Вопрос № 100. Обычное и традиционное право в странах современное Азии и Африки (Индия, Нигерия, Танзания)

Правовая география развивающихся стран отличается значи¬тельным разнообразием не только в силу принадлежности к раз¬ным историческим регионам (Азия, Африка, Латинская Америка), разным системам религиозного права (индусское, мусульманское, конфуцианское), но также в силу необыкновенного разнообра-зия обычаев и обычного права у племен и народов, проживающих в соседних географических районах или на близлежащих террито¬риях.

Обычное право является не правом индивидов, а правом групп и общин. Брачный договор представляет собой в этом случае

не договор между женихом и невестой, а соглашение двух семей¬ных общин. И наследство умерших переходит не к отдельным ин¬дивидам, а к семейным коллективам. Выплата денежных и иных компенсаций за причиненный вред производится от имени всей семьи или рода другой семье или роду. Право собственности на землю также принадлежит социальной группе, а не индивиду.

Следующей ступенью и формой возникновения и фиксации правовых требований является религиозно-догматическое право, которое в сочетании с государственным законодательством доколо¬ниального и колониального периодов образует партикулярную систему, называемую традиционным правом. Эта система права продолжает существовать и в современном афро-азиатском обще¬стве благодаря механизму традиции и преемственности в воспри¬ятии и использовании требований правового характера. Традици¬онное право может входить в качестве составной части или фраг¬мента в современную отраслевую кодификацию. Чаще всего эта кодификация охватывает отрасли семейного и наследственного права, другие институты гражданского права, реже институты карательного права, которое предстает в этом наборе наиболее податливой сферой законодательных новаций и систематизации.

Таким образом, в процесс политической и правовой модерни¬зации вовлечены все партикулярные правовые системы — обыч¬ное право, традиционное право и современное кодифицированное право.

Судебная деятельность, основанная в странах Африки на обычном праве, строится при помощи судов двух разновиднос¬тей — суда посредников и суда формализованного (суда с соблю¬дением ряда юридических формальностей). В общинах без центра¬лизованной политической власти (например, на территории Кении, расположенной в Восточной Африке) споры решались преимуще¬ственно путем переговоров и при содействии суда-арбитража. Конфликты в связи с заключением брачного соглашения, установ¬лением опеки над детьми, наследованием имущества или земле¬пользованием, как правило, рассматривались с участием старей¬шин, других влиятельных членов семьи или группы кровных род¬ственников (клана). Когда разногласия возникали внутри одной общины, то переговоры и суд проводились с участием старших членов семей, глав основных линий наследования и др.

Обычное право африканских обществ не имеет строгости и четкости, характерной для законодательства или прецедентного права. На этом основании Р. Давид считал возможным проводить различие между обычным правом и современным на том основа¬нии, что африканское обычное право в своей основе содержит и обеспечивает идею примирения или арбитража (посредничества), а не идею права в собственном смысле слова. С этим трудно согласиться, поскольку идея примирения и усилия по примирению кон¬фликтующих сторон входят в корпус правовых требований к совре¬менному законодательству (не только к судебному праву, но и ко многим другим отраслям). Идея судьи-миротворца пронизывает правовые установки практически во все исторические эпохи, включая первобытную, и на этом основании способность судьи примирить стороны можно считать одним из самых древних уме¬ний человека.

Формализованный суд действовал в обществах с централизо¬ванной и иерархизированной властью, при этом суды создавали свою иерархию низших и высших судов (суды вождей малых пле¬мен, суды вождей крупных племен). В колониальный период в ко¬ролевстве Буганда в середине XIX в. эта иерархия судов включала следующие ступени: вожди малых племен — вожди крупных пле¬мен — королевский министр — король (кабака).

Разрешение конфликтов в судах обычного права было наце¬лено на исполнение древнейшего принципа судебной деятельно¬сти — примирения враждующих сторон. В африканском социаль¬ном контексте судебные решения нацелены на достижение "при¬мирения и восстановления гармонии" (А. Эллот). Суд занимается не столько отысканием и подтверждением фактов и соответству¬ющих норм, сколько заботами по наведению порядка с одновре¬менным устранением причиненного зла и восстановлением мира и согласия в потревоженной общине. Широкое распространение имеют практика испытаний "судом божьим", принцип талиона и другие традиционные для древних и средневековых обществ про¬цедуры.

