 закріплює обов'язок кожної держа-ви-учасниці поважати й забезпечувати визнані у Пакті права всіх людей, які пере­бувають під її юрисдикцією, незважаючи на расові ознаки, колір шкіри, стать, мову, релігію, політичні й інші погляди, національне або соціальне походження, майно­ве становище, народження або за будь-якою іншою ознакою. Стаття 3 Пакту пе­редбачає обов'язок держав забезпечити рівне для чоловіків і жінок право користу­вання всіма громадянськими та політичними правами, закріпленими в Пакті. Ок­рема стаття Пакту (ст. 24) присвячена принципу недискримінації дітей. Стаття 26 Пакту повторює положення, закріплене ст. 2 Загальної декларації прав людини. Аналогічне положення містить Міжнародний пакт про економічні, соціальні та культурні права. Спеціальна стаття названого вище Пакту (ст. 3) закріплює прин­цип рівноправності чоловіків і жінок, відповідно до якого держави-учасниці зобов'язуються забезпечити рівне для чоловіків і жінок право користування всіма економічними, соціальними й культурними правами, передбаченими Пактом.

Великий тлумачний словник сучасної української мови визначає дискри­мінацію як обмеження або позбавлення прав певних категорій громадян за расо­вою або національною належністю, політичними і релігійними переконаннями таін.¹.

Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації (дата підписання — 7 березня 1966 р.) розкриває поняття расової дискримінації. Расо­ва дискримінація — це будь-яка відмінність, виключення, обмеження або пере­вага, які ґрунтуються на ознаках раси, кольору шкіри, родового, національного або етнічного походження, метою або наслідком яких є ліквідація або зменшен­ня визнання, використання або здійснення на засадах рівності прав та основних свобод людини у політичній, економічній, соціальній, культурній або будь-якій іншій сфері суспільного життя.

Стаття 1 Конвенції про боротьбу з дискримінацією в галузі освіти (прийнята 14 грудня 1960 р.) передбачає, що дискримінація охоплює будь-яку відмінність, ви­ключення, обмеження або перевагу за ознакою раси, кольору шкіри, статі, мови. релігії, політичних або інших переконань, національного або соціального поход­ження, економічного становища або народження, яке має на меті або наслідком знищення або порушення рівності відносин у галузі освіти.

Відповідно до Конвенції № 111 про дискримінацію в галузі праці та занять (прийнята 4 червня 1958 p.), дискримінація — це:

1. будь-яка відмінність, недопущення або перевага, що проводиться за озна­кою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного або соціального походження, що призводить до знищення або порушення рівності можливостей або ставлення в галузі праці і занять;

2. будь-яка інша відмінність, недопущення або перевага, що призводить до знищення або порушення рівності можливостей або ставлення у галузі праці і за­нять, визначуване відповідним Членом по консультації з представницькими організаціями підприємців і трудящих, де такі існують, та з іншими відповідними органами.

¹ Європейська конвенція з прав людини: основні положення, практика застосування український контекст / За ред. О. JI. Жуковської. — К.: ЗАТ «ВІПОЛ», 2004. — С 632.

208

3. Захист прав людини та приведення української системи цього захисту...

Аналіз наведених визначень дає змогу зробити висновок, що дискримінація, зокрема дискримінація щодо жінок, є комплексним поняттям, характеристика якого містить такі елементи: зміст дискримінації — будь-яка відмінність, виклю­чення, обмеження або перевага; спрямованість дискримінації — ослаблення (ліквідація, знищення, зменшення) правового або фактичного становища певної соціальної групи; результат дискримінації — порушення рівності de jure або de facto, а також створення загрози такого порушення.

Окремо слід звернути увагу на підставу дискримінації, якою є визначена, невіддільна від особи ознака біологічного або соціального характеру, незалежна від його волі та свідомості. Саме цим дискримінація відрізняється від інших форм обмеження права.

