1 Основания наследования

1. Основания наследования по завещанию

Законодательное определение термина «наследование» отсутствует.

В литературе традиционно под наследованием или наследственным правопреемством понимается переход имущественных прав и обязанностей от умершего к его наследникам.⁵

Переход имущества по наследству обусловливается наличием в законе юридических конструкций, обеспечивающих юридическое закрепление такой возможности. Традиционно такими юридическими конструкциями были конструкция наследования по завещанию и конструкция наследования по закону. С помощью указанных конструкций законодатель предоставляет гражданам две правовых возможности для определения судьбы, принадлежащего им имущества. При этом приоритет отдается наследованию по завещанию, тем самым соподчиняя ему наследование по закону. Это следует из буквального и системного толкований положений ч.ч. 1 и 2 ст. 1111 ГК РФ.⁶

Как справедливо отмечает Б.М. Гонгало при рассмотрении правил ст. 1111 ГК РФ необходимо иметь в виду условность используемой в статье терминологии. Причем условность эта двоякого рода.⁷

Во-первых, обычно под основаниями возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей понимаются определенные юридические факты или некая их совокупность (юридические составы). Такой подход нашел отражение в законе. С этой точки зрения открытие наследства, т.е. возникновение наследственного правоотношения, порождается таким юридическим фактом, как смерть наследодателя (ст. 1113 ГК РФ). Затем динамика правоотношения обусловливается такими фактами, как завещание наследодателя (если оно есть), принятие наследства, отказ от наследства (односторонние сделки).⁸

Во-вторых, в статье указано: «Наследование осуществляется по завещанию и по закону». На первый взгляд может сложиться впечатление о некотором противопоставлении завещания закону и о том, что завещание составляется, а наследование по завещанию осуществляется не по закону (по неограниченному произволу завещателя). Это, конечно, не так. Закон указывает, кто может составить завещание, в какую форму оно должно быть облечено, каков порядок совершения завещания и пр. (ст. ст. 1118 - 1140 ГК РФ). Так что завещание появляется и порождает правовые последствия в соответствии с законом. Хотя произвол завещателя в определенных пределах допустим - в конце концов, он распоряжается своим имуществом.

Когда в ст. 1111 ГК РФ говорится, что наследование осуществляется по завещанию и по закону, то самим расположением нормативного материала (сначала завещание, а потом закон) подчеркивается главенствующее значение воли наследодателя.⁹

Гражданин, обладающий имуществом, может осуществить его передачу своим правопреемникам либо посредством составления завещания (и в этом случае отношения будут регулироваться положениями главы 62 ГК РФ), либо посредством молчаливого согласия с определенным законом порядком наследования (в таком случае отношения будут регулироваться положениями главы 63 ГК РФ). Таким образом, юридическая конструкция наследования по завещанию исходит из непосредственно выраженной воли наследодателя, а юридическая конструкция наследования по закону - из предполагаемой воли наследодателя. В том случае, если наследодатель не сделал волеизъявления о судьбе своего имущества, предполагается, что он согласен с тем распределением наследства, которое закреплено в законе (наследование по очередям), поскольку, скорее всего, именно так и распределил бы его сам, будучи здравомыслящим человеком.¹⁰

В законодательстве отсутствуют и определение оснований наследования. Как справедливо отмечает И. Е. Рудик, отсутствие четкого законодательного регулирования понятия «основание наследования» допускает различные варианты его толкования.¹¹

В литературе отмечается, что переход имущества в порядке наследования относится к производному способу приобретения права собственности, так как при этом имеет место универсальное правопреемство.¹²

Как уже было отмечено, в Российской Федерации наследование осуществляется по завещанию и по закону, при этом: а) граждане могут наследовать по завещанию и (или) по закону; б) юридические лица могут наследовать только по завещанию; в) Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования могут наследовать по завещанию, а также в силу закона приобретать выморочное имущество.¹³

ГК РФ не содержит и точного юридического определения понятия «завещание». Он указывает только на то, что это односторонняя сделка, которая создает права и обязанности после открытия наследства (п. 5 ст. 1118 ГК РФ).

