Раздел I. Источники римского частного права обычай и закон

Термин «источники права» многообразен и имеет различные значения. Мы употребляем его в смысле формы выражения права, формы правообразования. Классический юрист Гай приводит следующие виды источников римского права: законы, сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты магистратов, ответы юристов.

В Институциях Юстиниана проводится различие между правом писанным (юс скриптум) и неписаным (юс нон скриптум). Первое — это закон и иные нормы, которые исходят от власти и зафиксированы ею в соответствующей редакции. Неписаное право — это нормы, сложившиеся в практике людей. Если таковые не получили признания и защиты от государственной власти, то они относятся к категории простых (бытовых) обычаев; если же обычаи заимствованы и защищаются государством, то это уже юридический обычай (морес) или обычное право.

Самым почитаемым и древнейшим обычаем у римлян являлся морес майорум — обычай предков, затем следовали юсус (обычная практика), комментарии понтификум (обычаи жрецов-понтификов), комментарии магистратум (практика магистратов) и морес регионис (обычаи регионов). В период империи все эти обычаи стали именоваться одним словом — консуетудо (обычай). Тогда же императоры повели борьбу с обычаями, но они имели глубокие корни, и потому власти пришлось смириться с их существованием. Стали говорить, что обычай важен, но он не должен стоять выше закона.

Закон в Риме обозначался словом лекс, а законы — легес. В Дигестах говорилось: «Закон –это то, что народ повелел и постановил», — т. е. то, что народ принял на народном собрании. Римляне установили и процедуру утверждения закона: 1) консул, диктатор или претор должны были выработать проект закона и испросить его у народного собрания; 2) в народном собрании законопроект не обсуждался, а голосовался (если его участники принимали закон, то это выражалось словами «как просишь»; если нет, то — «стою на старом законе»); 3) затем принятый закон поступал на утверждение сената.

Закон должен был состоять из трех составных частей: 1) прескрипцио — имя инициатора закона и вид народного собрания, принявшего его; 2) рогацио — нормативное предписание; 3) санкцио — последствия нарушения закона. Как структурные элементы эти части закона существуют и поныне — гипотеза, диспозиция, санкция.

В зависимости от действия санкций различали четыре вида законов: 1) несовершенные — не содержащие в себе санкции; 2) совершенные — санкция которых объявляла недействительным противозаконный акт; 3) менее совершенные — санкция устанавливала наказание за нарушение, но не лишала силы противозаконный акт; 4) более совершенные — санкция отменяла противозаконный акт и взысканный по нему штраф.

Сенатусконсульты

В период республики и до начала II века н.э. постановления сената (сенатусконсульты) не имели силы закона. Компетенция сената выражалась словами: «сенат полагает, советует и рекомендует», он выполнял административную и совещательную функцию. Его акты имели лишь значение инструкций магистратам (учредить особые уголовные суды, или поручить им провести желаемый закон, или внести изменение в эдикт). Законодательная же функция ограничивалась правом сената утверждать или отклонять законы, принятые народными собраниями.

В период Принципата, когда народные собрания пришли в упадок, возрастает нормотворчество сената. Императоры посредством сенатусконсультов стали влиять на преторский эдикт. В это время акты сената становятся основным источником права, т. к. сенатусконсульты стали правовым оформлением пожеланий принципса, высказанных им в устной или письменной форме. Классический юрист Помпоний говорил: «…Сенатусконсульт… вводится одним утверждением сената, без закона или конституции принципса, т. е. соблюдается как закон то, что установил сам принципс». Следовательно, сенатусконсульты — это императорские указы, облеченные в республиканскую форму.