Європейська конвенція з прав людини не дає визначення поняття «дис­кримінація». Стаття 14 Конвенції, як уже наголошувалося, закріплює норму, згідно з якою реалізація прав і свобод, викладених у Конвенції, гарантується без якої-небудь дискримінації за ознакою статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних та інших поглядів, національного або соціального походження, при­належності до національних меншин, майнового становища, народження або інших ознак. Протокол № 7 до Конвенції, прийнятий 22 листопада 1984 р. у ст. 5, проголошує: кожен із подружжя має рівні цивільні права та обов'язки у відноси­нах між собою і зі своїми дітьми, а також щодо одруження, перебування в шлюбі та щодо його розірвання. Ця стаття не перешкоджає державам вживати таких за­ходів, що є необхідними в інтересах дітей.

Бруно Недєлєк, суддя Верховного Суду Князівства Монако, коментуючи ст. 14 Європейської конвенції, підкреслює, що ця норма, передусім, закріплює прин­цип рівності і, на відміну від решти статей Конвенції, що стосуються «прав і сво­бод», не проголошує прав як таких. На його думку, ця стаття швидше встановлює правило реалізації (здійснення) прав, закріплених у статтях 2-13 Конвенції, яке полягає в принципі недискримінації. Він дійшов висновку, що правило, закріпле­не у ст. 14, не створює нових прав, а доповнює вже гарантовані права. Додержую­чись зазначеного підходу, говорити про право не піддаватися дискримінації неко­ректно. Це лише умова для реалізації прав і свобод, а її недотримання є однією з форм правопорушення.

Необхідно підкреслити, що ст. 14 Європейської конвенції має чітко визначену сферу дії, оскільки забороняє дискримінацію виключно щодо прав, закріплених у Конвенції, а не дискримінацію як таку. Автори коментаря до Європейської кон­венції з прав людини вказують на допоміжний характер статті про недис-кримінацію. Вони стверджують, що «на ст. 14 не можна посилатися як на узяту окремо, незалежно від інших нормативних положень Конвенції. Посилання на неї завжди має супроводжуватися посиланням на те або інше право, закріплене Конвенцією».

Незважаючи на те, що в основу двох механізмів захисту прав людини (механізму ООН і європейського механізму) покладено різні підходи до розу­міння дискримінації, ряд загальних положень, вироблених практикою Євро­пейського суду з прав людини, може сприяти розвиткові концепції недис­кримінації, що склалася в рамках ООН. Узагальнений аналіз правових позицій Європейського суду дає змогу зробити такі висновки:

1) принцип недискримінації не передбачає заборони різного ставлення при здійсненні прав і свобод, проте таке різне ставлення має спрямовуватися виключ­но на коригування фактичної нерівності;

209

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

2. дискримінація полягає в застосуванні без об'єктивних і розумних підстав різного ставлення до осіб, які перебувають в однаковій ситуації; Європейський суд зазначав, що «підставою або мотивом дискримінаційного ставлення є осо­бисті ознаки (ситуації), якими особи або групи осіб відрізняються одна від одної», їх перелік закріплений ст. 14 Євроконвенції;

3. одним з останніх рішень Європейський суд суттєво доповнив перелік своїх правових позицій, одностайно визнавши, що класичне поняття дискримінації «не вичерпує змісту заборони будь-якої дискримінації. Право на здійснення прав, гарантованих Конвенцією, на недискримінаційній основі також пору­шується, якщо держави не застосовують без об'єктивного та обґрунтованого по­яснення різного ставлення до осіб, які перебувають в істотно різному становищі». У цьому випадку дискримінація полягає в однаковому ставленні до людей, які пе­ребувають у різному становищі, при здійсненні одного і того ж права, визнаного Конвенцією. Наприклад, установлення обідньої перерви однакової тривалості для всіх працівників, у т. ч. для матерів, які годують.

У законодавстві України широко використовується термін «дискримінація» і похідні від нього, що свідчить про визнання його юридичним терміном. Ці терміни зустрічаються в 436 нормативно-правових актах України. Аналіз нор­мативно-правових актів України, тексти яких містять термін «дискримінація» і похідні від нього терміни, дає змогу зробити висновок, що підставою дис­кримінації можуть бути: 1) стать; 2) релігійні погляди; 3) расова належність; колір шкіри; 4) етнічне походження; 5) мова; 6) сімейний стан; 7) політичні та інші погляди; 8) економічне та інше становище; 9) місце народження; 10) вік; 11) стан здоров'я; 12) народження дитини; 13) статус; 14) наявність власності (див. «Основні положення про роль адвокатів» Положення від 1 серпня 1990 р.): 15) будь-яка форма соціальної сегрегації (див. Постанову Верховної Ради «Пре створення телерадіоорганізації Суспільного мовлення України» вії 21 листопада 1997 р. № 667/97-ВР); генетична спадковість (див. Конвенцію про захист прав та гідності людини у зв'язку з використанням досягнень біології та медицини від 4 квітня 1997 p. № ETS-164) та ін.