В литературе наблюдается разнообразие определений данного понятия.

Ученые в большинстве своем раскрывают данное понятие как сделку, которая направлена на распределение имущества (наследственной массы) между лицами, названными завещателем своими наследниками, в порядке, который устанавливает завещатель.¹⁴

По мнению М.С. Абраменкова завещание представляет собой совершаемую до открытия наследства в установленной законом форме строго личную одностороннюю сделку полностью дееспособного лица по распоряжению принадлежащим ему имуществом на случай смерти, юридические последствия которой наступают после открытия наследства.¹⁵

А.А. Кирилловых определяет завещание, как лично совершенную в установленной форме одностороннюю сделку, обеспечивающую переход имущественных прав и обязанностей от наследодателя к определенным лицам без ограничительных условий.¹⁶

Как отмечает А.А. Кирилловых, завещание - это сделанное в предусмотренной законом форме личное распоряжение гражданина принадлежавшим ему имуществом или нематериальными благами на случай смерти. Назначение завещания состоит в том, чтобы определить порядок перехода всего наследственного имущества или его части к определенным лицам, а также к государству или отдельным юридическим лицам и иным организациям. В этом и заключается отличие наследования по завещанию от наследования по закону. Назначение наследников и порядок распределения имущества между ними зависят исключительно от воли завещателя.¹⁷

Завещание - это личное распоряжение гражданина на случай смерти по поводу принадлежащего ему имущества с назначением наследников, сделанное в установленной законом форме. Распоряжения, которые сделаны исключительно по поводу неимущественных отношений, завещанием не являются.¹⁸ Так, например, распоряжения о месте, способе захоронения (кремации или погребении), указания о предпочтениях при назначении определенного лица опекуном ребенка, остающегося сиротой, не являются завещанием. На это обращал внимание Г.Ф. Шершеневич, указывавший, что завещанием не может быть признан такой акт, в котором распоряжения вовсе не касаются имущества, потому что закон смотрит на завещания как на способ приобретения прав на имущество.¹⁹

С точки зрения понятия сделки в гражданском праве завещание - это такое действие гражданина (наследодателя), которое выражает его волю в одностороннем порядке (п. 2 ст. 154 ГК РФ) и создает, изменяет или прекращает права и обязанности у других граждан (ст. 155 ГК РФ) после смерти волеизъявителя (открытия наследства).²⁰

На основании завещания возникают права и обязанности после смерти завещателя, когда у него самого уже нельзя узнать его волю, и потому соблюдение при составлении завещания требований законодательства относительно формы и порядка составления последнего является очень важным, так как это позволит завещателю четко изложить в завещании свою волю и избежать ошибок и затруднений при исполнении последнего.²¹

По мнению И.Н. Тарасовой завещание в отечественном законодательстве представлено как квалифицированная форма сделки и требует наличия помимо таких неотъемлемых составляющих как документ, выражающий содержание (волю) и подпись лица, совершающего завещание, еще одного важного составляющего - удостоверительной надписи нотариуса или другого уполномоченного на это должностного лица.²²

По мнению Е.В. Лысенко завещание представляет собой индивидуальный волевой акт (юридически значимое действие) лица, облекаемый в строго определенную форму и направленный на желаемое (вероятностное) отчуждение прав на имущество, принадлежавших конкретному лицу в момент смерти, установление обязанностей относительно данных имущественных прав, а также определение условий реализации данного акта.²³

По мнению М.С. Абраменко завещание как сделка и завещание как основание наследования неотделимы одно от другого, выражая суть завещания как единого правового явления. Сделка-завещание совершается с целью стать в будущем основанием наследования, т.е. вызвать правовые последствия в виде наследования в соответствии с волей завещателя, выраженной в установленной законом форме. Завещание как основание наследования отпадает, если сделка недействительна как совершенная в противоречии с требованиями закона.²⁴

