Вопрос 34.Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Поняття, склад та кваліфіковані ознаки.

З об'єк¬тивної сторони цей злочин може бути вчинений у формі: 1) при¬власнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191); 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК).

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилу¬ченні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке пере¬бувало у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результа¬ті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (спо-живання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує як своє майнове становище, так і інших осіб шляхом безпосеред¬нього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних ви¬трат, збільшення доходів інших осіб.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно перебувало у правомірному володінні винного, який був наділений правомочні¬стю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню та¬кого майна. Така правомочність може обумовлюватись службови¬ми обов'язками, договірними відносинами або спеціальним дору¬ченням. Вона може виникнути у особи на підставі відповідного правочину підряду, найму (оренди), комісії, перевезення, зберіган¬ня. При цьому не має значення, яким саме власником - юридич¬ною чи фізичною особою - винний був наділений певною право¬мочністю щодо відповідного майна.

Звернення на свою користь чужого майна, вчинене особою, яка не була наділена певною правомочністю щодо цього майна, а за ро¬дом своєї діяльності мала лише доступ до цього майна (сторож, охоронник, підсобний робітник, вантажник та ін.), повинно кваліфі¬куватися як крадіжка за ст. 185. Це стосується також осіб, які вико¬нували чисто технічні функції з транспортування майна (шофер, тракторист, комбайнер, водії водних транспортних засобів тощо).

Тимчасове запозичення майна, яке було ввірене винному чи перебувало в його віданні, для тимчасового його використання з подальшим поверненням його або його еквівалента власникові, не може бути визнано протиправним його привласненням.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм, службовим становищем має місце тоді, коли службо¬ва особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи ко¬ристь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове ста¬новище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом служ¬бового зловживання може бути й майно, яке безпосередньо не бу¬ло ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпоряджен¬ня майном через інших осіб. Тобто, він має певні владні повнова¬ження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні. Предметом такого протиправного заволодіння може бу¬ти також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю. На відміну від привласнен¬ня і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності що¬до майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодін¬ня чужим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем слід відмежовувати від зло¬вживання владою або службовим становищем, яке вчинюється з ко¬рисливих мотивів і утворює склад злочину, передбаченого ст. 364 КК. Зловживання службовою особою своїм службовим станови¬щем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191, виступає способом заволодіння чужого майна і таким чином утворює спеці¬альний склад службового зловживання. За корисливого зловжи¬вання владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст. 364, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримую¬чи вигоду із свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду. При цьому така шкода може полягати у так званій упущеній вигоді.

Привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чу-жого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як своїм власним. Момент закінчення розтрати збігається з момен¬том витрачання чужого майна. Заволодіння чужим майном шля¬хом зловживання службовою особою своїм службовим стано¬вищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд.

Суб'єктом привласнення і розтрати, відповідальність за які пе-редбачена ч. 1 ст. 191, може бути осудна приватна особа, яка досяг¬ла 16-річного віку та якій майно, що є предметом цього злочину, було ввірене чи перебувало в її віданні.

Суб'єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191) може бути лише службова особа.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умис¬лом і корисливим мотивом.

Кваліфікуючими та особливо кваліфікуючими ознаками привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зло¬вживання службовим становищем закон передбачає вчинення їх: 1) повторно або 2) за попереднім зговором групою осіб (ч. З ст. 191), 3) у великих (ч. 4'ст. 191) або 4) особливо великих (ч. 5 ст. 191) розмірах, або 5) організованою групою (ч. 5 ст. 191 КК). (їх поняття визначено вище у цьому параграфі).

Вопрос 35. Зловживання владою або службовим становищем. Поняття, склад та кваліфіковані ознаки. Відмежування зловживання владою або службовим становищем від перевищення владою або службових повноважень.

Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охороню-вапим законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або дер­жавним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, — карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. 2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, — карається позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. 3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо во­ни вчинені працівником правоохоронного органу, — караються позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна. Примітка, і. Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасо­во здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпо­рядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. 2. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без гро­мадянства, які виконують обов'язки, зазначені у пункті 1 цієї примітки. 3. Істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у за­подіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. 4. Тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у за­подіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

1. Об'єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем (далі — службове зловживання) виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв'яз­ку з виконанням нею службових обов'язків; 3) суперечить інтересам служ­би; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв'язку із зазначеними наслідками.

