I Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству:

1) Общественно опасное посягательство - это посягательство только человека.

Общественно опасное посягательство не обязательно должно быть преступлением в уголовно-правовом смысле (может быть совершено и малолетним и невменяемым).

Общественно опасное посягательство не обязательно должно иметь характер нападения (неожиданное применение насилия). Пример: обороняться можно от краж, от неосторожных преступлений (чаще всего бывают на дороге), от преступного бездействия (в случаях когда мать не хочет кормить новорожденного ребенка, а ее к этому принуждают даже, возможно, причинением вреда). Была дискуссия, возможна ли необходимая оборона против оскорбления. Теперь это не возможно, потому что составы оскорбления и клеветы убраны из УК :( Оскорбление теперь не является общественно опасным деянием. Возможна ли необходимая оборона против административного правонарушения? Нет, потому что нет общественной опасности. Раньше был институт административной необходимой обороны. Теперь его убрали.

2) Общественно опасное посягательства должно быть наличным (временные рамки): должно либо уже происходить, либо должна быть угроза его немедленного начала. Конечный момент в плане наличности - посягательство не должно быть оконченным. Посягательство должно быть наличным. Если оно окончено, то это уже не оборона. Не может быть превышения необходимой обороны по времени: не бывает преждевременной или запоздалой необходимой обороны. ДОЛЖНО БЫТЬ ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ !!!!!!

3) Посягательство должно быть реальным, а не мнимым. Иногда бывает вопрос "мнимой обороны". Это случаи фактических ошибок, когда человек думает, что на него происходит посягательство, а его нет. Бывает три варианта развития ситуации:

а) Вся обстановка происходящего дает полное основание полагать, что происходит реальное посягательство. Такое причинение вреда приравнивается к правомерной необходимой обороне. Только этот случай считается мнимой обороной.

б) Вся обстановка происходящего не дает полного основания полагать, что происходит реальное посягательство. Такое причинение вреда приравнивается к причинению вреда по неосторожности (небрежность). В этом случае происходит ошибка.

в) Это не имеет отношения к мнимой обороне. Когда мнимо обороняющийся сам себя накручивает и убеждает себя в том, что на него совершается посягательство. В данной ситуации на него никто не нападал. Такое причинение вреда считается обычным умышленным преступлением. Недопустима необходимая оборона от правомерных действий.

II Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите от посягательства:

1) Вред причиняется самому посягающему (им), а не другим лицам.

2) Не должно быть превышение пределов необходимой обороны (ст. 37 (2)). Что есть превышение? Это понятие дано в УК с использованием супероценочных признаков. Это - умышленные действия, явно не соответствующие характеру и опасности посягательства. Что значит явно? Для кого явно? Не понятно. Постановление Пленума ВС СССР от 16.08.1984 (в части не противоречащей действующему УК) предлагает примерный перечень таких случаев. Суды должны устанавливать очень многие фактические вещи: количество посягающих и обороняющихся, их возраст, их пол, их состояние, их физическую силу, время суток, метеорологические условия. Все фактические обстоятельства должны быть учтены.

В УК 1996 года внесена новая вещь: при опасности для жизни (а не здоровья) вопрос о превышении пределов необходимой обороны не ставится вообще. Однако обороняющийся не всегда может понять, на что посягательство направленно. Закон стоит на стороне обороняющегося, в отличие от практиков.

Превышение необходимой обороны бывает только по качеству, а не по времени.

Не идет речи о чисто механической соразмерности необходимой обороны. Нужно принимать все обстоятельства в комплексе.

При использовании в целях обороны различного рода приспособлений, химических и иных средств заранее. В конце 90-ых такие случаи, если все другие условия необходимости правомерной обороны были соблюдены, рассматривались по правилам необходимой обороны. С начала 00-ых такие преступления рассматривают как умышленные. Но нигде ведь не сказано, что этого делать нельзя.

Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

Эта норма отсутствовала в предыдущих УК. Пленум ВС СССР (1984 год Постановление) предлагал рассматривать этот случай как необходимую оборону. Это была аналогия уголовного закона, которая была запрещена еще в 1957 году. Далее мы увидим, что условия правомерности причиняемого вреда почти все отличаются от необходимой обороны.

Норма направлена на всех лиц, а не только на сотрудников ПО.

Ст. 38 (1):

Не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер.

Общий перечень условий правомерности при задержании лица, совершившего преступления:

• Задерживается лицо, совершившее преступление (в необходимой обороне - общественно-опасное посягательство). Человек должен быть вменяемым, взрослым и т.д. Должны быть уверены, что совершено именно преступление, а не правонарушение иной отрасли права. Сложность еще и в том, что если человека задерживают через длительный промежуток времени, то сложно определить, что именно это лицо является преступником. Чаще всего применяют в момент совершения преступления или когда ловят по федеральному розыску.

• Ситуация задержания представляется следующей: задержание происходит после совершения преступления и при отсутствии активного сопротивления (это ситуация, когда преступник пытается скрыться). Иначе у задерживающего будет право на необходимую оборону.

• Цели задержания: доставление органам власти и пресечение возможности совершения этим лицом новых преступлений (при необходимой обороне - защита). Его задерживают не для совершения акта самосуда, а для передачи органам власти.

• Вред причиняется самому задерживаемому, а не другим лицам (это единственное условие, аналогичное необходимой обороне).

• Причинение вреда - крайняя мера, ее можно применять только, если иными средствами задержать это лицо не представлялось возможным (при необходимой обороне такого ограничения нет).

• Не должно быть превышения мер, необходимых для задержания. Понятие этого превышения дано в законе, но надо на столько оценивать фактическую обстановку, как и при превышении пределов мер необходимой обороны, даже еще жестче. Превышение не только по характеру и средствам сравнимо с преступлением, но и следует из обстановки. Ст. 38 (2): Превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.

Здесь достаточно строго, и нужно взвешивать все. Главный вопрос, оставшийся не разрешенным: а возможно ли правомерное причинение смерти при задержании преступника? Позиций две, сторонники делятся ровно напополам. Однако решение этого вопроса должно быть дано законом. По этой причине очень часто просто не прибегают к этой норме.

Первая точка зрения: смерть нельзя причинять при задержании ни при каких обстоятельствах. Задачи в задержании законе перечислены две и через союз "и": понятно, что доставить в органы власти нужно живого человека, чтобы его судили.

Вторая точка зрения: закон нужно подкорретировать для случаев, когда бывают случаи задержания особо опасных преступников, когда есть опасность того, что человек скроется и совершит еще много опасных преступлений. В таком случае нужно цели задержания в законе сформулировать через "и (или)" и дать еще в третьей части: когда совершенные лицом преступления опасны для многих людей и т.д. и т.п., то причинение смерти может быть правомерным. Это позволило бы сотрудникам ПО задержать многих опасных преступников.

Сейчас у сотрудников ПО руки связаны. Такая серьезная вещь не решена нигде, а на практике такие случаи бывают часто. Норма требует доработки.