Свобода завещания - это новый юридический принцип завещания, предусмотренный ГК РФ. Завещание до события смерти завещателя либо до объявления его умершим не вызывает никаких правовых последствий ни для самого завещателя, ни для лиц, упомянутых в завещании. Совершенное завещание не связывает ни имущественной свободы завещателя, ни его воли. Это - главное, что отличает завещание как сделку на случай смерти. Первоначально составленное завещание может быть изменено и отменено последующими завещаниями.²⁵

То обстоятельство, что завещание получит действительное значение лишь при условии, если назначенный в нем наследник согласится принять наследство, не делает завещание договором, ибо выражение воли наследника имеет место не при совершении завещания (как, например, согласие одаряемого при дарении), а только после смерти завещателя как совершенно самостоятельный, отдельный от завещания акт.²⁶

Односторонний характер завещания проявляется также в праве завещателя в любое время также изменить или вовсе отменить завещание.

Правовая функция завещания быть юридически значимым фактом на случай смерти завещателя не означает, что завещание не имеет юридического значения при жизни составителя. Напротив, завещание приобретает юридический характер немедленно по его составлении, оно является сделкой, сберегающей свою будущую правовую силу на случай смерти завещателя. Завещание сохраняет юридическую силу, поскольку оно не изменено или не отменено ко времени открытия наследства.²⁷

М.С. Абраменко выделяет следующие обязательные признаки завещания, как сделки.

1) завещание является сделкой имущественного характера и должно содержать распоряжения об имуществе, принадлежащем завещателю;

2) завещанием определяется судьба имущества на случай смерти;

3) завещание является односторонней сделкой;

4) завещание является строго личным действием;

5) завещание предназначено, чтобы создать права и обязанности после открытия наследства.²⁸

В.В. Ровный выделяет несколько иные признаки завещания, конкретизируя уже названные.

1) Завещание - односторонняя сделка, для ее совершения необходимо и достаточно выражения только воли завещателя (п. 2 ст. 154, п. 5 ст. 1118 ГК РФ). Воля указанного в завещании наследника значения не имеет (он может даже не знать о совершенном в его пользу завещании -. п. 2 ст. 1119, ст. 1126 ГК РФ), однако воля наследника необходима для принятия (отказа от) наследства - односторонней сделки, совершаемой наследником (ст. ст. 1152, 1153, 1157 - 1159 ГК РФ).

2) Завещание - личная сделка. Она: а) не может совершаться через представителя, в том числе законного - родителя или опекуна, именно поэтому в обход общего правила п. 2 ст. 17 ГК РФ завещательные право- и дееспособность гражданина возникают одновременно в момент возникновения дееспособности в полном объеме - см. п. 1 и абз. 1 п. 2 ст. 21, ст. 27 ГК РФ (п. 2 ст. 1118 ГК РФ); б) не может выражать волю двух и более лиц, а значит, на стороне завещателя исключена множественность лиц (п. 4 ст. 1118 ГК РФ).