У нормативно-правових актах України виділяють такі види дискримінації: бюджетна (щодо окремих бюджетів місцевого самоврядування, їх окремих функ­цій тощо); тендерна; податкова; соціальна.

Законодавець також оперує такими похідними термінами: «дискримінаційні норми», «дискримінаційні прояви», «жертва дискримінації», «дискримінаційний характер», «дискримінація між державами».

До поняття дискримінації у своїй практиці звертається Конституційний Сул України. Аналіз Рішення Конституційного Суду України від 7 квітня 2004 р. № 14-рп/2004 у справі за конституційним поданням 56 народних депутатів України про відповідність Конституції України (конституційності) положення абзацу 2 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про вищу освіту» (справа про граничний вік кандидата на пост керівника вищого навчального закладу) дає змогу зробити вис­новок, що під дискримінацією єдиний орган конституційної юрисдикції України розуміє встановлення певних об'єктивно невиправданих, необгрунтованих і не­справедливих відмінностей (вимог) у правовому статусі, які не відповідають конституційним положенням. Термін «дискримінація» також використовується Конституційним Судом України при прийнятті рішень у справі про право на пільги (від 6 липня 1999 р. № 8-рп/99), у справі про віковий ценз (від 18 квітня 2000 р. № 5-рп/2000), у справі про заощадження громадян (від 10 жовтня 2001 р. № 13-рп/2001), у справі про стаж наукової роботи (від 19 липня 2001 р.

210

3. Захист прав людини та приведення української системи цього захисту...

№ 9-рп/2001), у справі про відшкодування моральної шкоди Фондом соціально­го страхування (від 27 січня 2004 № 1-рп/2004).

Верховний Суд України у своїй практиці також використовує термін «дис­кримінація». На думку суду, дискримінаційним ставленням до неповнолітніх є те, що за один і той же вид злочину для повнолітніх передбачено два види покаран­ня — обмеження або позбавлення волі, а для неповнолітніх — тільки позбавлен­ня волі. Оскільки обмеження свободи є м'якшим покаранням, ніж позбавлення волі, такий підхід призводить до того, що до неповнолітніх повинна застосовува­тися жорсткіша санкція. На жаль, загального визначення дискримінації Верхов­ний Суд України не дав.

До зазначеного терміна у своїй практиці доводилося звертатися і Вищому господарському суду України, який під дискримінацією розуміє порушення однакового підходу до суб'єктів господарювання, їх диференціацію за певною ознакою (наприклад, за ознакою наявності або відсутності договірних відносин з нерезидентом).

Висновок про те, як розуміє термін «дискримінація» законодавчий орган держа­ви, ми можемо зробити, звернувшись до Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 вересня 1999 p. № 1045-X1Y, ст. 5 якого нази­вається «Заборона дискримінації за ознаками належності до профспілок». її аналіз свідчить, що законодавець розуміє дискримінацію як обмеження трудових, соціально-економічних, політичних, особистих прав і свобод громадян, гарантова­них законодавством, на підставі певної ознаки (зокрема, належності або неналеж-ності до профспілок).

Найбільш поширеними критеріями для виділення різних видів дискримінації виступають суб'єкти, які є її жертвами (дискримінація жінок, інвалідів, літніх лю­дей, представників національних меншин, інших), і певні ознаки, що покладені в основу дискримінації (дискримінація за ознакою статі, раси, кольору шкіри, соціального становища тощо). Крім того, слід враховувати можливість дис­кримінації за кількома ознаками. Так, наприклад, Комітет ООН проти расової дискримінації в Загальних рекомендаціях звернув увагу на «гендерно обумовлені підстави расової дискримінації». Йдеться про те, що, наприклад, жінка-представ-ник певної національної меншини може бути жертвою дискримінації і за озна­кою статі, і за ознакою національності одночасно, що ставить її в ще більш невигідне соціальне становище.