2. У статті 364 КК вказується на вчинення службового зловживання шля­хом використання службовою особою наданої їй влади або службового стано­вища. Тому службовим зловживанням може бути визнане не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке було обумовлене її службовим становищем та пов'язане зі здійсненням нею своїх службових обов'язків. При цьому слід враховувати, що такий зв'язок є не тільки тоді, коли службова особа порушує свої безпосередні (прямі) службові обов'язки за місцем роботи (наприклад, віддає незаконний наказ чи розпорядження підлеглому їй працівнику), але й у тих випадках, коли вона використовує своє службове становище щодо працівників, які не підлеглі їй безпосередньо (наприклад, дає вказівки, вис­ловлює рекомендації під час здійснення перевірок, проведення ревізій тощо). У той же час склад службового зловживання буде відсутній, коли службова особа, домагаючись необхідного їй рішення, використовує для цього не своє службове становище, а особисті зв'язки, свій авторитет, загальновизнану важ­ливість та впливовість посади, яку вона обіймає, дружні чи родинні стосунки з іншими службовими особами тощо (наприклад, не буде зловживання, коли службова особа, використовуючи дружні стосунки зі службовою особою іншо­го органу, звертається до неї з проханням надати незаконне сприяння своєму родичу). Тому для притягнення особи до відповідальності за ст. 364 КК важ­ливо встановити характер та обсяг повноважень, виявити коло тих службових обов'язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються спеціальними нормативними актами: законами, постановами, положеннями, статутами, наказами, інструкціями тощо.

3. Конкретні форми здійснення діяння при службовому зловживанні до­сить різноманітні, оскільки цей злочин може вчинятися у різноманітних сферах діяльності апарату управління. Найбільш поширеними у судовій практиці є: незаконна експлуатація праці підлеглих в особистих інтересах;незаконне використання службового становища у процесі приватизації дер­жавних підприємств; зловживання при реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності або видачі ліцензій на право зайняття такою діяльністю; незакон­на передача з корисливих або інших спонукань комерційним організаціям фінансів та кредитів, призначених для загальнодержавних цілей; нецільове використання фінансових коштів підприємств або використання в особис­тих цілях службових приміщень, обладнання, транспорту; потурання вчи­ненню злочинів та їх приховування тощо. У всіх цих та подібних випадках службове зловживання може бути кваліфіковане за ст. 364 КК лише за умо­ви, якщо відповідальність за вчинене службовою особою діяння не передба­чена іншими нормами КК, які встановлюють відповідальність за спеціальні види зловживань, основним безпосереднім об'єктом яких є не загальний по­рядок здійснення службової діяльності, а інші суспільні відносини (власність, господарська діяльність, інтереси правосуддя тощо). В Особливій частині КК досить багато норм (ч. 2 ст. 149, ст. 159, ч. 2 ст. 169, ст. 210, ч. 2 ст. 256, ч. 2 ст. 308, ст. 423 КК та ін.), у диспозиціях яких зазначено на вчи­нення передбачених у них злочинів службовими особами шляхом викорис­тання свого службового становища. Стаття 364 КК співвідноситься із зазначеними статтями як загальна та спеціальна норми, тому при вирішенні питання про кваліфікацію діяння у таких випадках повинна застосовувати­ся спеціальна норма. Одночасне застосування загальної та спеціальної норм можливе лише за наявності у діянні службової особи ознак сукупності та­ких злочинів (див. коментар до ст. 33 КК).

4. Службове зловживання належить до злочинів із матеріальним складом і за ч. 1 ст. 364 КК визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди правам, свободам та інтересам фізичних осіб або державним, гро­мадським інтересам чи інтересам юридичних осіб (див. пункти 4, 6—11, 16 коментарю до Розділу XVII). Відсутність таких наслідків повинна оцінюва­тися за спрямованістю умислу винного і може свідчити про наявність або незакінченого злочину (див. коментар до статей 13—16 КК), або дис­циплінарного проступку (див. п. 12 коментарю до Розділу XVII).

5. Суб'єктивна сторона службового зловживання характеризується умис­ною чи змішаною формою вини. При цьому діяння (дія чи бездіяльність) вчиняється з прямим умислом, а психічне ставлення винного до наслідків, пе­редбачених у частинах 1 та 2 ст. 364 КК, може бути виявлене як у формі умислу, так і необережності (див. пункти 17, 18 коментарю до Розділу XVII). У цілому злочин, передбачений ст. 364 КК, визнається умисним. Обов'язко­вою ознакою суб'єктивної сторони службового зловживання є певні мотиви: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.

Корисливі мотиви являють собою прагнення службової особи шляхом ви­користання свого службового становища всупереч інтересам служби одержа­ти незаконну матеріальну вигоду (майно, майнові права, послуги матеріаль­ного характеру тощо) чи позбутися матеріальних витрат (використати без оплати службовий транспорт чи працю підлеглих в особистих цілях тощо).

