Частина перша

1 Історія адвокатури. Правове становище адвокатури І та адвокатська діяльність

1. 1. Походження та історичний шлях світової адвока­тури. Адвокатура й судові оратори Стародавньої Греції та Риму. Друковані пам'ятки видатних адвокатів цих країн щодо адвокатської професії та ораторського мистецтва.

Слово «адвокатура» походить від латинського кореня advocare, advocatus («закликати», «запрошений»). У Стародавньому Римі терміном «адвокат» позна­чалися рідні або друзі позивача, які супроводжували його до суду, давали поради й як однодумці виражали підтримку і співчуття. З часом назву «адвокат» було по­ширено на осіб, які допомагали позивачеві вести процес, збирали документи, підшукували засоби захисту та повідомляли про їхню наявність патронові. Іноді адвокатами звалися навіть свідки. Енциклопедичний словник наводить уривок з римського літопису: хто захищає будь-кого у суді, той (якщо він оратор) нази­вається патроном; адвокатом — якщо допомагає юридичними порадами або своєю присутністю виражає дружню підтримку; повіреним — якщо веде справу, та когнітором, якщо бере на себе справу присутнього і захищає немовби свою. Отже, можемо зробити висновок, що адвокатами у повному розумінні цього сло­ва були тільки патрони. Тільки у часи імперії, коли патронат остаточно розпався, термін «адвокат» почав застосовуватися до судових захисників.

Потреба в появі адвокатури як специфічної сфери діяльності була пов'язана з ускладненням суспільних відносин, появою необхідності в особах, які б володіли достатнім рівнем знань з питань застосування правових норм. Пересічні громадя­ни, які не мали спеціальної підготовки, не могли через брак таких знань самостійно захищати свої інтереси в суді, їм була необхідна допомога людини, до­бре ознайомленої з нормами матеріального права та формами процесу. Саме ці спеціалісти-правознавці одержали назву адвокатів.

Слід звернути увагу на те, що адвокатура, як і більшість соціальних інститутів, на перших етапах своєї появи та розвитку не існувала в тому вигляді, в якому во­на функціонує сьогодні.

Коротко зупинимося на розгляді первісних форм існування адвокатури у різних народів світу.

Так, у Стародавній Індії правосуддя проводилося царем як верховним суддею і колегіальними судами. Процес ґрунтувався на принципах усності, гласності і

5

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

змагальності як в цивільних, так і в кримінальних справах. Дослідження, при­свячені розвитку адвокатури у давні часи, свідчать, що в Стародавній Індії була відома адвокатура. Цікавим є те, що обов'язки правозахисту та представництва інтересів виконували особи одного й того самого класу. Давньому Єгипту теж знайома адвокатура. Так, один із папірусів свідчить про участь адвокатів у цивільному процесі, що відбувався між жрецем і грецьким найманим воїном. Захисниками були два грека. Після подання прохання і пояснень ворогуючими сторонами адвокати теж пред'явили по одному писаному мемуару. У давніх іудеїв захисником міг бути кожний бажаючий. Це допускалося без перешкод і навіть вважалося священним обов'язком. Діяльність захисника мала форму бла­годійної діяльності, навіть милостині. Пізніше адвокатура набула іншої форми: за талмудним правом при судах синедріону перебували особи, які готувалися бути суддями і називалися кандидатами, вони були присутні на засіданнях і могли говорити промови на захист обвинуваченого. Така форма діяльності була максимально наближеною до адвокатської в прямому значенні. Але оскільки такі особи брали участь у процесі не за запрошенням підсудних і безпосередньо не узгоджували своєї позиції з ними, вони все ж таки не можуть бути визнані справжніми адвокатами. Пізніше в єврейській мові виникає термін «адвокат», запозичений із грецької.

Окрему увагу слід приділити розгляду розвитку іституту адвокатури в Старо­давній Греції та Стародавньому Римі, оскільки в цих державах він досяг найбільш високого рівня розвитку.