Все стадии юридически значимых действий тесно переплете¬ны с традициями и обычаями данной родовой или племенной общ¬ности, с магическими и социально-бытовыми ритуалами и жестко контролируются сложившимися запретами и общественными санк¬циями, вплоть до самого сурового наказания в виде изгнания из рода-племени (превращение индивида в существо без рода — без племени, внешне свободное, "вольное как птица", а на самом деле становящееся объектом безнаказанных насилий и преследований со стороны первого встречного, необязательно сородича).

Брачный союз двух семейств в своем оформлении проходит несколько этапов: выбор невесты, согласование размера и усло¬вий выплаты приданого, улаживание конфликтов между мужем и женой, в том числе в случае их развода, и др. Принятие насле¬дования также оформляется многими ритуалами и требованиями. В странах Тропической Африки наследование может осуществ¬ляться в нескольких разновидностях: наследование по родственной линии отца или по линии матери, наследование бесспорное (авто¬матическое) и по выбору (наследник определяется после смерти наследодателя), наследование полное и наследование совместное и др.

В настоящее время обычное право становится объектом целе¬направленных воздействий — систематизации и кодификации. Осо¬бенно успешно идет работа по кодификации карательного права; более неподатливыми являются правовые требования и принципы, тесно примыкающие к религиозно-богословским построениям либо к вопросам частного и общественного (общинного) правового обще¬ния, связанного с личными и имущественными отношениями в семье, общине, а также за их пределами.

Основными направлениями и способами перемен можно счи¬тать следующие: постепенное или законом подкрепленное внедре¬ние современной судебной системы взамен традиционной; рецеп¬ция и применение европейских законоустановлений вместо норм и требований обычного права; введение норм и принципов европей¬ского права в качестве сосуществующих с обычным правом; пря¬мой запрет некоторых обычаев или традиционных форм регулиро¬вания конфликтов — рабства за долги, нанесения увечья в поряд¬ке мести или по принципу талиона и др.

Следующей после обычного права ступенью исторической эволюции источников права было и остается традиционное пра¬во — индусское, мусульманское, конфуцианское. Исторически обычное и традиционное право нередко сосуществовали, о чем свидетельствует, к примеру, такой текст из "Законов Ману": "Веду, смрити, одобренный обычай и то, что согласуется с доброй совестью, мудрые провозгласили прямым доказательством дхар¬мы" (Законы Ману, 11, 12). Среди основных стадий оформления древнеиндусского права самой важной следует считать помимо Вед и смрити (дхармашастр и артхашастр) еще и стадию комментариев к дхармашастрам, которые, собственно, и придали священным религиозным текстам вид компиляции и толкований, а следова¬тельно, практических руководств религиозно-этического и религи¬озно-правового характера. Именно в этих комментариях, состав¬ляемых брахманами, были собраны, упорядочены и модифициро¬ваны наиболее распространенные институты и нормы обычного права. Период составления и комментариев к дхармашастрам (VII— XVII вв.) стал, по некоторым оценкам, периодом "критического исследования и консолидации права" (С. Десаи). Позднейшие дхар-машастры и комментарии к ним, например дхармашастра Нара-дасмрити, представляют собой законченное произведение юриди¬ческого назначения, сочетающее брахманские наставления с функ¬циями судебника, в котором изложены почти все процедуры и требования материального и процессуального права.

Следующая стадия эволюции права связана с модификацией традиционного права под воздействием местного и колониального законодательства метрополий. В Индии этот процесс привел к об¬разованию смешанного англо-индусского права, которое уже не похоже ни на одну из составивших его партикулярных систем. Так, индусское право стало действовать как одна из партикуляр¬ных систем наряду с мусульманским некодифицированным правом, английским прецедентным и статутным правом и обзавелось впос-4' ледствии такими конструкциями и подходами к решению правовых! | вопросов, которые благодаря использованию юридических фикций! и принципов позволяют "беспрепятственно достигать поставленной цели" (Дерек Д. Введение в современное индийское право. Окс¬форд, 1963).