3) Завещание - срочная сделка. Она порождает правовые последствия только после открытия наследства, т.е. после смерти завещателя (ст. 1113, п. 5 ст. 1118 ГК РФ), а поскольку наступление смерти неизбежно, смерть - срок «активации» завещания, выраженный событием (ч. 2 ст. 190 ГК РФ). И именно поэтому завещание - сделка безусловная. В то же время исходя из анализа абз. 3 п. 2 ст. 1152, абз. 2 п. 2 ст. 1158 ГК РФ нет формальных препятствий для совершения завещания под условием. Если завещание содержит отлагательное условие, оно создает права и обязанности после: а) открытия наследства (п. 5 ст. 1118 ГК РФ); б) наступления соответствующего условного обстоятельства. Если завещание содержит отменительное условие, его наступление для наследника, принявшего наследство, влечет прекращение права в отношении всего (части) унаследованного имущества. Отпадение отлагательного условия или наступление отменительного условия означает возможность возникновения права в отношении всего (части) наследства у других лиц, в частности поднаследников (п. 2 ст. 1121 ГК РФ) или наследников по закону согласно существующей очередности наследования (гл. 63 ГК РФ). В качестве условия завещатель может оговорить любое обстоятельство, наступление (отпадение) которого представляет для него интерес, а значит, является юридически значимым, а главное - неизвестным (п. п. 1, 2 ст. 157 ГК РФ). Таковым может быть: а) событие; б) действие третьих лиц или в) самого условного наследника. Если в последнем случае действие условного наследника выражается в совершении сделки, наследник на момент ее совершения должен иметь необходимую дееспособность; в остальных случаях этого не требуется, а качество совершенного им действия (и наступившего условия) сомнению и оспариванию не подлежит (например, посадить дерево и тем самым выполнить условие завещания может и малолетний, и недееспособный условный наследник).

4) Завещание - отзывная сделка, т.е. до открытия наследства завещание может быть отменено или изменено завещателем (абз. 1 п. 1 ст. 1119, ст. 1130 ГК РФ).

5) Завещание - формальная сделка (ст. ст. 1124 - 1129 ГК РФ).

6) Завещание может иметь конкретное или абстрактное содержание в смысле как самого наследства, так и причитающегося конкретному наследнику имущества (ч. 1 ст. 1120, п. 1 ст. 1122 ГК РФ); оно может наделять правами на наследство любых лиц, лишать прав наследников по закону, содержать иные распоряжения и даже исчерпываться завещательным отказом (абз. 1 п. 1 ст. 1119, абз. 3 п. 1 ст. 1137 ГК РФ).²⁹

Авторы комментария к ГК РФ выделяют следующие признаки завещания.

1) Завещание является односторонней сделкой. Волеизъявление завещателя приобретает юридическое значение сделки до открытия наследства, а волеизъявление наследников - лишь после этого, поэтому указанные волеизъявления не образуют единого действия и, следовательно, единой двусторонней сделки.

Исходя именно из одностороннего характера завещания как сделки российское законодательство не признает возможности составления договоров о наследовании или так называемых взаимных (корреспективных) завещаний, т.е. завещаний, в которых лица назначают друг друга наследниками, при условии что недействительность или последующая отмена одного из завещаний повлечет недействительность или отмену другого. Право на составление взаимных завещаний предусматривается в некоторых зарубежных странах: США, Великобритании, Германии, Швейцарии.

В тоже время нет ничего противозаконного в простом, т.е. без взаимной правовой обусловленности, составлении двух завещаний лицами, в которых они назначают друг друга наследниками. Взаимность подобных завещаний может основываться на определенных моральных обязательствах завещателей (например, супругов) друг перед другом, но в любом случае она не имеет правового значения: каждое из указанных завещаний имеет отдельную судьбу и может быть в любой момент изменено или отменено без уведомления об этом потенциального наследника.

2) Завещание является срочной сделкой, так как возникновение прав и обязанностей по нему отложено до момента открытия наследства, т.е. смерти завещателя либо объявления его умершим (ст. 1113 ГК РФ). Согласно ст. 190 ГК РФ срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Смерть неизбежна (неизвестен лишь ее момент) и, стало быть, является таким событием, поэтому завещание следует характеризовать именно как срочную сделку, а не условную сделку (т.е. сделку, совершенную под отлагательным условием, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет), как это иногда делается в литературе.

Не делает завещание условной сделкой и тот факт, что завещатель может в любой момент отменить или изменить завещание. Отмена или изменение завещания полностью зависит от воли завещателя; между тем условиями можно считать лишь обстоятельства, неподконтрольные или, во всяком случае, не полностью подконтрольные воле лиц, которые поставили возникновение или прекращение прав и обязанностей по сделке в зависимость от наступления или ненаступления условия.