Процес становлення адвокатури у Стародавній Греції можна простежити на прикладі Афін, як найбільш розвинутої держави-міста Стародавньої Греції. Ще Цицерон відмітив, що ораторське мистецтво розвинулося виключно в Афінах і що він не знає жодного грецького оратора, який би походив з інших місць. В Афінах рано створилися умови для виникнення адвокатури: демократичний устрій, розвиток ораторського мистецтва, усність та публічність розгляду справ судами, панування змагального принципу як у цивільному, так і в кримінально­му процесах. За таких умов виникла потреба в судовому захисті для осіб, які не володіли юридичними знаннями та красномовством. Слід відзначити, що вмін­ню говорити правильно і гарно мешканці Стародавньої Греції надавали особли­вого значення. Той, хто погано говорив, як правило, програвав справу. Для осіб-учасників судової справи, які не мали таланту красномовства, позовні й виправ-дальні промови складали рідні й друзі. Потім складання таких промов (так званих логографів) стало зайняттям особливого прошарку осіб, які називалися логогра­фами чи диктографами. Першим професійним логографом вважається Антифон (V ст. до н. е.), який, за словами Амміана Марцелліна й Плутарха, ввів звичай брати плату за складення судових промов. Серед відомих логографів були також такі талановиті оратори, як Лізій, Ісократ, Есхіл і Демосфен.

Однак логографи не задовольняли потреб судового захисту, оскільки їх роль зводилася виключно до складання обвинувальних і позовних промов, які готува­лися заздалегідь. Логографи не брали участі у судовому засіданні, а тому не могли заперечувати вимоги обвинувача чи позивача безпосередньо.

У той самий час в Афінах виник інститут, який нагадував сучасну прокурату­ру. Приватному обвинувачу надавалося право обрати для себе одного або навіть декількох помічників із середовища видатних ораторів, а у виняткових випад­ках — народ або вищі урядові установи за відсутності приватних скаржників при­значали офіційних обвинувачів, які мали назву категорів чи сінегорів. Ними були видатні оратори Греції — Перікл, Демосфен та ін. Усе це призвело до того, що

1. Історія адвокатури. Правове становище адвокатури та адвокатська діяльність

і. історія адвокатури, і іравове становище адвокатури та адвокатська діяльність

суди почали в окремих випадках допускати захист позивачів сторонніми особами. При цьому судам доводилось звертатися до деяких хитрощів: оскільки закон вимагав, щоб сторони особисто захищали свої інтереси, сторони, як і раніше, з'являлися до суду для ведення дебатів, але тепер їм давалася можливість після проголошення першої промови просити суд, щоб другу промову виголосив хтось зі сторонніх осіб. Друга промова називалася девтерологією, а той хто її виголошу­вав — синегором, аналогічно до кримінального обвинувача.

Поряд із логографами розвивався усний захист, спочатку у вигляді родинної адвокатури, а потім вільнодоговірної. Хоч логографи існували й у пізніші часи, деякі факти свідчать, що «усний» захист поступово витіснив «німий». Як відомо, перший професійний логограф Антіфон ніколи не говорив у судовому засіданні, а тільки писав промови для учасників процесу. Його сучасник Лізій, виходячи з його промов, виступав всього 23 рази як захисник друзів і рідних. Те саме стосується й Ізея (IVст.). Ісократ, який мав тихий голос і слабке здоров'я, не нава­жувався говорити перед народом і обмежувався викладанням риторики й напи­санням логографій.

Вже оратори останнього періоду, а саме Демосфен, Есхіл і Гіперид, поряд зі складанням промов для сторін спору займалися й усним захистом, і при цьому захищали не тільки друзів і рідних, а й сторонніх осіб.

Дослідники також звертають увагу на такі особливості грецької адвокатури як крайня нерозбірливість у виразах, різкість і навіть просто непристойність ба­гатьох промов ораторів. Перебуваючи під впливом ораторського запалу адвокат не щадив нічого: ні доброго імені свого супротивника, ні честі його дружини і матері, ні скромності слухачів. Якщо у цивільних справах адвокати були більш-менш стримані у висловах, то захист у кримінальному процесі нерідко нагадував памфлети. Деякі промови Демосфена через це були б просто неможливі у сучас­ному суді.