Інші особисті інтереси виявляються у прагненні службової особи шляхом використання службового становища здобути вигоду нематеріального харак­теру (просування за службою, одержання нагороди, закордонне відряджен­ня тощо) і можуть бути обумовлені такими спонуканнями, як кар'єризм, протекціонізм, сімейність, бажання прикрасити дійсне становище, зробити взаємну послугу, заручитися підтримкою у вирішенні якого-небудь особис­того питання, приховати свою некомпетентність. Інші особисті інтереси мо­жуть бути також викликані почуттям помсти, заздрості, пихатості, прагнен­ням уникнути відповідальності за допущені помилки та недоліки у роботі.

6. За частиною 2 ст. 364 КК відповідальність настає за службове зловжи­вання, що заподіяло тяжкі наслідки (див. пункти 13—15 коментарю до Розділу XVII). Якщо умисел винного був спрямований на заподіяння тяжких наслідків, які не настали з причин, що не залежать від його волі, діяння служ­бової особи слід кваліфікувати як нсзакінчений злочин — готування чи замах.

7. У частині 3 ст. 364 КК передбачена відповідальність за службове зловжи­вання, вчинене працівником правоохоронного органу. Згідно зі ст. 2 Закону Ук­раїни «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р. до числа останніх віднесені органи прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, по­даткової служби, органи та установи виконання покарань, державної контроль­но-ревізійної служби, рибоохорони, лісової охорони, а також інші органи, які здійснюють правозастосовчі або правоохоронні функції (ВВР. — 1994. — № 11. — Ст. 50). Отже, для кваліфікації діяння за ч. З ст. 364 КК необхідно встановити, що: а) злочин вчинено працівником правоохоронного органу;

б) цей працівник є службовою особою; в) вчинене ним діяння містить ознаки об'єктивної та суб'єктивної сторін злочину, передбаченого ст. 364 КК.

8. У судовій практиці досить часто виникає питання про відмежування службового зловживання (ст. 364 КК) від заволодіння чужим майном шля­хом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК), які відрізняються одне від одного за характером наслідків, спо­собом їх заподіяння, формою вини та мотивами вчиненого:

1) наслідки службового зловживання (ст. 364 КК) можуть мати як ма­теріальний (майновий), так і нематеріальний характер (див. пункти 4, 6—11, 13—16 коментарю до Розділу XVII), тоді як злочином, передбаченим у ч. 2 ст. 191 КК, завжди заподіюється майновий збиток (див. коментар до ст. 191 КК);

2) при службовому зловживанні (ст. 364 КК) матеріальний збиток являє собою як прямі (реальні) майнові збитки, так і упущену вигоду, тоді як відповідальність за ч. 2 ст. 191 КК настає лише у випадку заподіяння реаль­ного майнового збитку;

3) при заволодінні майном (ч. 2 ст. 191 КК) винний незаконно вилучає його з наявних фондів та безоплатно привласнює, використовуючи своє службове становище як спосіб такого заволодіння. При вчиненні злочину, пе­редбаченого ст. 364 КК, винний хоча й одержує майнову вигоду або позбав­ляється від матеріальних витрат, однак це не пов'язано з протиправним ви­лученням та безоплатним обертанням майна у свою власність, оскільки за­подіяння реального майнового збитку виявляється: а) або у незаконному ви­користанні майна (наприклад, службового транспорту в особистих цілях);

б) або у тимчасовому його вилученні (наприклад, користування обладнанням підприємства з наміром повернення чи оплати його вартості у майбутньому);

в) або у приховуванні раніше заподіяного збитку (наприклад, заплутування обліку для приховування нестачі, яка утворилася внаслідок недбалості);

4) заволодіння майном за ч. 2 ст. 191 КК здійснюється тільки шляхом ак­тивної поведінки (дії) виконавця злочину, тоді як службове зловживання (ст. 364 КК) може бути вчинене і шляхом бездіяльності;

5) заволодіння майном за ч. 2 ст. 191 КК здійснюється лише з прямим умислом, тоді як при службовому зловживанні (ст. 364 КК) психічне став­лення особи до наслідків вчиненого може виявлятися як в умисній, так й у необережній формі вини;

6) заволодіння майном за ч. 2 ст. 191 КК вчиняється тільки з корисли­вих мотивів, тоді як при службовому зловживанні не виключається на­явність й інших спонукань, зазначених у ст. 364 КК.

Необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем. В останньому випадку службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження (ст. 364 КК). Під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (п. 5 згаданої Постанови). Відмінність також полягає в мотивах вчинення цих злочинів.