3) Завещание является единственной сделкой, позволяющей распорядиться имуществом на случай смерти. Именно поэтому в нашем праве не допускаются уже упоминавшиеся договоры о наследовании, например между супругами, как это иногда встречается за рубежом. Любая сделка, содержащая указание о судьбе имущества гражданина после его смерти, ничтожна. В частности, ничтожен договор, предусматривающий передачу дара одаряемому после смерти дарителя. К такого рода дарению применяются правила гражданского законодательства о наследовании (п. 3 ст. 572 ГК РФ). Нетрудно заметить, что последствие ничтожности такой сделки совпадает с последствием ничтожности притворной сделки (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Применение же правил гражданского законодательства о наследовании к договору, предусматривающему передачу дара одаряемому после смерти дарителя, повлечет следующий единственно возможный вывод - о ничтожности этого договора как противоречащего этим правилам (ст. 168 ГК РФ), так как, во-первых, его двусторонняя природа будет противоречить одностороннему характеру завещания и, во-вторых, форма и порядок его совершения во всяком случае не будут соответствовать форме и порядку совершения завещания (ст. 1124 ГК РФ).

Завещательные распоряжения правами на денежные средства в банке являются завещаниями, что следует из буквального смысла п. 1 ст. 1124 и п. 1 ст. 1128 ГК РФ, и поэтому не подпадают под указанное правило о ничтожности сделки. Договор страхования жизни в пользу третьего лица не является завещанием, но и не содержит указания о судьбе имущества гражданина после его смерти, так как страхователь по нему распоряжается не своим имуществом, а имуществом, право на которое возникает только после его смерти, т.е. не может принадлежать при жизни самому наследодателю.

4) Завещание является строго личной сделкой. Мотив ограничений, связанных с личным характером завещания, очевиден: не допустить возможных злоупотреблений в процессе волеизъявления завещателя.³⁰

Каждый потенциальный наследник обладает способностью наследовать, которая возникает, как и гражданская правоспособность в целом, с момента рождения и прекращается смертью гражданина. Однако способность наследовать у потенциального наследника всегда существует по отношению к конкретному человеку, причем не любому, а состоящему с ним в определенных правовых связях, что вызвано, прежде всего, семейно-родственным характером наследования. Так, при наследовании по закону наследниками могут быть, прежде всего, родственники до пятой степени родства, переживший супруг, отчим (мачеха) или пасынок (падчерица) наследодателя, при определенных условиях - нетрудоспособные иждивенцы. Завещатель же сам устанавливает своих будущих наследников, не будучи связанным потенциальными наследниками по закону, кроме возможных необходимых наследников. Именно родство, усыновление, брак, свойство между пасынком (падчерицей) и отчимом (мачехой), иждивение нетрудоспособного лица и завещание являются теми юридическими фактами, которые способность наследовать вообще конкретизируют применительно к каждому потенциальному наследодателю.³¹

И.Н. Тарасова отмечает, что завещание может быть совершено только гражданином, обладающим в момент его совершения дееспособностью в полном объеме. Поэтому, если завещание было составлено недееспособным, то такое завещание будет недействительным, хотя бы впоследствии гражданин стал дееспособным (например, душевнобольной выздоровел). И наоборот, потеря гражданином дееспособности после составления им завещания, например, вследствие психического заболевания, не лишает завещание юридической силы.³² В отличие от законодательства Российской Федерации завещательная дееспособность в праве зарубежных стран имеет свой возрастной ценз, так, например, во Франции и ФРГ он составляет 16 лет, Словении и Черногории - 15, а в Испании - 14 лет.³³