Адвокати не соромились застосовувати будь-які засоби захисту: вони благали суддів про помилування підсудного, приводили з собою його дітей, рідних і друзів, які своїми сльозами мали пом'якшити суворість суду тощо. У літературі наводяться яскраві ілюстрації способів діяльності адвокатів у суді. Так, Гіперид у процесі Фріни, проти якої було висунуто обвинувачення у безбожжі через її неземну красу, на підтвердження невинності своєї підзахисної, коли інші аргу­менти не переконали суддів, зірвав з обвинуваченої одяг, щоб у всій повноті представити її красу перед суддями. Фріна була виправдана.

Узагальнення наведеного матеріалу дає змогу виокремити такі основні риси становлення адвокатури у Стародавній Греції:

1. адвокатура міст-полісів була більш пов'язана з ораторським мистецтвом, ніж із правознавством. Це, перш за все, пояснюється схильністю елінів до прекрасного. Такий характер адвокатури обумовлював те, що підготовка до участі у судових процесах полягала не у вивченні правових дисциплін, а в заняттях ораторським мистецтвом;

2. позивачі та їх представники в суді були обмежені в часі свого виступу. Ціка­во, що таке обмеження існувало для важливих справ, в той час як дрібні й незначні справи не піддавалися жодним обмеженням. Час визначався водяними годинниками, які називалися клепсидрами. Тому всі справи поділялися на «справи з водою» та «справи без води».

Вважається, що саме з римської адвокатури почався висхідний розвиток світо­вої адвокатури. У Римі, як і в Греції, первісною формою була родинна адвокату­ра. У деяких пам'ятках збереглися відомості про давні судові процесі, які свідчать,

7

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

що родинна адвокатура з давніх часів існувала в італійських народів. Так, якщо вірити Діонісію Галікарнаському, ще до заснування міста Риму в процесі Реї Сільвії, матері Ромула і Рема, участь брав її батько Нумітор. Так само у часи правління третього римського царя (Тулла) на захист Горація, який був звинува­чений у вбивстві своєї сестри, виступив перед судом царя батько підсудного.

Наступним перехідним етапом у розвитку римської адвокатури після періоду родинної адвокатури був так званий інститут патронату. Відносини між патрона­ми та клієнтами будувалися за аналогією з родинними відносинами. Клієнт, який обрав собі патрона із кровних римських громадян (патриціїв), приписувався до їх роду, до родового культу й отримував право називатися родовим іменем. Його ставлення до патрона було не лише родинним, а й вважалося навіть вищим, більше священним, бо родичі не завжди брали участь в родовому культі. Ні він, ні патрон не могли позиватися один з одним, свідчити один проти одного. Клієнт був зобов'язаний ставитися до патрона з повагою, робити йому послуги, випла­чувати за нього і за його дітей викуп у випадках, коли вони потрапляли у полон до ворогів, брати участь своїм майном у покритті боргів чи витрат під час відбування громадської служби. Зв'язок з патроном вважався постійним і навіть спадковим, і якщо клієнт вмирав бездітним, то його майно переходило до патро­на. У свою чергу патрон мав захищати інтереси клієнта перед судом та ін.