Современное право Индии подразделяется в своих источниках на несколько групп, связанных с наличием четырех религиозных общин — индусов (самая большая группа, от 300 до 500 млн че¬ловек), мусульман, парсов и христиан. Каждая из этих групп имеет свои источники права и институты, относящиеся к таким важным областям их религиозного и этнического быта, как браки, разво¬ды и наследование имущества. Так, вопросы брака и развода стали предметом регулирования в Законе о браке индусов 1955 г.; право мусульман в этих отношениях не стало кодифицированным и со¬держится в традиционных источниках мусульманского права и судебных прецедентах; право христиан было урегулировано в Законе о браке индийцев-христиан 1872 г. и Законе о,расторже¬нии брака 1869 г.; аналогичное право парсов — в Законе о бра¬ке и разводе парсов 1936 г. Согласно Закону о специальном бра¬ке, принятому в 1954 г., заключаемые с учетом требований этого закона браки являются законными независимо от религиозной принадлежности брачующихся сторон.

Очень существенным аспектом правового регулирования и судебной деятельности является здесь практика перехода из одной веры в другую. Особенно частыми такие переходы были среди тех индийских граждан, которые традиционно пребывали в составе так называемых неприкасаемых каст. Из истории известно, что для того, чтобы избавиться от приниженного социального стату¬са, значительное число таких граждан, проживавших в Бенгалии, Кашмире и Пенджабе, перешли в мусульманскую веру еще в пе¬риод господства династии Великих Моголов (XVI—XVII вв.). Эта практика существует и в современной Индии. В 1955 г. 300 тыс. индусов перешли в буддизм, избавляясь от иерархии каст и дей¬ствия индусского права. Также имеют место случаи возвращения к вере отцов — под воздействием подъема религиозно-общинного духа или конфликтов на религиозно-общинной почве.

Одна из важнейших задач социального и политического ха¬рактера, которая встала перед всеми развивающимися страна¬ми, — это задача упорядочивания права, в частности систематизации и кодификации и одновременно унификации разнотипных элементов структуры национальной системы права. Но цели инте-грации и унификации достигаются не без специфических трудно¬стей. Упрощая структуру права за счет кодификации, правитель¬ства и законодатели этих стран сталкиваются с проблемой незавер¬шенности выделения традиционного и обычного права из системы других социальных норм (прежде всего религиозных, культовых и др.), а также с необычайной живучестью традиционных соци¬альных структур, традиционного сознания. Решение проблемы унификации права, по мнению некоторых комментаторов, равно¬сильно решению главной задачи в строительстве нации современ¬ного типа.

Вопрос № 101. Европейсий Союз:систория учреждений межгосударственного сотрудничества и европейского права. Региональное сотрудничество в пределах Западной Европы имеет не только современную историю, но и весьма богатую и разнообразную предысторию. Существует несколько общеевропейских межгосударственных организаций — Европейский Совет (с 1949 г., входит 21 государство), Европейский Союз (создан вначале на базе трех межгосударственных организаций — Европейского экономического сообщества с шестью государствами-членами, Ев¬ратома и Европейского объединения угля и стали; все три сооб¬щества возникли в 50-е гг.) и др.

Идеи европейской интеграции носились в воздухе с давних пор, отчасти со времен древних и средневековых империй и в особенно¬сти со времен острых и кровопролитных национальных конфронта¬ции на пороге нового времени. Мысли о необходимости объединения европейских народов и государств высказывали Пъер Дюбра, легист французского короля Филиппа Красивого (XIV в.) и Иржи Подебрад, чешский король (XV в.), английский квакер Уильям Пенн (XVII в.) и французский аббат Сен Пъерре (XVIII в.). В их проектах вынаши¬валась идея предотвращения взаимных конфликтов, защиты от мощ¬ных и грозных противников. Вначале это объединение мыслилось как союз королей и князей (против этого варианта возражал Руссо, ожидавший революции). На пороге XIX в. немецкий философ Имма¬нуил Кант высказал идею федерации европейских государств как средства обеспечения мира на началах республиканизма, федера¬лизма и господства права. В 1923 г. австрийский граф Калерти выд¬винул лозунг создания Соединенных Штатов Европы.