Завещательной правоспособностью не обладают граждане, не достигшие совершеннолетия (ст. 21 ГК РФ), или ограниченные судом в дееспособности (ст. 30 ГК РФ), или признанные судом недееспособными (ст. 29 ГК РФ). Однако несовершеннолетние, которые приобрели дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак (ст. 18 ГК РФ) или эмансипации (ст. 27 ГК РФ), вправе совершать завещания. Сохраняют юридическую силу завещания граждан, совершенные до признания их недееспособными или до ограничения их в дееспособности. С отменой судебных решений о признании гражданина недееспособным или об ограничении в дееспособности восстанавливается завещательная правоспособность.³⁴

Согласно ст. 43 Основ законодательства о нотариате лицо, удостоверяющее завещание, должно проверить дееспособность завещателя. Сделать это в ходе беседы с завещателем и визуального контакта с ним иногда достаточно затруднительно. Юридически доказательством ограничения гражданина в дееспособности или признания его недееспособным может быть только судебное решение.

Как отмечает М.С. Абраменко волеизъявление завещателя приобретает юридическое значение сделки до наследниками по завещанию не является встречным по отношению к акту завещания, и оба акта не образуют взаимной сделки. Для совершения завещания достаточно одной лишь воли завещателя и не требуется предварительного согласия будущего открытия наследства, а волеизъявление наследников может быть юридически значимым лишь после открытия наследства. Поэтому указанные волеизъявления не образуют единого действия и, следовательно, одной общей двухсторонней сделки.³⁵

Завещание составляется в свободной форме, и нотариус не имеет права требовать, чтобы завещатель следовал одной из имеющихся у него примерных форм.³⁶

Однако, считается, что завещание, написанное от руки, имеет больше преимуществ, и его сложнее оспорить потом. Данная форма завещания в законодательстве других стран имеет свои особенности и закреплена как олографическое (например, в Испании, Франции, Польше).³⁷

Соблюдение правил о форме и порядке составления завещания является очень важным, так как это позволит завещателю четко изложить в завещании свою волю и избежать ошибок и затруднений при исполнении последнего.³⁸

Завещание может быть составлено дееспособным лицом в любое время. Значение времени совершения завещания состоит в том, что в зависимости от него решаются вопросы:

- о действительности завещания с точки зрения соблюдения формы;

- о дееспособности завещателя;

- о значении данного завещания в сопоставлении его с другими завещаниями того же наследодателя, составленными в другое время.³⁹

Нотариальное удостоверение сделки облегчает заинтересованной стороне доказывание своего права, поскольку содержание сделки, время и место ее совершения, намерения субъектов сделки и другие обстоятельства, официально зафиксированные нотариусом, презюмируются как очевидные и достоверные.⁴⁰

Завещание может быть также исполнено по желанию наследодателя на любом техническом средстве. Главное условие - письменная форма, несоблюдение которой автоматически влечет к признанию его ничтожным. Отпечатанное завещание нередко становится предметом спора в суде: родственники умершего ставят под сомнение оформленное таким образом завещание, аргументируя тем, что оно подписано не глядя.⁴¹

При написании завещания от руки следует иметь в виду, что оно не может быть исполнено карандашом. Данный запрет вытекает из ч. 1 ст. 45 Основ законодательства о нотариате, который гласит, что нотариусы не принимают для совершения нотариальных действий документы, исполненные карандашом.⁴²

Составленное завещание, каково бы ни было его содержание, само по себе никакого наследственного правоотношения не порождает. В то же время завещание выступает как первичный юридический факт, который в сочетании с другим юридическим фактом - открытием наследства - приводит к возникновению наследственного правоотношения: наследники по завещанию призываются к наследованию.⁴³

Завещательные распоряжения гражданина по своей природе существенно разнятся и имеют в зависимости от воли наследодателя различный правовой результат. Так, гражданин имеет право:

- завещать все свое имущество или какую-либо его часть (не исключая предметов обычной домашней обстановки и обихода);

- установить порядок наследования;

- завещать имущество лицу, не входящему в круг наследников по закону;