Саме патронат започаткував розвиток вільної адвокатури. Це відбувалося так. Як відомо, обізнаність у праві та його застосуванні були в Стародавньому Римі прерогативою патриціїв. Лише вони допускалися до виконання громадянських обов'язків, участі у державних справах, відправлення правосуддя і захисту своїх клієнтів у суді. У часи відсутності писаного права, до видання законів XII таб­лиць, і навіть пізніше, тільки вони були обізнаними у праві людьми. Поки домінував інститут патронату, потреба в юридичному захисті повністю задоволь­нялася допомогою родичів і патронів. Але вже при перших царях внаслідок нових соціальних і політичних умов патронат став розпадатися. Швидке розширення території Риму і збільшення населення за рахунок підкорення сусідніх племен зробили його цілком недієздатним. Почався розпад патронату на складові: з патронату виокремився приватноправовий елемент у вигляді покровительства хазяїна рабам, який існував до найпізніших часів, а також судово-процесуальний елемент захисту, надаваного патрицієм особам, які зверталися до нього за допо­могою. Це були особи, які раніше звалися клієнтами, а їх покровителі — патрона­ми. Проте під старими назвами приховувалося нове явище, оскільки патрон звільнявся від усіх обов'язків щодо клієнта, за винятком обов'язку захищати його в суді. Клієнт лише мав віддячити послугою чи подарунком за протегування у процесі. Відносини між ними втратили постійний, довірчий і спадковий харак­тер. Вони виникали лише під час процесу і припинялися разом із ним. Раніше клієнт міг обрати лише одного патрона. Тепер він мав право переходити до іншо­го і, навіть, мати декількох. Так з патронату виникла справжня адвокатура. Спо­чатку вона повністю перебувала в руках патриціїв як нащадків давніх патронів, обізнаних у праві. Видання законів XII таблиць зробило загальнодоступним знання законів, але їх практичне застосування залишилося в руках патриціїв, оскільки процесуальні норми, які складалися з розкладу днів і годин, коли мож­на було здійснювати правосуддя, а також із правил користування формулами позову, не були обнародувані і складали предметну таємницю колегії жерців, чле­нами якої могли бути лише патриції. Через це позивачі не мали можливості обійтися без допомоги патриціїв. Тільки опублікування Флавієм (V ст. до н. е.), а потім Елієм (IV ст. до н. є.) таблиць приймальних днів і позовних формул завдало

8

1. Історія адвокатури. Правове становище адвокатури та адвокатська діяльність

остаточного удару по юридичній монополії патриціїв. Вивчення і застосування Р права стало доступним для усіх бажаючих, і адвокатура стала вільною професією. І

Коли знання законів перестало бути прерогативою патриціїв і всі отримали ™ можливість вивчати закони, сформувалося дві категорії осіб, які надавали право­ву допомогу: юрисконсульти та адвокати в судовому засіданні. Адвокати звільня­лися від служби у війську, мали пільги щодо сплати податків. Вони брали непо­мірні гонорари, оплата їхніх послуг була великою.

У республіканський період адвокатура залишалася вільною професією. Проте адвокатура в цей період практично так і не отримала законодавчої регламентації. Адвокатура у своїй діяльності керувалася правилами, виробленими практикою і звичаями. Умови зайняття адвокатською діяльністю, як-от: освітній ценз, фахова підготовка, моральні якості тощо — не були визначені. Молоді люди, що виріши­ли присвятити себе цій діяльності, прослуховували курс риторики у викладачів-ораторів, спостерігали, як надаються консультації відомими правознавцями, відвідували засідання судів. Але ні порядок, ні строк, ні навіть обов'язковість цих занять не були встановлені законом.

Питанням, що отримало законодавчу регламентацію, стало питання оплати праці адвокатів. Законом Цінція 204 р. до н. є. адвокату було заборонено брати або обумовлювати гонорар до початку розгляду справи. Гонорар адвокат міг отри­мати лише після закінчення розгляду справи судом у вигляді подарунка.

Адвокатура вважалася почесною, шляхетною діяльністю. Незважаючи на те, що видання законів XII таблиць зробило її більш доступною, все ж аристократич­на тенденція панувала в адвокатурі весь час і в більшості випадків нею займався забезпечений і освічений клас патриціїв. Факти свідчать, що найбільш видатні політичні діячі республіки були адвокатами. Це і цензор Катон, і відомий перемо­жець Карфагена Сціпіон Африканський — молодший, Марк Антоній, Гай Гракх, Красс, Юлій Цезар, Помпей, Цицерон. Майже всі перші імператори перед тим, як стати ними, виступали в судах: Август, Тіверій, Калігула, Клавдій.