После окончания Второй мировой войны эта давняя идея была воплощена в создании трех европейских сообществ: Европейского объединения угля и стали (1951 г.), Европейского экономического сообщества и Евратома (оба в 1957 г.). Каждое из них было офор¬млено отдельным договором с обозначением целей и разделением функций. Эти договоры действуют и по сей день, являясь одним из основных источников так называемого европейского права.

В 1978 г. Европейский парламент принял решение о пере¬именовании Европейского экономического сообщества в Европей¬ское сообщество, а Договор 1992 г. в голландском городе Маас¬трихте зафиксировал новое официальное название — Европей¬ский Союз. В документе, в частности, говорится, что Европей¬ский Союз "основывается на европейских сообществах, а также на политических и иных формах сотрудничества, определенных в Договоре" (ст. 77 Маастрихтского договора 1992 г.). Отношения между государствами будут строиться, говорится в Договоре, в духе "постоянства и солидарности". Они в то же время будут со-действовать экономическому и социальному прогрессу, политике безопасности, техническому сотрудничеству. В настоящее время Европейский Союз объединяет 15 государств, в которых прожи¬вает 373 млн человек.

Европейский Союз не является государством. Это скорее сла¬бая конфедеративная организация с некоторыми постоянно действующими выборными учреждениями. Основными учреждениями являются Совет Европейского Союза (Совет министров иностран¬ных дел или министров соответствующих отраслей) (решающая инстанция), Европарламент (консультативная организация) и Ев-рокомиссия (готовит решения для обсуждения в Европарламенте и последующего их принятия на совещании на высшем уровне — Советом министров). К ним относятся также имеющий консульта¬тивную функцию Комитет по социально-экономическим вопросам (состоит в основном из руководителей профсоюзов) и две судебные инстанции — Европейский суд справедливости (15 назначенных на 6 лет судей и 6 генеральных адвокатов) и Суд аудиторов (состо¬ит из 12 членов, назначаемых на 6 лет).

Европейский парламент состоит из 629 депутатов, избирае¬мых на пять лет, и располагается в г. Страсбурге. Европейская Комиссия состоит из 20 членов, она является исполнительным органом Союза. Срок ее полномочий — также пять лет. Совет министров является органом принятия решений — здесь прово¬дятся переговоры, обсуждают законодательные акты, которые затем во втором чтении либо принимаются, либо отвергаются Ев-ропарламентом. Таким образом, Еврокомиссия предлагает вопросы для обсуждения, Европарламент дебатирует их в первом чтении, а Совет министров либо Евросовет (Совет глав государств) реша¬ет и направляет на окончательное рассмотрение Европарламента. Наряду с Европарламентом существует еще одна консультирующая организация — Комитет по социально-экономическим вопросам, состоящий из промышленников, профсоюзов и союзов потребите¬лей. Он также дает свои консультации по обсуждаемым проблемам. Судебно-контрольные функции осуществляются двумя упомя¬нутыми судебными инстанциями. Они рассматривают дела о невы¬полнении обязательств по Договорам сообществ: истцом здесь мо¬жет быть Еврокомиссия и член сообщества, которые выступают с исковыми требованиями к государствам — членам Евросоюза. Здесь же рассматриваются иски о причинении вреда со стороны органи¬заций Евросоюза, даются разъяснения отдельным национальным судам по вопросам содержания и сферы применения права Сооб¬щества.

Суд может выступить и в роли суда первой инстанции. Он рассматривает прямые иски физических и юридических лиц, дела о правонарушениях из среды персонала учреждений Европейско¬го Союза.

Европраво состоит, таким образом, из следующих групп нор¬мативных актов:

• договоров первичного учреждения Сообществ (трех первых Сообществ), в которых фиксировался факт учреждения Сообществ с протоколами, внешними исправлениями и договорами присоеди¬нения;

• общих принципов права, обычного права, международных конвенций, вторичного законодательства (их распоряжения и ре¬ализация, директивы и рекомендации Суда, общие и индивидуаль¬ные решения Суда);

• договоров между государствами-членами, а также судебных решений по спорам о выполнении этих договоров, создающих еди¬нообразие в прецедентном праве Европейского Союза.