- завещать свое имущество любому количеству лиц;

- завещать юридическому лицу, государству или отдельным государственным, кооперативным и другим общественным организациям;

- лишить права наследования одного, нескольких или всех наследников по закону;

- составить завещание на имущество, официально не являющееся собственностью завещателя (например, супружеская доля имущества, совместно нажитого в браке).⁴⁴

Если есть завещание - распоряжение гражданина своим имуществом на случай смерти, то наследование осуществляется в соответствии с указаниями наследодателя, содержащимися в завещании, но, разумеется, а) если завещание составлено в соответствии с требованиями закона (например, не будет иметь силы завещание, составленное недееспособным гражданином, - п. 2 ст. 1118 ГК РФ), совершенное в устной форме - ст. ст. 1124 - 1129 ГК РФ и т.д.; б) закон не устанавливает иные правила о наследовании, нежели те распоряжения, которые сформулировал наследодатель (например, некоторые лица, независимо от содержания завещания, имеют право на обязательную долю в наследстве - ст. 1149 ГК РФ).⁴⁵

В связи с тем, что завещание является сделкой к завещаниям применимы общие нормы гл. 9 ГК РФ о недействительности сделок.

Правила гл. 62 ГК РФ обеспечивают гораздо большую завещательную свободу по сравнению со всем предыдущим массивом отечественного законодательства, как дореволюционного, так и советского. В частности, обеспечены принципы свободы и тайны завещания, снижен размер обязательной доли, предоставлена возможность выбора формы совершения завещания, конкретизированы условия завещательной дееспособности лица и т.д. Данные меры по либерализации завещательного наследования обусловлены изменением имущественного строя в нашем обществе и, как следствие, сужением социально-обеспечительной задачи наследования с одновременным расширением свободного усмотрения завещателя по распоряжению имуществом на случай смерти.⁴⁶

Свою специфику имеет закрытое завещание

Согласно ст. 1126 ГК РФ завещатель вправе совершить завещание, не предоставляя при этом другим лицам, в том числе нотариусу, возможности ознакомиться с его содержанием (закрытое завещание).

Закрытое завещание должно быть собственноручно написано и подписано завещателем. Несоблюдение этих правил влечет за собой недействительность завещания.

Закрытое завещание в заклеенном конверте передается завещателем нотариусу в присутствии двух свидетелей, которые ставят на конверте свои подписи. Конверт, подписанный свидетелями, запечатывается в их присутствии нотариусом в другой конверт, на котором нотариус делает надпись, содержащую сведения о завещателе, от которого нотариусом принято закрытое завещание, месте и дате его принятия, фамилии, об имени, отчестве и о месте жительства каждого свидетеля в соответствии с документом, удостоверяющим личность.

Принимая от завещателя конверт с закрытым завещанием, нотариус обязан разъяснить завещателю выдать завещателю документ, подтверждающий принятие закрытого завещания.

По представлении свидетельства о смерти лица, совершившего закрытое завещание, нотариус не позднее чем через пятнадцать дней со дня представления свидетельства вскрывает конверт с завещанием в присутствии не менее чем двух свидетелей и пожелавших при этом присутствовать заинтересованных лиц из числа наследников по закону. После вскрытия конверта текст содержащегося в нем завещания сразу же оглашается нотариусом, после чего нотариус составляет и вместе со свидетелями подписывает протокол, удостоверяющий вскрытие конверта с завещанием и содержащий полный текст завещания. Подлинник завещания хранится у нотариуса. Наследникам выдается нотариально удостоверенная копия протокола.