Розглядаючи особливості адвокатури в Стародавній Греції, ми називали як її характерну ознаку звернення адвокатів до неприпустимих сьогодні засобів захи­сту клієнта. Ця ж риса була притаманною і для адвокатури Стародавнього Риму. Так, наприклад, дослідники наводять випадок з адвокатської практики Цицеро­на. Цицерон був дуже гордий тим, що заплутав справу Клуенція. У цьому процесі йому потрібно було довести в інтересах клієнта справедливість одного судового рішення, яке, проголошуючи промову в іншій справі, він назвав «жахливим плодом обману й підкупу». Йому не було соромно зробити це, і коли друга сторо­на справи вказала Цицерону на те, що він суперечить сам собі, він відповів, що «ті, хто вважають, що промови адвокатів є виразом їх особистих переконань, помиляються; професією адвоката користуються не для того, щоб людина гово­рила про свої враження і думки, а для того, щоб висловлювалася відповідно до обставин і вимог справи».

За часів імперії римська адвокатура, як і судові установи, зазнала певних змін. Перш за все, це позначилося на значному обмеженні адвокатської професії як вільної. Так, за кодексами Юстиніана адвокатура вводилася у рамки певної сис­теми, в якій адвокатська професія прирівнювалася до державної служби. Допуск до адвокатури залежав від вищого адміністративно-судового чиновника провінції або міста. У ній не могли брати участь неповнолітні, особи з фізичними вадами (глухі, німі), позбавлені громадянської честі, притягнуті до кримінальної відповідальності, жінки та ін. Кандидат мав закінчити спеціальний (п'ятирічний) курс в одній з юридичних шкіл та скласти іспити. За часів Юстиніана юридичні

_ 9

Енциклопедичний довідник майбутнього адвоката

школи існували тільки у Константинополі, Римі й Бериті. Усі інші були заборо­нені. Адвокати заносилися до списку за префектурами у порядку їх допуску до професії. Перший у списку звався старшиною. Усі адвокати поділялися на два розряди: штатних та позаштатних. Різниця між ними полягала в тому, що перші, які складали меншість, мали право виступати в усіх судах, а другі, кількісно не обмежені, практикували у нижчих судах. Штатні адвокати призначалися прави­телем провінції з позаштатних.

Дисциплінарний нагляд за адвокатами здійснював правитель провінції. Серйозними професійними порушеннями вважалися: зрада клієнту, вимагання великих гонорарів, наклепи та ін. За ці та інші порушення професійних обов'язків накладалися дисциплінарні стягнення у вигляді штрафу, заборони займатися адвокатською практикою з виключенням із списку. Для адвокатів була встановлена особлива професійна присяга, яку вони виголошували не при вступі до професії, а на початку розгляду кожної судової справи. Цією присягою адвока­ти зобов'язувалися прикладати зусиль до того, щоб захистити законні та справед­ливі вимоги клієнта і відмовитися вести справу в будь-який час (навіть під час її провадження), якщо переконаються у безпідставності вимог незалежно від того, чи будуть вони мати моральний або юридичний характер. У випадку відмови адвоката від ведення справи позивач не мав права запрошувати іншого, щоб, як наголошувалося в законі, «нехтуючи кращими адвокатами, сторони не стали б обирати нечесних». Якщо позивач мав декілька адвокатів, з яких одні вважали за можливе вести справу, а інші — ні, то перші продовжували захист, але на місце других заборонялося запрошувати нових. На суді адвокат був зобов'язаний утри­муватися від образливих висловів, крім того йому заборонялося свідомо зволіка­ти процес. Щодо гонорару, то до розгляду справи адвокат не мав права наперед обумовлювати винагороду, але після захисту він вже міг ставити таку умову. За наявності домовленості розмір гонорару визначався адвокатом, а у разі відсут­ності, за його позовом гонорар призначав суд, враховуючи складність справи, талановитість адвоката, традиції адвокатури і ранг судової інстанції, але розмір гонорару не міг перевищувати такси, встановленої законом. Незаможним грома­дянам гарантувався захист за призначенням. Зайняття адвокатською діяльністю було заборонено лише суддям та намісникам провінцій.

Форми організації і принципи адвокатської діяльності у Стародавній Греції й Римі здійснили значний вплив на устрій адвокатури у державах Західної Європи.