По мнению М.В. Тереховой моментом совершения закрытого завещания следует признавать момент его «официального оформления», то есть момент передачи завещания нотариусу. Когда бы ни был написан сам текст завещания, юридически значимую форму оно приобретает лишь после передачи его нотариусу и совершения последним установленной законом процедуры принятия закрытого завещания.⁴⁷

Если предположить, что моментом совершения закрытого завещания является момент собственноручного написания завещания завещателем (а это происходит в отсутствие нотариуса), то в случае возникновении спора после открытия наследства у наследников возникает дополнительная проблема установления этого самого момента (даты) написания завещания (она может не соответствовать дате, проставленной в тексте закрытого завещания).⁴⁸

Необходимо иметь в виду, что в момент принятия закрытого завещания нотариус разъясняет завещателю лишь ст. 1126 и ст. 1149 ГК РФ, то есть положения о закрытом завещании и о правах обязательных наследников соответственно. Таким образом, вопрос дееспособности завещателя, совершающего закрытое завещание, в прямую законодателем не затрагивается.

Вместе с тем п. 55 Методических рекомендаций по удостоверению завещаний⁴⁹ устанавливает, что на завещателя, совершающего закрытое завещание, в полной мере распространяются требования о дееспособности. И нотариус должен отказать в принятии закрытого завещания, если к нему обратится недееспособное лицо. Но в настоящее время при принятии нотариусом конверта с закрытым завещанием не идет речь об удостоверении сделки (завещания) с обязанностью нотариуса проверить дееспособность гражданина. Нотариус в этом случае удостоверяет факт принятия конверта с закрытым завещанием. Это тем более странно, поскольку завещание является односторонней сделкой, которая создает права и обязанности после открытия наследства.⁵⁰

При обсуждении проблемы закрытого завещания неизбежно возникает и вопрос о том, что никто не может гарантировать, что в принятом нотариусом конверте находится именно завещание, а не какие-либо иные сведения, в том числе порочащие честь и достоинство какого-либо лица, или запрещенные предметы.⁵¹

Закрытое завещание не исключено из перечня действий, для которых предусмотрена обязательная нотариальная форма. Между тем, принимая закрытое завещание, нотариус не удостоверяет завещание как сделку, а лишь удостоверяет факт принятия конверта с неким документом, предположительно - закрытым завещанием.⁵²

Поскольку завещание является односторонней сделкой, то к нему применимы все основания для признания его недействительным. И при таких условиях следование нотариусом существующей процедуре оформления закрытого завещания может повлечь за собой иски заинтересованных лиц о признании таких завещаний недействительными. При этом, как уже отмечалось выше, несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность.⁵³

Завещание сходно с дарением. Однако, различия между завещанием и дарением, происходят из особенных свойств того и другого. В частности, объектом завещательного распоряжения может быть имущество, которого нет в момент совершения завещания, но которое в будущем может оказаться принадлежащим завещателю. Объектом дарения могут быть лишь имеющиеся в наличии на момент заключения договора права на вещи или имущественные права требования и другие имущественные блага.

Завещание не порождает правопреемства до открытия наследства, т.е. до смерти завещателя. Дарение, напротив, является основанием правопреемства при жизни дарителя. Даритель передает одаряемому право собственности на вещь или иные права, но сам в силу договора утрачивает права на переданный дар. Если было сделано обещание дарения в будущем, в состав наследства дарителя, обещавшего дарение, может войти обязанность исполнить такое обещание, если иное не предусмотрено договором дарения (ст. 581 ГК РФ). Однако и в этом случае обязанность из обещания дарения возникает не в связи со смертью дарителя - она связывает дарителя с момента, когда обещание дарения в будущем было сделано в надлежащей форме (ст. 572, 574 ГК РФ).⁵⁴

Таким образом, ч. 5 ст. 1118 ГК РФ необходимо изменить, изложить в редакции: «Завещание является односторонней сделкой, имущественного характера, содержащей распоряжение об имуществе, принадлежащем завещателю, на случай смерти, которая создает права и обязанности после открытия наследства.»

Назначение завещания состоит в том, чтобы определить порядок перехода всего наследственного имущества или его части к определенным лицам, а также к государству или отдельным юридическим лицам и иным организациям.